第二章刑法基本原则

1、主讲人：钱叶六主讲人：钱叶六 刑法总论刑法总论 第一编第一编 刑法论刑法论 第二章第二章 刑法基本原则刑法基本原则 第一节第一节 刑法基本原则概述刑法基本原则概述 一、概念一、概念 刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑 法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。 二、刑法基本原则的确定二、刑法基本原则的确定 罪刑法定原则；罪刑均衡原则；刑法适用平等原则；法罪刑法定原则；罪刑均衡原则；刑法适用平等原则；法 益保护、责任主义。益保护、责任主义。 第二节第二节 罪刑法定原则罪刑法定原

2、则 刑法第刑法第3 3条条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定 罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 保障无罪的人不受刑事追究，保障有罪的人依法受到刑保障无罪的人不受刑事追究，保障有罪的人依法受到刑 事追究。所以，刑法事追究。所以，刑法“既是犯罪人的大宪章，也是善良公既是犯罪人的大宪章，也是善良公 民的大宪章民的大宪章”。 一、罪刑法定原则概述一、罪刑法定原则概述 （一）含义（一）含义 “法无明文规定不为罪法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚法无明文规定不处罚”， 亦即，行为实施之前

3、如法无明文规定，不得定罪处刑。亦即，行为实施之前如法无明文规定，不得定罪处刑。罪罪 刑法定主义的矛头直接指向罪刑擅断，其旨趣在于限制刑刑法定主义的矛头直接指向罪刑擅断，其旨趣在于限制刑 罚权，保障人权。罚权，保障人权。 （二）理论根据（二）理论根据 1.1.沿革意义上的思想渊源沿革意义上的思想渊源 （1 1）三权分立思想）三权分立思想 根据三权分立学说，立法机关依正当程序制定法律，司法根据三权分立学说，立法机关依正当程序制定法律，司法 机关适用法律，行政机关依法执行司法机关做出的最后判决。机关适用法律，行政机关依法执行司法机关做出的最后判决。 由此，什么是犯罪，对于犯罪应当处以何种刑罚，必须由

4、立法由此，什么是犯罪，对于犯罪应当处以何种刑罚，必须由立法 机关事先做出规定，机关事先做出规定，司法只是表述法律之口司法只是表述法律之口，必须根据事前的，必须根据事前的 规定做出判决。规定做出判决。 （2 2）心理强制说）心理强制说 心理强制说认为，人是理性动物，其具有趋利避心理强制说认为，人是理性动物，其具有趋利避 害、求乐避苦的本能，人是基于对行为能产生的利害、求乐避苦的本能，人是基于对行为能产生的利 益的感性而实施犯罪行为。所以，为了抑止这种感益的感性而实施犯罪行为。所以，为了抑止这种感 性，就需要使人们知道，因实施犯罪行为而受到的性，就需要使人们知道，因实施犯罪行为而受到的 刑罚处罚所

5、产生的痛苦，大于因犯罪行为本身所产刑罚处罚所产生的痛苦，大于因犯罪行为本身所产 生的快感或利益。这就要求：必须事先以法律的形生的快感或利益。这就要求：必须事先以法律的形 式规定犯罪的必然后果，以确立犯罪和刑罚的必然式规定犯罪的必然后果，以确立犯罪和刑罚的必然 联系。从而使人们在犯罪时，权衡利弊，计算得失，联系。从而使人们在犯罪时，权衡利弊，计算得失， 迫使其作出放弃犯罪的选择迫使其作出放弃犯罪的选择（威吓说）（威吓说）。 2.2.现实意义上的理论根据现实意义上的理论根据 （1 1）民主主义）民主主义 民主主义首先意味着应由国民选举组成的民主主义首先意味着应由国民选举组成的立法机关立法机关 制定

6、刑法，由司法机关适用刑法。制定刑法，由司法机关适用刑法。 民主主义要求，国家的重大事务应由国民自己决定，民主主义要求，国家的重大事务应由国民自己决定， 各种法律特别是关乎国民生杀予夺大权这种特别重大事项各种法律特别是关乎国民生杀予夺大权这种特别重大事项 的法律更应由国民自己决定。所以，应当由国民的法律更应由国民自己决定。所以，应当由国民( (议会或议会或 者全国人大）自己决定什么行为是犯罪，对犯罪科处何种者全国人大）自己决定什么行为是犯罪，对犯罪科处何种 刑罚。刑罚。 其次，民主主义要求司法机关其次，民主主义要求司法机关不能任意解释刑法不能任意解释刑法 由于刑法是人民意志的体现，故而司法机关不

