小议民事诉权

1、小议民事诉权传统民诉理论在其发展的各个历史阶段， 始终充斥着各种 诉权学说的争议， 理论的争议往往导致实践的困惑。 我国司法实践中 对民事诉权（以下简称 “诉权 ”）的理解和保护在相当大的范围内存在 一些模糊概念， 加之我国诉权立法上的瑕疵， 使广大法官在司法实践 中经常感到难以准确把握。 本文拟从诉权的概念入手， 分析诉权立法 上存在的一些瑕疵，来探讨诉权保护的途径。 ;一、诉权的概念与内涵 ;（一）我国诉权理念的历史根源及存在的问题 ; 我国社会主义诉权理念的创立是以吸收和移植前苏联诉权学说为 起点的。 五十年代， 以顾尔维奇为代表的前苏联学者建立的二元诉权 学说（程序意义诉权与实体意义诉

2、权）为我国民诉界所普遍接受，视 为定论。这一历史因素使我国现阶段的诉权理论在总体上仍未能脱出 前苏联学说的窠臼。 二元诉权学说排斥了诉权具有单一意义的可能性， 这一常识性缺陷使我国民诉理论工作者在很长一段时间内陷于矛盾， 既在全面接受二元诉权说的同时， 又力图建立包容程序意义诉权和实 体意义诉权的单一诉权概念。 学者们对诉权内涵认识上的差异便反映 为各种版本民诉著作中诉权定义的各不相同。 有的著作为诉权所下的 定义是： “诉权是当事人向人民法院起诉和应诉，请求人民法院以国 家审判权保护其实体民事权益的权利 ”。有的著作把诉权的外延由前 述起诉权和应诉权扩大为进行诉讼的一切权利，认为 “诉权是当

3、事人 进行诉讼的权利 ”。与此不同，在另一著作中，诉权又被认为是 “提起 诉讼请求的权利或者权能 ”。还有一种诉权定义： “诉权就是当事人向 法院提出获得司法保护的权利 ”。不同的表述还有一些。 九十年代初， 我国诉权理论存在的问题集中反映在两个方面： 一是缺乏科学的诉权 定义作为统一诸种表述的基础； 二是未能形成科学的诉权理论体系以 消除诉权理论中的逻辑矛盾。 诉权究竟是程序上的权利还是实体上的 权利，诉权发生的根据，获得诉权的条件，诉权的内容及被告有无诉 权等问题当时尚未得到真正解决。 ;（二）诉权的科学概念和内涵 ;随着我国民诉法学研究的发展， 诉权理论亦达到了相对的统一。 诸 学者在以

4、下问题达成了基本共识： 1、诉权是国家赋予的权利，这就 从根本上否定了诉权是私权，而把诉权归入实体权利的认识；2、行使诉权的内容是进行诉讼， 实施诉讼行为， 这就排斥了在诉权内容中 掺入其它实体要素的可能性， 明确了诉权作为程序法权利这一根本性 质； 3、获得诉权的事实依据是主体与争议民事法律关系具有直接利 害关系，明确了现实地获得诉权的客观条件， 同时肯定了双方当事人 都是诉权的主体。 从这三点我们可以概括出诉权的基本要素为： 诉权 是当事人双方的权利， 是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权 利，它是进行诉讼、实施诉讼行为的权利，是当事人用以维护自己正 当民事权益的权利， 维护这种正当权

5、益是当事人行使诉权的目的所在。 因此，诉权的定义应是： 诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议 而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。 ;在民事诉讼过程中， 诉讼活动是由一系列环节构成的纵向连续过程。 一般来说，在起诉阶段，起诉和应诉；在审理阶段，请求回避，互相 质证、辩论等；在判决阶段， 提出上诉；在执行阶段，请求强制执行； 判决生效后，申请再审等等。在诉讼法上，主体所为的上述诉讼行为 都依据于相应的诉讼权利，如起诉权、答辩权、举证权、反诉权、处 分权、撤诉权、上诉权、申诉权等等，各种诉讼权利是诉权在诉讼各 个阶段的不同表现形态，构成了诉权的基本内容。 ;二、诉权与民事权利的

6、关系 ; 正确认识诉权与民事权利的关系， 对于我们正确行使和保护诉权具 有重要意义。首先我们应当肯定两者都是独立的权利这样一个基本前 提，无论从哪种意义上，都不应将诉权视为民事权利组成部分，更不 应将两者视为同一权利。第一，从权利的法律根据来看，诉权依据于 宪法和诉讼法的规定而产生， 民事权利则基于民法、 合同法等实体法 律的规定而存在；第二，从权利的主体关系看，诉权所反映的是当事 人与法院之间的关系， 诉权由法院的职责活动保证行使， 民事权利则 发生于当事人之间，通过义务一方履行义务而实现；第三，从权利的 内容看，诉权是当事人实施诉讼行为， 从而保护自己正当权益的权利， 民事权利主要表现为要

