---能性作品版权保护的理论困惑及解决路径——重估习惯的气力

1、*能性作品版权保护的理论困惑及解决路径重估习惯的气力 关键词: 功能性作品/版权理论/习惯 内容提要: 功能性作品版权保护产生与发展的理论基础虽受到功利主义政策、自然权利哲学等诸多因素的影响，但其理论变迁终极所实现的效果只是为了替换版权和专利权习惯意义上所存在的范畴区别。由于当前存在版权法定义模糊、版权理论冲突、版权习惯困惑等诸多题目，应重估轻易为知识产权学界所忽略的习惯气力，为中国语境下的功能性作品版权保护提供可行的路径选择。 过往二百多年以来，版权的主题一直在不断地扩张，功能性作品处于版权和专利权领域的连接处或重叠处这样一个脆弱的部位，所能自信谈论的只不过是它能被授予一种垄断权，何以在版权

2、领域得以长期存在？面对这种困惑，我们也许应超出法律文本，对功能性作品版权保护的产生、发展和变革进行系统研究，深刻熟悉它与经济发展、社会进步之间的互动关系。正如美国*官奥利弗温德尔霍姆斯所言：“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷。”洞察历史，我们才会用发展的眼光往熟悉经济全球化中发达国家的制度选择、规则设计，由此为中国语境下的功能性作品版权保护提供可行的路径选择。 一、功能性作品版权保护的理论变迁 (一)版权排除功能性内容理论的确立 版权排除功能性内容这一理论的确立，源于美国1859年的Baker v. Selden一案。（注：Baker v. Selden, 101 U. S. 99, 100

3、(1879). ）在该案中，查尔斯塞尔登获得了塞尔登压缩式帐簿一书的版权，该书描写和说明了一个复式记帐系统。后来，作者又撰写了几本书，对该系统的内容予以补充完善并获得了版权，这些书包含了一篇解释该方法的文章，文章后面还附有由线条与有标题的表格构成的空缺表格，来说明该系统的实际使用方法。贝克编制并出售使用了同样方法但栏目的排列和标题不同的格式账簿。塞尔登的妻子作为版权的继续人起诉贝克侵权。该案的核心题目是塞尔登系统是不是适格的版权标的物。塞尔登系统是以表格形式所体现的一种记账方法，该方法有利于手工操纵，熟练地使用它可以实现特定的结果并避免簿记错误，如作为新奇的机械装置它将有可能获得专利。 原告以

4、为，该系统被描述为是“对实用机械技术的贡献”，且表明塞尔登曾试图获取专利但没有成功。原告陈述到，法律针对这种特定类型的产品有一种明显的疏忽，它们不属于严格的专利法范围，的确也不在版权法领域，但是假如是这样，原告就得不到充分的救济；且这并不是生活中的新现象，这种案件经常发生且会永远存在。因此原告主张，法律规定的可版权主题(“书”和“图表”)可以“广泛包含很多通常意义上所不包括的对象”，只有主题是否是原创以及对实用知识是否有重要贡献才是根本的标准。题目是依据版权法，根据解释该系统的一本书，是否也可以主张对一种簿记系统享有独占权？法院对此予以了拒尽，由于“空缺账簿不是可版权的对象”。塞尔登的书拥有版

5、权，可防止他人复制说明系统使用方法的先容性文章；但是书和系统是相区别的，除非系统本身获得了专利，否则它将可以被随意复制。帐簿表格固然是表达性的，但它们的表达就是系统本身，表格就是系统。因此法院判决直接明了：无论一个实用操纵系统或“技术”以何种方式进行表达，它都不能获得版权。 在该判例之前，尽管基于功利主*释，从版权主题中排除功能性系统和程序，直接地或间接地与属于机器范畴有关；在司法实践中，根据版权与专利权之间的范畴区别，法院大多数情况下能够轻而易举地排除机器组成部分的版权。然而，依据Baker v.Selden判例产生的影响，每当版权排除功能性内容的理论被确认，各种客体之间更为本质的区别，尤其