7、能任意解释刑法，由于刑法是人民意志的体现，故而司法机关不能任意解释刑法， 尤其尤其不能进行不利于被告人的类推解释不能进行不利于被告人的类推解释。 其三，民主主义要求其三，民主主义要求禁止处罚不当罚的行为禁止处罚不当罚的行为 由于刑法是人民意志的体现，所以，就要尽最大可能、最大限度由于刑法是人民意志的体现，所以，就要尽最大可能、最大限度 地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵犯国民的自由；反地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵犯国民的自由；反 之，如果过分缩小处罚范围，就必然侵害国民自由。因此就要求禁止之，如果过分缩小处罚范围，就必然侵害国民自由。因此就要求禁止 处罚不当罚的行为。

8、处罚不当罚的行为。 其四，民主主义要求罪刑均衡，其四，民主主义要求罪刑均衡，并禁止残酷的刑罚并禁止残酷的刑罚 代表国民意志的刑法应能体现正义和公平。所以，刑法必须规定代表国民意志的刑法应能体现正义和公平。所以，刑法必须规定 犯罪与刑罚相均衡，同时禁止残酷的刑罚。犯罪与刑罚相均衡，同时禁止残酷的刑罚。 （2 2）尊重人权主义（预测可能性原理）尊重人权主义（预测可能性原理） 为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生 不安感，就必须使人们事先能够预测自己行为的性质与后果，必须不安感，就必须使人们事先能够预测自己行为的性质与后果，必须 事

9、先明确规定犯罪与刑罚，这便是事先明确规定犯罪与刑罚，这便是法律主义（成文法主义）法律主义（成文法主义）。 事后法不能使国民具有预测可能性，因此原则上必须事后法不能使国民具有预测可能性，因此原则上必须禁止溯禁止溯 及既往及既往； 在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己 的行为是否会被类推解释为犯罪，因而必须的行为是否会被类推解释为犯罪，因而必须禁止类推解释禁止类推解释。 由于刑法既是裁判规范，又是行为规范，因而必须刑法具有由于刑法既是裁判规范，又是行为规范，因而必须刑法具有 明确性明确性。过于抽象、含糊不清、模棱两可或者前后矛盾的

10、法律必然。过于抽象、含糊不清、模棱两可或者前后矛盾的法律必然 导致国民无法预测自己的行为性质，从而导致人们自由的萎缩效果。导致国民无法预测自己的行为性质，从而导致人们自由的萎缩效果。 （二）罪刑法定原则的基本内容（二）罪刑法定原则的基本内容 1.1.排斥习惯法排斥习惯法 刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法 律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他 法律性文件不能创设刑法罚则。法律性文件不能创设刑法罚则。 2.2.禁止事后法（禁止溯及既往）禁止事后法（禁止溯及既往

11、） 禁止事后法，意指刑法法规仅对其生效之后的犯罪适用，不能禁止事后法，意指刑法法规仅对其生效之后的犯罪适用，不能 对其生效之前的行为追溯适用。允许事后法，存在剥夺人民预测自对其生效之前的行为追溯适用。允许事后法，存在剥夺人民预测自 己行为后果的可能，引起限制人民自由行动的萎缩效果，有违罪刑己行为后果的可能，引起限制人民自由行动的萎缩效果，有违罪刑 法定原则保护公民自由的基本宗旨。法定原则保护公民自由的基本宗旨。 3.3.禁止绝对不确定刑禁止绝对不确定刑 所谓绝对不确定刑，是指刑种和刑罚幅度都完全不确定的刑罚。所谓绝对不确定刑，是指刑种和刑罚幅度都完全不确定的刑罚。 罪刑法定不仅要求罪之法定，同

12、时也要求刑之法定。罪刑法定不仅要求罪之法定，同时也要求刑之法定。刑的法定刑的法定 基本要求之一，就是要求规定明确的刑罚。刑法作基本要求之一，就是要求规定明确的刑罚。刑法作“盗窃他人财物盗窃他人财物 的，处以刑罚的，处以刑罚”或者或者“处以惩役处以惩役”这样的规定这样的规定应不被允许。应不被允许。 4.4.明确性原则明确性原则 明确性要求，规定犯罪的法律条文必须清楚，使人能够准明确性要求，规定犯罪的法律条文必须清楚，使人能够准 确了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为确了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为 的范围，以保障没有明文规定的行为不会成为该规范规制的的范围，以保

