计算机软件保护之专利模式探讨.

1、计算机软件保护之专利模式探讨 07-07-28 11:50:00 作者：金磊 编辑： studa20 【摘要】软件产业日益成为信息社会的支柱产业之一，构成经济发展的重要动 力。在其自身发展壮大的过程中，人们对如何保护软件不受侵犯，探讨并尝试 过不同的模式。版权模式是一种主流的保护方法，但随着软件产业链的延展扩 充和其对社会生活影响的加剧以及相关利益的壮大，加之人们对软件功能性的 性质有了更深刻的认识，采用专利法来保护软件更加受到软件产业大国的青 睐。而且，随着市场经济的实践，针对软件的专利标准也发生了变化。一、关于软件（一）软件行业的发展计算机产业的发展起步于 20世纪 50年代，是整个信息产

2、业中发展最 为迅捷和最具有直接影响力的部门之一。它是伴随着电子技术的发展而形成和 发展起来的，是电子技术最直接的应用和最集中的代表。在其发展的初期，因为技术的局限和功能的单一，它只能在科技领域 内应用，而在生产领域和管理领域的应用非常有限，这时的计算机产业还没有 完全形成，尚未从其他产业中独立出来。随着集成电路等核心技术产业的发 展，功能愈发强大而完善的计算机相继面世，其性能越来越先进，使用也越来 越方便，形成了独立的产业链条。不仅如此，通过网络化的应用，计算机成为 各种行业的基础设备，应用于不同行业的各种系统，并在 20 世纪 90 年代以后 逐步进入网络时代，构成互联网经济的基础与核心。而

3、在这庞大的计算机产业中，计算机软件又占据了越来越重要的位 置，成为整个计算机行业的“领舞者”。如果说离开计算机产业的信息社会和 资讯经济只是徒具空壳的话，那么，离开软件的计算机产业更是毫无用武之 地。只要我们稍微关注一下计算机在社会生活各个方面的实际应用，就不难发 现，软件业才是今天资讯产业乃至整个信息社会的灵魂中枢。有人形象地比喻 说：对电子信息产业这个巨人来说，集成电路是他的心脏，新型元器件是他的 五脏六腑，通信、计算机是他的手、足，而软件则是脑和灵魂。作为电子信息 产业核心和关键的软件产业，是关系到国家经济和社会发展的战略性产业。据统计， 1996年全球信息产业的销售额就已达到 1 万亿

4、美元，超过了 汽车和钢铁工业，成为全球最大的产业部门；而软件业作为全球信息产业中成 长最快、最重要的组成部分，已经成为各个国家和地区发展经济的重点。目前 计算机产业价格体系中硬、软件的比例已从 50年代的 8:2 和70年代的 5:5 变 为 90 年代的 2:8 ，到 2002 年这一比例已经达到 0.5:9.5 。可以说，软件产业已成为知识经济时代具有重要意义的战略性产业， 它正在发展成为国家经济的新的增长点，在新世纪，谁拥有强大的软件产业， 谁就占领了世界经济发展的制高点。从 1990 年以来，美国的软件业以每年 12.5%的速度增长，成为世界上最大的软件生产国和出口国， 1999 年软

5、件产业 （广义）总收入达到 2284.7 亿美元 。而同期，美国也一直是全球高新技术发 展的领头羊和世界经济的重要引擎。进入 21 世纪，信息产业经济的发展愈加蓬勃而兴盛，计算机技术的触 角已经深入社会的每一个角落，计算机软件的应用日益普遍。与此同时，有关 计算机软件的法律问题，也愈发与人们的生活相联系，与软件相关的知识产权 保护问题，逐渐成为知识产权研究的一个重点课题。(二)对软件概念的理解不列颠百科全书对计算机程序(computer program)的定义是： 为用计算机求解问题的详细的计划或步骤，是求解这种问题必须的一种清晰 的、有次序的计算机指令。对软件( software )的定义是

6、：告诉计算机做什么 事的指令集合。并指出：软件是由与计算机系统的运行相联系的整套程序、过 程和例行程序组成的 。中国大百科全书则规定：计算机软件( computer software )是 计算机系统中的程序和有关文件。软件是用户与硬件之间的接口界面。使用 计算机就必须针对待解决的问题拟定算法，用计算机能识别的语言对有关的数 据和算法进行描述，即必须编程序和有软件。用户主要是通过软件与计算机进 行交往。软件是计算机系统中的指挥者，它规定计算机系统的工作，包括各项 计算机内部的工作内容和工作流程，以及各项任务之间的调度和协调 。欧共体计算机程序保护指令第 1条第 1款规定，计算机程序是 伯尔尼公