6、是书与机器之间惯有的区别，也被系统地忽视了。以后的案件通常遵循了相同的模式，在版权领域排除操纵方法与系统，该内容亦在现行美国版权法第102条中有所体现。 (二)传统版权理论的变异 1. 思想与表达规则的利用 由于文字作品原创的本钱往往超过复制的本钱，出版商不管首次出版还是重版的本钱，都必须加上作者的本钱，尤其是作者的特殊劳动价值。因此出版商相对其他复制者而言处于不利的竞争地位，复制者能以较低价格出售却仍然获利。版权消除了这个威胁，确认了对创作和出版的经济激励。（注：亚当史密斯就是以激励论为基础来说明版权的公道性，尽管他一般并不赞成垄断。）随着时间的推移，激励论得以进一步扩张适用，可版权主题得到

7、扩展，不仅包括书籍也包括各种艺术品，完全事实性汇编无需再自我证实其版权性。法院更多倾向于夸大经济因素而更少夸大道德规范。不像以前，复制他人的作品从而分享他人的成果必然解释为盗用和不正当，而是解释为假如原创汇编者的努力得不到保护，回报太少，公众将难以获得有价值的作品。这种解释的转向同时也损害了区别使用事实和复制作品之间所赖以存在的理论基础，亦即破坏了用以解释二者关系的劳动论。因此有必要寻找新的理论基础来区别汇编的事实和汇编作品本身。思想和表达规则的利用填补了这一缺口，事实本身被称为思想，对它们的选择和安排称为表达；且通过利用该规则，人们仍然能够像以前一样，通过自己独立的努力使用相关的事实来制定类

8、似的汇编作品，却不能复制原汇编作品。 把事实信息转化为可版权的作品主要依靠的是勤奋，不像小说或诗歌明显依靠于作者的创造力。尽管作者的辛勤劳动也需要保护，然而，一般的汇编物尤其像电话号码本和通讯录这样的简单汇编物，也可获得充分的版权保护难免令人质疑。通过对思想与表达二分法原则的利用，现在更普遍认同的是版权并不保护这样的劳动，而只是保护原创性的表达。对事实的功能性选择和安排被描述为是汇编作品的“表达”，从一个更广阔的视角来看是对濒临破坏的汇编作品的特殊保护。法院有时承认这一解释的怪异，但他们只是为没有想象力的表达方式确定了保护依据，并没有明晰功能性表达是否也可能获得保护。 因此，将汇编作品理解为是

9、“书”，由此套用版权领域适用的思想与表达二分法，模糊了其中的功能性题目。首先，其没有考虑到几乎所有的汇编设计都是为了实现某种功能，对信息的选择和安排也主要或全部取决于该功能。若不能解决这个题目，人们可能将选择和安排描述为是一种实现汇编物意向功能的系统。其次，无论是把对汇编作品保护解释为是保护作者“额头的汗”还是保护他的表达，都忽略了一个关键因素，即版权显然并不保护作为劳动成果的所有东西，也不是保护所有的表达性东西。这些解释没有考虑到把汇编物被包括在版权范围内的最初理由：仅仅由于它们是“书”。这种理解固然有说服力，但是仅仅基于习惯，且没有版权理论的支持(事实上，它不需要理论的支撑)，法院以为将不

10、具有足够的说服力。因此，当终极解决这个题目的时候，为了使之能符合一般的版权规则，它仍需要设计另一种特别的解决方法，以保存大多数汇编物的版权，避免将它们整体纳进功能性范畴。 2. 附加创造性条件 出于激励论，思想与表达规则替换了劳动论成为功能性作品的理论基础，然而单一的激励论存在这样一种消极效果，即版权有可能成为作品传播的障碍，版权被人指责为是增加读者的本钱来提供对作者的激励。从经济学的观点看，版权的实行要求支付一种与生产具体复制品无关的用度“租金”它阻止作品复制品的供需以达到平衡，在平衡时，生产复制品的额外本钱与那些需求者获得的满足相等，这种满足，他们需通过支付价款来体现；因此，Macaula

