刍议子公司向母公司出资问题(一)

1、刍议子公司向母公司出资问题 （一）“内容提要 ”母公司与子公司的认定其首要标准是资本数量标准， 辅助性 标准是实质性标准。子公司不能向母公司出资是原则，但有例外。“关键词 ”母公司、子公司、控股、注册资本、例外 据以研究的案例：甲公司系一家有法人和自然人出资设立的有限责任 公司。甲公司为乙公司（系有限责任公司）的股东之一，占注册资本 的比例为 45%，另二个法人股东分占注册资本 30%和 25%.现甲公司因 扩大生产和经营需要，经公司股东会会议决定增加注册资本代写法律 论文。甲公司董事会制订的增加注册资本的方案是吸收乙公司向甲公 司出资。乙公司股东会会议决定同意向甲公司出资。 一、甲公司的观点

2、 即使认定甲公司是乙公司的母公司，乙公司是甲公司的子公司。但甲 公司与乙公司在公司法上系各自独立的企业法人。 公司法并没 有对乙公司（子公司）向甲公司（母公司）出资作出禁止性的规定。 因此，子公司向甲公司出资没有法律上的障碍。况且，乙公司股东会 会议也同意向甲公司出资，符合公司法及乙公司章程的规定。 所以，乙公司向甲公司出资从而增加甲公司的注册资本的方案是合法 的。二、乙公司的观点 乙公司的观点与甲公司的观点基本相同。不同点在于，乙公司认为， 甲公司向乙公司出资在先，甲公司成为乙公司的母公司，乙公司成为 甲公司的子公司。乙公司向甲公司出资在后，同理，乙公司也可以成 为甲公司的母公司，甲公司成为

3、乙公司的子公司代写法学论文。 因此, 母子公司是可以转换的。如果认为子公司不能向母公司出资的话，即 甲公司永远是母公司，乙公司永远是子公司，则公司法规定母子公司 制度就完全变成了亲属法上的亲属权（亲权）制度，这不符合公平原 则及公司运行的实践。三、工商行政管理部门的观点作为公司变更的行政主管部门，工商行政管理部门认可甲公司的观点。但不认可乙公司的观点。他们认为，乙公司（子公司）向甲公司（母 公司）出资，没有尽管没有禁止性的规定，但实务中是不允许的。理 由是，根据注册资本不变原则，从乙公司的角度看，乙公司向甲公司 出资，实际上是乙公司减少了其注册资本。从甲公司的角度分析，乙 公司向甲公司出资，可

4、以认定为甲抽逃注册资本。此其一。乙公司向 甲公司出资，从甲公司角度而言，是增加了注册资本，但乙公司减少 了资产，从增、减关系上看，其总资产并没有绝对的增加。这与增加 注册资本中的增加的含义应是绝对增加相矛盾。所以，甲公司的注册 资本并没有增加。此其二。在工商执法实践中，对子公司向甲公司出 资是持禁止态度的。也是重点查处的对象。工商执法是行政执法行为， 不能适用民法上法无禁止即合法的法理。此其三。子公司向母公司出 资，在财务管理上无法运行。此其四。四、对上述观点的评价 上述三方主体的三个观点，其分歧点于如何界定母公司与子公司及其 相互关系。在该问题作为前提问题确定后，作为子公司能否向母公司 出资

5、的问题。现对上述观点作一简评，并试图提出个人的见解。 （一）对甲公司和乙公司观点的评析公司法第 13 条第 2 款规定， “公司可以设立子公司，子公司具有 企业法人资格，依法独立承担民事责任。 ”这是公司法上仅有的关于公 司与子公司之间关系的规定。因此，称出资公司为母公司，被出资公 司为子公司，在理论上及逻辑上没有问题。 1（P2）但是否可以说，凡 是出资的公司与被出资的公司之间的关系，均是母、子公司之间的关 系，值得探讨。对母公司与子公司的概念作出明确规定的是国家工商行政管理局制定 的企业集团登记管理暂行规定 （以下简称暂行规定 ）。暂行规 定第 4 条第 2 款规定， “母公司应当是依法登

