从医疗行为概念看医疗损害赔偿法律性质定位

1、从医疗行为概念看医疗损害赔偿法律性质定位引言：随着我国社会经济的高速发展，科学技术的日新月异，医疗技术和医疗水平也大幅提 高。但与此同时，医疗纠纷也在急剧增加。据中国消费者协会统计，1996年至1998年三年间， 直接收到有关医疗纠纷的书面投诉总计328件，1996年收到的医疗投诉每月平均2. 64件，1997 年10. 17件，1998年11. 75件，1999年的前4个月猛升到22. 5件。在3年多时间，这一数字增长 幅度接近10倍。1许多医疗投诉最终演变为医疗纠纷，最终成讼于人民法院。由于目前立 法的缺失和此种纠纷高度的专业性，此种案件的审理也成为人民法院民事审判的一个难点。 本文笔者力

2、图从医疗行为入手，对医疗损害赔偿纠纷法律性质进行初步的探讨。一、医疗行为的概念界定医疗损害赔偿问题源于医疗行为，没有医疗行为也就无所谓医疗损害赔偿问题。因此， 有必要首先对医疗行为做一个概念的界定。目前我国法律体系无医疗行为的概念。只有执 业医师法中有一个所谓医师执业活动”这样一个语焉不详的概念。该法将医师执业活动 界定为“防病、治病，救死扶伤”。但问题在于是否能将“医师执业活动”等同于“医疗行 为”。是否凡是防病、治病，救死扶伤”的活动均可以认定为医疗行为。笔者对此难以苟 同。这是因为，一些特殊的医师执业活动难以界定为医疗行为。随着我国社会经济的发展， 传统概念下的治病救人的医疗概念已日益受

3、到挑战。医师执业活动也不在限于医院和诊所。 一些特殊的医疗活动的出现促使我们不得不重新审视医疗行为的概念涵。笔者以为，下列一 些行为是需要重新审视的医疗活动：1、强制性医疗行为。随着突发公共卫生事件应急条例的颁布，“非典”、禽流感等可能大规模流行的急 性传染病的预防和治疗被纳入法律轨道。但随之带来的法律问题也日益凸现出来。根据突 发公共卫生事件应急条例的39条规定，医疗卫生机构应当对因突发事件致病的人员提供医 疗救护和现场救援，就诊病人必须接受治疗。而在此种情况下患者患有的是可能造成社会 公众健康严重损害的重大传染病、疫情、群体性不明原因疾病”。在此种情况下医师与患者 之间并不存在医疗服务合同

4、关系，相反在此种情况下医师负有强制对患者诊疗的义务，患者 则也负有强制接受治疗的义务。在此种情况下，医患关系显然已不属于民法领域平等主体之 间的权利义务关系。医师在此种情况下出现的医疗纠纷笔者以为应由国家赔偿法调整，不应 属于本文所称民法领域的医疗行为。2、非治疗性医疗行为随着医疗技术的进步和社会经济的发展，许多医疗项目已远远超越传统的治病救人的目 的。为满足特定人群的身体需要而进行的整容、隆胸、变性手术，其本身的医疗活动的客体 并非人体存在的某种疾病，进行医疗活动的目的也不是治愈疾病，而在于通过医疗活动满足 某种特殊需要。因此，这类医疗活动显然不应适用以治疗疾病为目的的医疗活动所适用的法 律

5、规定。3、医疗实验行为。医疗活动中为了试验新型药物或新型治疗方法往往需要在进行相应的动物试验之后还 需要进行人体试验，这种试验无疑具有一定的风险性。假如在此种试验中被进行试验的人员 因为此种试验行为造成某种损害后果，则此种赔偿又应如何解决。显然，这个问题也不能同 普通医疗纠纷等量齐观。4、后医疗侵害问题。医疗行为和医疗行为所使用的药物对人体具有某种侵害性已为普通民众所周知。俗语云 是药三分毒”。许多在医疗行为实施时基于人类的认识水平尚未发现的损害在日后随着人 们医学认识水平的提高而为人们所发现。这种损害在治疗行为实施时显然是不可能为人们所 预见的，但日后其在患者身体或精神上产生的损害后果却是无