11、y直白地指出，版权是“为给作者发奖金而对读者征的税”。实际上，给作者激励并不是版权对功能性作品予以保护的终纵目的，假如作者只需要获得高额的回报，通过市场的配置作用同样可以实现。版权一个更重要的功能应是促进“科学的进步”，有利于知识的增量。沿着这个思路，所有权在勃兴的过程中，功利主义内部也在进一步修正。对版权的公道性辩护被扩展至单一的激励论之外， Landes和Posner提出了一个轻易为人们所接受的经济分析模式。在版权法的经济学分析一文中，他们提出，激励与使用之间公道的平衡是版权法的核心题目。由于版权要促进经济效率，在减往限制使用的损失和实行版权保护的本钱后，它的主要法律理论必须使人们从事其它

12、作品的创作能够利益最大化1。 根据早期的版权法，有的汇编作品之所以属于可版权主题，是由于汇编者通过细致的实地调查，使自己收集的资料成为普遍可利用的信息，因而可以满足“促进科学进步”的目的。到后来，大量的事实汇编作品如通讯录、天气报告、股票行情、时刻表等，其汇编的信息经常是从其它二手资料中所收集，或者完成的汇编作品只是为了使用便利而耐心劳动的成果，毫无疑问，对于这种不能产生多大知识贡献的作品也提供必要的激励，是值得怀疑的。此外，还有一些其它的书面资料，通常也只传递狭窄的功能性信息，如印制或附随在产品上描述产品使用方法或内容的文字、家电装配或操纵说明等等，阅读与理解这样的资料是用来达到其它的目的，

13、其自身作为组合并不具有价值，这些资料虽与早期被否定了版权的标签和广告目录不完全相同，但是它们的功能同样被狭窄地限定了，它们独特的表达价值也因被功能价值所吸收而减少，因此，要主张一种公道的版权保护是困难的。 基于这种考虑，1992年，美国法官在Feist出版社V. Rural电话服务公司一案中，（注：Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. 499 U. S. 340( 1991) . ）为汇编作品的保护附加了一个独创性条件，从而得以限制这类作品的版权扩张。在该案中，Rural是为堪萨斯州中的几个社区提供电话服务的一家公共电话

14、公司，它出版了白页通讯录，同时附带有企业名单列表的黄页，其客户在订购电话服务时可获得白页的信息。Feist出版了履盖范围比Rural更广的电话通讯录，在寻求许可未获同意的情况下使用了Rural的列表，但自己进行了大幅度地校核，并收进了一些其他的信息，Rural告Feist侵犯其对白页的版权。 最高法院以为，事实不具有版权性而事实的汇编通常具有版权性，这两个原则各自本身的发展脉络无懈可击；因此，可版权作品的独创性要求是解决冲突的关键，独创性意味着作品不是“复制的，它拥有至少一些最低程度的创造性”。没人会对事实拥有版权，由于它们不是被创造而是被发现出来的。然而汇编作品在选择和安排事实时可以显示出必

15、要的创造性，无可否认，这是一个最低的条件。由此法院以为它轻易地解决了这个困难，版权以一个完全一致的方式处理了事实和事实的汇编。事实单独或是作为汇编的一部分，不是独创的，因此不具有可版权性；事实的汇编，假如有独创的选择或安排这一特征则符合可版权条件，但版权只限于特定的选择或安排，决不能扩展到事实本身。由于Rural的电话名单汇编是“一本平凡白页通讯录，甚至没有最低的创造性”，因而最高法院裁决Feist不构成侵权。法院同样反驳了“额头出汗”理论，以为“额头出汗学说轻视了基本版权原则”。该学说的适用“避开了版权法最基本的公理没人可以对事实或思想拥有版权”。法院要求在后的汇编者自己收集事实，禁止他们“利用以前的作品中包含的事实来节省时间和精力”，但“事实上，禁止思想与事实的版权正是为了防止浪费精力”。法院的终极裁决即是是为功能性表达提供了一种限制性的版权保护。 (三)理论变迁中习惯的作用 从形式上而言，法院在Feist案中的推理似乎能自圆其说，但是基本上只是一种构想。汇编作品具有版权性只由于它们形式上是“书”。没人会想它们在表达方面是否显示了创造性，即使是“最低限度”的创造性，由于没有人对表达本身有爱好，他们对事实本身更感爱好；且在Feist案判决前，版权主题所要求的独创性，只意味着它