7、求他人为或不为一定的行为； 第四，从权利行 使的场所看， 诉权只能在法院的诉讼活动过程中行使， 民事权利则可 以在除当事人拟定以外的一切场合实现。 ; 诉权与民事权利的各自独立地位又反映于两者在一定程度的离异性。 首先，具有民事权利的主体不一定都有诉权。 如处于未受争议或侵害 的正常状态下的民事权利， 其主体就不享有诉权， 这是因为主体不存 在获得运用诉权的必要， 双方的权利义务可以通过彼此的自觉行为来 实现，国家也不需要通过诉讼手段对这种权利加以保护。 审判中之所 以不受理无争议的 “纠纷 ”，原因就在于主体没有诉权。其次，不享有 民事权利的主体也可以获得诉权。 如争议法律关系中的某一项民事

8、权 利往往只归属于当事人一方， 但诉权却为当事人双方所享有。 另外当 事人诉讼请求中的民事权利是一种待定状态的权利， 诉讼开始时不可 能也不应当确定民事权利的归属， 待审判终结时才能最终确定， 所以 我们必须依据 “与案件有直接利害关系 ”而赋予当事人双方诉权， 这也 导致无民事权利的主体也能享有诉权，成为诉讼的主体。 ;三、诉权立法瑕疵导致司法实践的一些困惑 ;（一）起诉。中华人民共和国民事诉讼法 第一百零八条规定： “起 诉必须符合下列条件： 1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法 人或其他组织； 2、有明确的被告； 3、有具体的诉讼请求和事实、理 由；4、属于人民法院受理民事诉讼的范围

9、和受诉人民法院管辖 ”。这 里在司法实践中最不好操作的就是第一条，即当事人（原告）适格与 否的问题，诉讼程序要想开启，当事人必须适格，当事人不适格则诉 讼程序将无法继续下去。 实践中对该条中 “与案件有直接利害关系 ”中 的“直接 ”二字的理解常常过于狭窄， 导致审判实践中常因原告身份证 明不完全齐备，法院驳回原告的起诉，也有的法院对 “直接 ”二字理解 过于宽泛，导致不应享有诉权的主体享有了诉权， 从而造成社会资源、 审判资源的浪费， 也使无辜的被告饱受诉累。 笔者以为该法条的可操 作性有待加强和细化， 如在民事诉讼法律法规或相应的司法解释中明 确何种情况下有利害关系人有资格作为适格原告提起

10、诉讼， 什么情况 下，不能作为适格原告，但可作为有独立请求权的第三人参加诉讼等。 另外， “有具体的诉讼请求和事实、理由 ”在司法实践中掌握的标准亦 不太统一， “具体”到什么程度，比如赡养纠纷，原告诉讼请求该如何 具体？原告起诉的要求就是要被告养老送终， 是否应该具体到几斤粮、 几斤油呢？还有的案件，法官在实践中（立案审查）过于苛求原告提 交充分的证据来证明其诉讼请求才予立案，将 “有具体的诉讼请求和 事实、理由 ”扩大为 “有具体的诉讼请求和事实、理由以及相应充分的 证据 ”，从而剥夺了一些当事人的诉权。 ;（二）缺席审判。在缺席审判中，如何保障当事人的诉权？缺席审 判在司法实践中主要表现

11、为以下情形： 1、被告对法律赋予自己的诉 权不重视甚至于主动放弃， 在收到应诉通知书和举证通知书后， 采取 漠视态度，既不在答辩期内提出答辩意见又拒绝在开庭时间出庭参加 开庭审理，最终败诉却浑然不知为何法院会对自己这样 “不公平 ”，反 而提起上诉，表示不服一审法院做出的判决； 2、原告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的； 人民法院裁定不准许撤诉，原告拒不到庭的，法院可以缺席判决。对 原告的缺席判决， 有学者持不同观点， 他们认为根据民事诉讼的处分 原则，当事人有权处分自己的实体权利和诉讼权利。作为原告，处分 实体权利的行为表现为放弃、 变更诉讼请求等， 处分诉讼权利的行为 即表现为撤诉或缺席， 在原告申请撤诉或缺席的情况下， 法院应该根 据相关规定，准许原告撤诉或按自动撤诉处理， 而不应做出