7、约中所指的文学作品。计算机程序除了包括程序本身以外，还包 括开发程序过程中的设计资料。欧洲专利局把计算机程序定义为：算法、流程 或一系列可记录在磁带、磁盘或其他可读机器记录介质上的编码指令，而且可 以是数据信息 。我国 2001年 12月20日公布的计算机软件保护条例第 2条指出， 计算机软件是指计算机程序及其有关文档。第 3 条指出，计算机程序，是指为 了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令 序列，或者可以被自动转换程代码化指令序列的符号指令序列或者符号化语句 序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述 程序的内容、组成、设计、功能规格

8、、开发情况、测试结果及使用方法的文字 资料和图表等，入程序设计说明书、流程图、用户手册等。而总结研究知识产权的学者对软件的理解，大致可以概括其定义如 下：计算机软件是将借据问题的方法抽象出问题求解的数学模型或者逻辑模 型，再把这些模型转化为求解模型，然后再根据求解模型编制程序，并经过多 次的调试程序和通过运行去执行特定的操作和数据处理，最后得到求解的结 果。从技术角度来看，程序和软件是有差别的。但是在终端用户而言，这 种差别并不明显，或者说对其并没有什么实质的影响，所以，在下述行文中， 除了介绍概念的时候，笔者并没有严格区分程序与软件的不同。归纳起来，或 许我们可以从两个角度来看待计算机软件：

9、从形式上理解计算机软件，它应当是为了得到运算结果而由计算机运 行的一系列语句、指令的有序集合。这决定了计算机软件的作品性。就本质而言，计算机软件是为了实现或解决某一特定问题的一系列创 造性思维的过程，是智力抽象后的工具。这决定了计算机软件的功能性。二、保护模式与历史渊源（一）软件保护的不同模式计算机软件作为一种智力产品，需要知识产权法律的保护，而保护模 式的选定，与多种因素密切相关，如保护客体性质的界定、利益平衡、不同模 式的利弊与实用性。1、商业秘密模式。商业秘密作为不为公众所知悉，能为权利人带来经 济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，其在制 度上的特征与软件所具有

10、的特性在某种程度上有不谋而合之处。从软件的保密 要求出发，商业秘密保护模式比版权模式和专利模式更有其独到有利的地方， 其保护期限不受限制，保护范围宽泛，既保护软件的表现形式，也保护软件的 思想内容 。同时它的保护条件宽于获得专利权的条件，但严于获得著作权保 护的条件，在一定程度上适宜保护计算机软件的要求。但另一方面，这种模式也有很大的缺陷，原因在于，这种保护形式不 够严密，具有很大的“脆弱性” ，一旦相关技术信息被公开披露或泄露，该 保护客体也就失去了受保护的条件。这一根本性的缺憾使得少有国家采取商业 秘密的模式来保护计算机软件。2、合同模式。合同是不同主体之间确定双方权利义务的契约，能够有

11、效约束当事人的行为，因而也可以有效地针对计算机软件确认当事人的权利义 务，以保护权利人的利益。但由于合同的相对性，这种约束力仅限于当事人之 间，不能排除第三人对程序的侵害 ，因此，也难以作为软件保护的有效模 式。而且，合同签订的流程，相对于软件保护的需求，也显得过于繁琐和不 便。3、专利模式。在软件行业兴起的初期，专利法的保护模式曾经进入人 们的视野 。其考虑因素包括：专利保护发明的创造性思维，而程序最有价值 的正是开发者的思想构思；专利的排他性强，只要一项专利成立，则其他人即 使独立研制相同的发明创造也构成侵权；专利保护期较短（通常为1520年），与程序的经济寿命比较接近 。但软件专利保护模

