2019法考必备考点：建设工程合同

1、2019法考必备考点：建设工程合同 、建设工程合同的概念和特征 1、建设工程合同，是指一方依约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付酬 金的合同。前者称承包人，后者称发包人。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同， 属于承揽合同的特殊类型，因此，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽 合同的相关规定。 2、建设工程合同作为承揽合同的特殊类型，除具有承揽合同的一般法律属性外，还 具有以下特点： (1) 建设工程合同中完成的工作构成不动产，通常要涉及对土地利用的强制性规范的 限制，当事人不得违反规定自行约定，而且施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建 设资质的法人。 (2) 建设

2、工程合同属要式合同，应当以书面方式订立。 、建设工程合同的订立和主要条款 (一) 勘察、设计合同的订立 1、勘察、设计包括初步设计和施工设计。勘察、设计单位接到发包人的要约和计划 任务书、建设地址报告后，经双方协商一致而成立，通常在书面合同经当事人签字或盖章 后生效。 2、勘察、设计如由一单位完成，可签订一个勘察设计合同 ;若由两个不同单位承担， 则应分别订立合同。 3、建设工程的设计由几个设计单位共同进行时，建设单位可与主体工程设计人签订 总承包合同，由总承包人与分承包人签订分包合同。总承包人对全部工程设计向发包人负 责，分包人就其承包的部分对总承包人负责并与总承包人对发包人承担连带责任。

3、(二) 施工、安装工程承包合同的订立 1、发包人和承包人根据已获批准的初步设计、技术设计、施工图和总概算等文件， 就合同的内容协商一致时，即可成立建筑施工和安装工程承包合同。 2、发包人可以将全部施工安装工程发包给一个单位总承包，也可以发包给几个单位 分别承包。一个承包人总承包的，可以将承包的工程，部分分包给其他分包人，签订分包 合同，总承包人对发包人负责，分包人对总承包人负责并与总承包人对发包人负连带责任。 (三) 分承包的禁止 根据建设工程的性质，对于应当由一个施工人完成的工程，总承包人不得将工程肢解 发包给若干个分承包人 ;总承包人经发包人许可，可将承包的部分工作交由第三人完成， 但不得

4、将全部工程交由第三人完成。 (四) 建设工程合同的主要条款 1、根据合同法第 274 条的规定，勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料 和文件(包括概预算 )的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。 2、根据合同法第 275 条的规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中 间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供 应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 三、建设工程合同当事人的权利和义务 (一) 发包人的主要义务 (1)为按期施工做好必要的准备工作，发包人除按规定向对方交付施工图和有关施工 的技术资料外，要

5、做好土地征用、房屋拆迁、障碍物拆除和领取建筑许可证等工作。 (2) 按双方商定的分工，按时、按质、按量供应建筑材料和设备。 (3) 及时进行单项工作和全部工程的验收工作。 (二) 承包人的主要义务 (1)按双方商定的分工，做好建筑材料、设备和构件的采购、供应和保管工作。 (2)严格按照施工图纸和操作规程进行施工，保证工程质量。 (3) 接受对方对工程进度、工程质量的监督。 (4) 按期完成建设工程，提出竣工验收资料及竣工图，及时向对方交付。 (5) 依据合同在一定期限内负责保修。 四、建设工程施工合同的裁判规则 (一)合同效力 根据人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 1

6、.无效合同具体化 建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效： 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑 施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的。 2.尽量使合同有效 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得 相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。具有劳务作业法定资质的承 包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由 请求确认无效的，

7、不予支持。 3. 无效合同依有效处理 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付 工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照 以下情形分别处理： 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因 建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 （二）合同解除 1.发包人、承包人解除合同具体化 （1）根据人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释， 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施

8、工合同的，应予支持： 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的 合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的 已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；将承包的建设工程非法转包、 违法分包的。 （2）发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未 履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： 未按约定支付工程价款的 ; 提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的 不履行合同约定的协助义务的。 2.完工多少，获益多少 ;违约方承担赔偿损失的责任 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支 付相应

9、的工程价款 ；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释关于 “建设工程施工合 同无效，且建设工程经竣工验收不合格 ”的规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约 方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 （三）违约责任 根据人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，因一方 违反建设工程施工合同导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 1.承包方责任 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发 包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 2.发包方责任 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： 提供的设计有缺陷。 提供

10、或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。 直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 3. 特殊情形 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主 张权利的，不予支持 ; 但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担 民事责任。 （四）工程价款结算 根据人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，当事人 对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 1.价格设计变更 计价标准协商不一致，可以参照建设行政部门指导价格。因设计变更导致建设工程的 工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订 建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 2.结算发包人收到竣工结算文件，不答复视为认可 当事