6、法回避的。笔者将这种医疗纠 纷称之为后医疗侵害问题。美国法律发展史上的辛博特诉阿伯特化工厂案就是这种问题的一 个表现。笔者以为，上述四种特殊情况的医疗活动很显然同一般意义的医疗活动有所区别。因此, 笔者在本文中将医疗行为界定为具有医师资格的医务工作者与患有一定疾病的患者之间基 于自愿原则进行的以治疗疾病为目的的诊断治疗行为。上述四种特殊医疗活动所造成的损害 赔偿问題的法律性质，本文暂不予涉及。二、两大法系主要国家关于医疗损害赔偿问题的法律性质的定位在解决了医疗行为这一概念的涵问题后，我们可以发现所谓医疗损害赔偿的法律性质只 有在此时才仅限于违约责任和侵权责任两种情况。长久以来，违约责任与侵权责

7、任的竞合是我国民法理论研究中学者们最热衷于争论的一 个问题，它不仅出现在产品责任纠纷的研究之中，也出现在医疗损害纠纷的研究之中。对 医疗损害纠纷中责任竞合问题的通常表述是，当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为 既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康 权而构成了侵权行为。因此，在追究医师的损害赔偿责任时，既可以侵权行为作为原因，也 可以债务不履行为原因提起损害赔偿的请求”。2很显然，究竟是依据合同法追究医疗者 的违约责任，还是依据侵权行为法追究医疗者的侵权责任，成为医疗损害纠纷中首先必须解 决的问题。在这个问题上，笔者以为我们应在立足于我国国情的基础上

8、合理借鉴国外的先进经验， 作出我们自己的选择。这里笔者现介绍两大法系主要国家关于医疗损害赔偿问题的法律性质 的定位。在英美法系的美国早期将医疗损害诉讼建立在违约责任的基础上。但到了 19世纪早期， 当过失侵权被作为一种独立的侵权类型获得了法院的明确肯定以后，医生拥有并运用适当的 专业技能及审慎注意的义务，就建立在医生负有不能对病人有过失的侵权法义务的基础上， 医生个人负有对病人尽适当注意的义务。总之，在美国随着过失侵权作为一项侵权之诉的基 础的发展，医疗损害的受害人享有两个独立的诉讼基础，即默示合同责任与过失侵权责任， 他们可以从中加以选择。在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失

9、侵权，并以过失侵权作为诉 因。而且，所有的法院也都将过失”看作是医疗损害案件的要旨，根本不去考虑当事人诉 请中词汇的准确含义，即便过失侵权之诉与合同法有某种联系也是如此。因此过失侵权已经 居于现代美国医疗损害诉讼的核心地位。在医疗损害的诉讼实践中，当事人之所以大都依据过失侵权责任”对医生提起诉讼， 其原因主要有：1、过失侵权责任与违约责任在赔偿围上存在的两点差异，一是在美国大多 数州，违约责任之诉不能要求惩罚性损害赔偿，而在过失侵权责任中则可以要求惩罚性损害 赔偿，二是违约损害是将受害人置于如果合同得到完全的履行时的境地，而补偿性侵权损害 赔偿则力图补偿受害人因加害人的侵权行为遭受的全部损失，

10、这样在过失侵权之诉中受害人 可以要求加害人就自己遭受的痛苦、伤痛等精神损害予以补偿。2、侵权的诉讼时效期间的 起算点比违约的起算点晚，违约责任诉讼时效的起算点是违约行为发生之时，而侵权的起算 点是损害发生之时。无论基于合同责任与侵权责任在诉讼的实际效果上存在多大的差异，它们在要求医生负 有的注意义务上都是相同的，即医生负有运用合理的技能以及尽审慎注意的义务。美国法院 在处理医疗损害民事责任案件时，非常注意的是医生与患者之间的关系，而非医生与患者之 间有无合同关系，因为无论是合同责任抑或过失侵权责任，责任产生的前提都是医生违反了 具有合理的技能以及尽到审慎注意的义务，而这种义务是从医生与患者之间

11、的关系中发展出 来的。无论在针对医生的合同之诉还是侵权之诉中，明确医生所负有的合理技能与适当注意 义务的性质及其程度才是问题的关键所在。在大陆法系的德国，追究医生等专家民事损害赔偿责任的一般的法律构成，也是民法上 的契约责任与侵权行为责任，不存在特别法。徳国法认为在契约责任上，成为债务人的医生 由于违反医疗契约的义务，则将被追究债务不履行责任。而在侵权行为责任上，作为加害人 的医生违反专业注意义务则将被追究其过失责任。在德国法上，同样存在美国法上的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情 况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半 依据侵权行为责任处