12、式的障碍也很明显，最主要的反对理由就是：各国 的专利制度都规定不得为“抽象思维”、“自然法则”等申请专利，科学发 现、智力活动的规则和方法、自然规律、数学算法都不属于专利法所称的发明 创造。而软件与计算方法密切关联，所以不能授予专利。此外，专利法对发明 的一些要求也使软件专利保护模式遭遇阻力，例如（1）按照新颖性条件，软件必须是首先开发的，具有首创特征，而大 多数“兼容性软件”就会排除在授权范围之外；按照创造性要求，软件必须有 突出的实质性特点和进步，在现实存在的工匠式软件开发情况下，很多软件是 难以达到这一要求的 。（2）发明专利获取批准需要经过严格的审查，其耗时至少在一年以 上。而程序的经

13、济寿命往往只有一两年或两三年，如果严格按照专利审查的步 骤走完申请的流程，等到申请的专利获得批准时，程序的寿命也已几乎到期。 而且，进行专利审查所需要的检索工作量也是非常巨大的。（3）专利法要求专利申请人必须将发明内容充分地公开。这是权利要 求人所难以接受的，因为，他人只要了解到程序的思想、架构，就不难开发出 具有相同功能的新程序来。换言之，这里的公开，反而使保护失去了意义。（二）版权保护的模式1、在综合比较多种保护模式的优缺点后，版权法模式逐渐成为主流的 选择。一般来说，赞成利用版权法保护计算机程序者的理由包括：（1）版权法可给予软件较为宽泛的保护范围。由于版权法对其保护对象的要求标准不高，

14、只要有形式上的独创性即可。因此，几乎所有的软件， 都能纳入版权的保护领域。（2）版权法只保护作品的表达形式，而不延及作品的创作构思。这从 另一方面来说，可以有效避免“知识垄断”，反而可以鼓励其他开发者利用已 有的创作思想去创作新的软件，从而有利于软件的创新和优化。（3）基于版权的“自动取得”的原则，软件创作完成以后，无须申 请、审批等手续，就可以获得版权保护，方便快捷，及时有效。（4）比较容易取得国际保护。版权制度是知识产权领域中最为通行的 保护制度，世界上大多数建立版权保护制度的国家都是伯尔尼公约和世 界版权公约的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容 易达到软件的国际性保护

15、的目标，而无需再耗费时间、精力去订立新的专门的 软件保护多边条约。2、从美国这一软件大国初期的路径选择上可以清楚地看出上述因素的 影响。 20 世纪 60年代，美国国内开始讨论究竟给计算机软件以什么法律保护 的问题，由科学家、学者、计算机产业界代表以及专利商标局局长组成的专家 特别委员会提出一份报告计算机程序的专利性质，报告指出：计算机 软件不应得到专利保护，理由是计算机程序包含有数学算法，而算法近似于自 然法则，因而软件不属于美国专利法规定的法定客体，从而将其纳入版权法的 保护范围 。此后，在美国的干预下，加上事实存在的各种原因包括版权模式与专 利模式的各自利弊，自 20世纪 70年代起，在

16、软件业的起步阶段，各国基本都 没有采用专利模式来对软件进行保护，而是选择了更简便易行的版权保护模 式。诸如法，德，日等发达国家以及后来的中国、巴西等发展中国家均采用了 版权模式来保护计算机软件。采用版权法来保护计算机软件的模式，在 WT与贸易有关的知识产 权协定中得到了明确的肯定。TRIPS协定第10条规定：计算机程序无论是源 代码或目标代码，应根据伯尔尼公约（ 1971 年）作为文学作品予以保护。 这也在世界范围内比较统一地确定了以版权形式来保护计算机软件。三、各国的变化和发展（一）美国1 、反对的声音美国 1980年修订的版权法第 101 条对计算机程序定义为：是直接或间 接用于计算机，使

17、之产生某种结果的一组语句或指令。在软件行业发展初期， 美国反对利用专利法来保护计算机软件，最著名的例子即是美国联邦最高法院 1972年对计算机软件可专利性做出的第一个判例 Gottschalt v. Benson 案，在此案件中，联邦最高法院推翻了美国关税与专利上诉法院（ CCPA的决 定，作出判决：该申请的权利要求不限于任何特定工艺和技术，或者任何特定 装置或机器，或者任何特定目的的利用，其权利要求实际上是算法，而算法与 数学公司等同，所以计算机软件不能授予专利 。此后，在 1976 年的 Dann v. Johnston, 425 U.S. 219（1976） 一 案和1978年的Park