13、障没有明文规定的行为不会成为该规范规制的 对象。对象。 5.5.内容适正性内容适正性 （1 1）禁止处罚不当罚的行为）禁止处罚不当罚的行为 禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将有禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将有 处罚根据或者值得处罚的行为规定为犯罪，从而限制处罚根据或者值得处罚的行为规定为犯罪，从而限制 立法权。立法权。 （2 2）禁止不均衡、残虐的刑罚）禁止不均衡、残虐的刑罚 罪刑法定要求定罪和量刑都要依法进行，要求罪刑均衡。罪刑法定要求定罪和量刑都要依法进行，要求罪刑均衡。 从而禁止不均衡的刑罚是罪刑法定原则的基本内容之一。要禁从而禁止不均衡的刑罚是罪刑法定原则的基本内容

14、之一。要禁 止不均衡的刑罚，就必然反对那种以不必要的精神、肉体痛苦止不均衡的刑罚，就必然反对那种以不必要的精神、肉体痛苦 为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚。为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚。 第三节第三节 平等适用平等适用刑法则刑法则 刑法第刑法第4 4条条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。 不允许任何人有超越法律的特权。不允许任何人有超越法律的特权。 一、基本含义一、基本含义 平等适用刑法原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得平等适用刑法原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得 到适用的所有场合，都予以平等的严格适用。到适用的所有场合，都予以平等的严

15、格适用。亦即，要在刑法亦即，要在刑法 上对所有的人都进行同样的对待，严禁仅仅因为行为人的身份上对所有的人都进行同样的对待，严禁仅仅因为行为人的身份 而在刑法上享有特权或者遭受歧视。而在刑法上享有特权或者遭受歧视。 二、平等适用刑法原则的基本内容二、平等适用刑法原则的基本内容 1. 1.平等地保护法益。平等地保护法益。 2. 2.平等地定罪。平等地定罪。 3. 3.平等地量刑。平等地量刑。 4. 4.平等地行刑。平等地行刑。 三、平等原则与个别化（区别对待原则）三、平等原则与个别化（区别对待原则） 平等不是绝对的同罪同罚，司法活动中要协调好平等与差别的关平等不是绝对的同罪同罚，司法活动中要协调好

16、平等与差别的关 系。平等并不否认个别化，亦即并不完全否定在定罪量刑或者执行系。平等并不否认个别化，亦即并不完全否定在定罪量刑或者执行 刑罚时根据行为人的具体情况进行区别对待。刑罚时根据行为人的具体情况进行区别对待。 第三节第三节 罪责刑相适应原则罪责刑相适应原则 刑法第刑法第5 5条条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行 和承担的刑事责任相适应。和承担的刑事责任相适应。 一、基本含义一、基本含义 罪责刑相适应原则是指，刑罚的轻重，不仅要和犯罪行为罪责刑相适应原则是指，刑罚的轻重，不仅要和犯罪行为 的危害程度相适应，而且还要与行为人的刑事责任相适应，的危害程度相

17、适应，而且还要与行为人的刑事责任相适应， 即结合行为人的主观恶性和人身危险性的大小，适用轻重相即结合行为人的主观恶性和人身危险性的大小，适用轻重相 应的刑罚。其经典表述是：应的刑罚。其经典表述是： 重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称 罚当其罪。罚当其罪。 理论基础是：报应刑和教育刑的折中理论基础是：报应刑和教育刑的折中 二、基本内容二、基本内容 （一）刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行的大小相适应（一）刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行的大小相适应 （二）刑罚的轻重应当与犯罪分子所承担的刑事责任的大（二）刑罚的轻重应当与犯罪分子所承担的刑事责任的大 小相适应小相适应 本章案例

18、分析本章案例分析： 1. 1.被告人李某（男）与陈某（女），二人系夫妻，二被被告人李某（男）与陈某（女），二人系夫妻，二被 告人于告人于20012001年年6 6月从贵州老家来到南京做水产生意，并在南京月从贵州老家来到南京做水产生意，并在南京 市某小区租用一间民房居住，两人在其租住的民房内经常用市某小区租用一间民房居住，两人在其租住的民房内经常用 数码相机自动拍摄两人各种性交姿态照片，其神秘举动引起数码相机自动拍摄两人各种性交姿态照片，其神秘举动引起 房东怀疑，房东便向民警举报。房东怀疑，房东便向民警举报。20012001年年8 8月月1010日，二被告人又日，二被告人又 在房间拍摄裸体性交照片，被公安人员当场抓获。公安人员在房间拍摄裸体性交照片，被公安人员当场抓获。公安人员 从现场查获二被告人已冲洗出的两人裸体淫秽照片从现场查获二被告人已冲洗出的两人裸体淫秽照片8080余张，余张， 已经拍摄而尚未冲洗出来的照片约有已经拍摄而尚未冲洗出来的照片约有100100余张。此案在公安机余张。此案在公安机 关以制造淫秽物品罪立案，检察机关以制造淫