12、理。3三、我国医疗损害赔偿问题法律性质的定位经过考察国外两大法系主要国家的规定，我们不难发现现代医疗损害赔偿问题法律性质 的定位的主流是定位为民事侵权责任纠纷。笔者以为，我国对医疗损害赔偿问题法律性质的 定位亦应定位为民事侵权责任纠纷。理由如下：（一）医疗损害赔偿纠纷不具有严格意义上的合同责任的特征。首先，我国合同法适用 的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中， 患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命。患者就医的目的在于治愈自己的疾病，而医 院的目的也在于此。但问题在于，医疗行为高度的专业性和科学性决定疾病能否治愈并不以 医患双方的主观意志为转移。换

13、句话说，即使医方已完全履行了自己的义务，疾病仍有可能 无法治愈。如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，人民法院就无 须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效 果，医疗机构都应承担赔偿责任。允许患者以违约提起诉讼对医疗机构来说是不公平的。其 次，违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，对 于精神损害方面并不考虑。但现实司法实践中，因医院的医疗行为的不当造成患者伤残、死 亡而给患者本人或死亡患者的家属带来的巨大精神损害是无法回避的问题。事实上，几乎所 有医疗损害赔偿纠纷案件均是由于不当的医疗行为给患者造成极

14、其严重后果方才成讼于人 民法院的。反观侵权损害赔偿则较之合同赔偿围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因 此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。再次，所谓医疗合同根本不符合合同 法意义上的合同的基本特征。从我国执业医师法的规定看，医疗机构负有治疗疾病的义务， 因此医患关系不是合同法意义上的完全意思自治的关系，既然医患双方在订立所谓医疗合同 时不能做到意思自治，又何谈所谓医疗合同的存在呢？医疗行为所造成的损害侵害的是病人 的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。医疗关系中医患双方信息不对等，患者 只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。由于医学伦理的限 制，

15、医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。（二）医疗损害赔偿纠纷符合侵权责任的特征。所谓民事侵权责任的定义和构成要件不是本文要说明的重点，医疗损害赔偿纠纷具民事 侵权责任构成要件，作为公认的事实，笔者亦不想重复。这里笔者力图从责任后果、举证责 任、时效三方面具体说明将医疗损害赔偿纠纷定位为民事侵权责任较之定位为合同责任更为 准确。首先，从责任后果的角度看，要审查赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的 权利义务关系。如侵权损害赔偿发生在前，双方当爭人之间没有特定的权利义务关系，受害 人在此之前的财产权利、人身权利都是对世权，其义务人并非特定的个人。违约损害赔偿发 生之前，双方

16、当事人存在着特定的债权债务关系，债权人的权利是对人权，其债务人就是特 定的合同的一方当事人。合同的义务容是根据合同当事人的意志和利益关系确定的。所以， 某些形式上的双重行为，依据侵权法已经构成。但依据合同法却可能尚未达到的程度，如果 当事人提起合同之诉，将不能依法受偿。作为医疗损害赔偿纠纷案件，正如笔者前面所指出 的，所谓医疗合同不是当事人意思自治的结果，因此所谓医疗合同中双方的约定容是模糊不 清的。事实上在司法实践中审理此类案件时也是从侵权法的角度考虑医疗机构民事责任的承 担。因为如果从违约角度考虑，我们会发现根本没有一个具体明确的合同文本可供审查，而 合同案件中考察合同一方是否应承担责任很

17、重要的一点就是看合同一方是否违反了合同的 约定。现实生活中，因为医疗活动中不同患者、不同病情具有高度的复杂性和很大的区别， 这决定了医师针对不同患者必须釆取不同的治疗方法，医师在制定诊疗方案及决定用药时不 可能事事都要同患者达成合同法意义上的合意后再实施。因此，医疗行为的特性决定了医疗 损害赔偿案件只能认定为民事侵权责任。其次，从举证责任上看，根据大多数国家的民法规定，在合同之诉中，受害人不负举证 责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人 通常不负举证责任，受害人必须就其主举证。但并非所有侵权案件中都由受害人举证。关于 医疗行为引起的侵权诉讼，实践中，由

18、于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证 据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位，依据举证责任分配的一般规则， 患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。例如重大疾病人手术之前，医院总要家属在手 术通知单上签字，承诺一旦手术失败，致病人死亡等，医院不承担赔偿责任，并列出若干免 责条款，这是否意味着病人家属放弃了侵权责任的请求权？尤其是病人莫名其妙死亡后，家 属对医院的过错责任难以举证，常常导致诉讼失败。为平衡当事人的利益，更好地实现实体 法保护受害人的立法宗旨，对于医疗事故引起的侵权诉讼，我国确立了举证责任倒置的分配 原则4.综合以上分析，笔者以为，广义的医疗损害赔偿问题十分复杂，只有在对医疗行为作出 一个准确定义之后才能针对不同医疗活动的法律性质作