18、er v. Flook 案中，联邦最高法院又两次否决了 CCPA 的决定，拒绝对涉及软件的申请授予专利权。值得注意的是，联邦最高法院特 别指出，这些判决并不意味着他们否认利用专利法来保护计算机程序的可能 性。2、转变 与许多国家专利法从反面指出不受保护对象的做法不同，美国专利法 是从正面划定哪些对象可以受到保护，其第 101 条则规定：一切方法发明、机 器发明、产品发明、产品发明或物质合成发明，都可以获得专利。这就为美国 采用专利法来保护计算机程序留出了可能性 。进入 20世纪 80年代，美国法 院对计算机软件保护的立场有了很大转变，开始对计算机软件有条件地给予专 利保护。在 Diamond

19、v. Diehr 案中，美国联邦最高法院第一次判定计算机软 件方法发明为美国专利法第 101 条所规定的可取得专利权的主题，应当授 予专利权。这一判决在美国司法界产生了重要的影响，成为美国适用专利法保 护软件的转折点 。法院认为：（ 1）一项科学真理或其数学表达不是可获得专利权的发 明，但是一项借助科学真理的知识创造的新颖的和有用的结构可能是可获得专 利权的发明。虽然被上诉人的权利要求中包含了一个著名的数学公式，但是被 上诉人并未寻求对于这个方程式的使用先占，而是对透过使用该方程式并加上 其权利要求中各项步骤的物理和化学程序予以独占，因此这项程序并不因为在 其中使用了计算机来协助操作便丧失其构

20、成专利保护的要件；（2）计算机软件本身如同数学公式，不属于可以获得专利的主题，如果计算机程序一旦与某种 工序（ industrial process ）或结构的其他部分融为一体，那么作为整体的工 序并不因此成了不可以授予专利权的主题；（ 3）可专利性，新颖性和非显而易 见性是构成专利保护的三个截然不同的要求；（ 4）审查一项权利要求需要从该 要求的整体（as a whole）来察看，而不可任意肢解。不过，此案的判决并不代表美国司法部门完全认同或许可了计算机软 件的专利保护模式，因为在此后的类似案件里，有的软件的专利保护得到了法 院的认可，有的软件的专利保护却被法院（甚至是同一法院）所否决。归纳

21、起 来说，在 20世纪 80年代，美国司法部门对采取专利模式来保护软件已经有所 松动，只是还处于摇摆不定的时期。3、专利模式的成熟从 20 世纪 90 年代开始，美国开始比较明确地对软件给予专利保护。 在 In re Alappat, 一案中，联邦巡回法院的法官宽容地认同了软件的专利保 护模式，以 5票赞成、 2票反对、 4票弃权的结果判定权利要求人的发明构成机 器，应当授予专利 。在此判决中，联邦法院的法官同时确定了一系列重要的 原则：（1）放弃使用“二步测试法”的判断标准，适用“阳光之下任何人类 发明”均可为可专利之主题的原则 ；（2）在进行分析一项发明是否符合专利的法定要件时，应当从权利

22、要 求的整体来审视，而无须计较一项权利要求中的某个部分是否载有不符合专利保护要件的数学逻辑或演绎；(3) 一台通用的计算机如果时按照特定软件的指令，执行特定的功 能，那么他将被视为一个具有特殊用途的机器。90年代中期，美国联邦巡回上诉法院接连判决了数件关于计算机软件 专利的案子，均沿袭了 Diehr 案的传统，进一步推动了美国计算机软件可专利 性的发展。这一阶段美国软件相关专利的授权数量一直稳步上升 。到了 1995 年，软件专利申请量达到了 9000件，是 1980年的近 9 倍。当年软件专利占专 利授权总量的百分比也接近于 9，较之 70 年代有了大幅度的提升。而到了 20世纪 90年代后

23、期，美国对计算机软件专利保护的大门几乎 完全敞开。特别是美国 1996年 3 月与计算机相关的发明的审查指南 ( Examination Guidelines for Computer-Related Inventions )的颁 布，标志其对计算机软件的可专利性给予了正面的肯定。按其规定，与计算机 程序相关的发明专利同其他的发明一样，属于可专利法定主题 ( subject matter )的，可以是产品(机械或制成品)，也可以是方法(过 程)发明专利 。而且，美国专利局不再单纯强调软件在工序和应用上的可专 利性，而基本上以“实用性”( practical utility )取代“技术性” ( useful arts )作为一项软件发明是否具有专利性