6、记注册，取得企业法人 资格的控股企业。 ”第 3 款前句规定， “子公司应当是母公司对其拥有全 部股权 或者控股权的企业法人。 ”从该规定可以看出， 母公司是控股 公司，子公司是被控股公司。但对出资公司的出资占被出资公司注册 资本多大比例，才是控股，现行的法律、法规和部门规章对此没有规 定。暂行规定第 4 条第 3 款后句规定， “企业集团的其他成员应当是母 公司对其参股或者与母子公司形成生产经营、协作联系 的其他企业 法人、事业单位法人或者社会团体法人。 ”该条款规定了母公司与参股 公司之间的关系。对母公司的出资占参股公司注册资本中多大比例， 方能认定是参股，现行法律、法规及部门规章对此没有

7、作出规定。 由此可以得出，只有出资公司的出资对被出资公司的注册资本拥有控 股权时，才能称出资公司为母公司，被出资公司为子公司。如果出资 公司只是被出资公司的股东，不拥有注册资本的控股权时，出资公司 与被出资公司之间的关系不是母公司与子公司之间的关系。司相当多的股份而能够对其加以实际控制时，前者为母公司，后者为 子公司。 1（P2）在国际上，对控股向无统一的概念和标准。早期公司 法理论对控股主要从资本控制的角度来加以理解，并依据资本多数原 理从单纯的数量标准开始的，认为持股超过公司股本50%，便足可以对所持股的公司施加支配性影响， 可以认为拥有控股权。 2但随着公司 的发展， 开始改变单纯依据资

8、本多数标准， 而改采实质性标准。 3美国 法律协会起草的公司治理原则：分析与建议 1.10 条从形式和实质 两个标准对控制股东作出界定：首先认定，通过自己或透过第三人持 有公司具有表决权之已发行股份总数过半数者为控制股东；其次，纵 不符合形式标准，但实质上就公司事业经营或发生问题之特定交易有 行使支配之事实时，也应被认定为控股股东。因此，股东自己或透过 第三人，持有公司具有表决权之发行股份总数 25%以上者，推定该股 东对公司事业经营具有控制权。 2 因此，美国理论界通说认为， “持有 半数股权 ”并非成为控制股东的绝对要件，是否有控制从属关系，系从 实质关系审查，如一公司被认为对他公司的控制

9、达到使他公司立于其 代理人地位，或沦为经营工具者， 即为控制股东。 4德国法同样是采用 实质标准，规定如果一个公司直接或间接地受到另一个公司的施加的 控制性影响，那么该公司就被称为具有附属性。 5（P174）我国学者认 为，把握控制的核心有三点：一是要有支配公司的意思；二是对公司 主要的经营活动实施控制，通常表现为对公司的重大经营决策施加影 响和控制，以贯彻控制股东的经营战略；三是对公司的控制是永久和 强力的，即有计划而持续，并非偶然而暂的。 5（P174） 尽管认定控股权的实质性标准理论是公司法理论和实践的发展，但该 标准的操作性实属困难。况且该标准也是在传统的资本数量标准理论 的基础上发展

10、而来的。因此，笔者认为从实务的角度出发，还是认为 传统的数量标准作为认定母公司与子公司的主要标准，更易于操作。 如果仅根据资本数量标准，还不能认定，则可以将实质性标准作为辅 助标准而适用。另外，从立法上也有一些国家仍坚持资本数量标准， 如日本商法所规定的控制与从属公司目前仍然采用传统的界定标准， 即仅及于资本参与。且公司间控制与从属关系仅就 “形式化 ”之百分比作 为认定标准。4上述我国的部门规章也是从资本数量标准上来界定母公 司与子公司之间的关系的。 如果依照笔者的上述观点来分析本案，则可以得出甲公司是乙公司的 母公司，乙公司是甲公司的子公司的结论。 首先从资本数量标准来看， 甲公司占乙公司注册资本的 45%，是最大的股东，当然对乙公司有控 制权。笔者认为，甲公司关于其与乙公司是母子公司之间的关系的观点是正确的。公司法对子公司能否向母公司出资没有作出规定，也是法律根据的。但其得出子公司可以向母公司出资的结论值得商榷。对该问 题，在下文中将详述。乙公司关于母、子公司可以相互转换，否则违反公平原则和与公司运行实践不相符的结