劳动关系与劳动法讲座(124页)

1、劳动法与劳动关系劳动法与劳动关系 理论与实践专题讲座理论与实践专题讲座 内容 第一部分：个别劳动关系调整：劳动合同法及其第一部分：个别劳动关系调整：劳动合同法及其 实施条例解读及操作实务和风险规避实施条例解读及操作实务和风险规避 第二部分：第二部分： 劳动关系理论劳动关系理论 集体劳动关系调整：集体协商和集体合同集体劳动关系调整：集体协商和集体合同 劳动争议调解仲裁法劳动争议调解仲裁法的十大风险提示的十大风险提示 劳动合同法制定背景 劳动合同法劳动合同法2005年年12月月27日十届人大日十届人大19次会次会 议议初次审议初次审议。第一部对劳动合同进行规范的法律。第一部对劳动合同进行规范的法律

2、 草案，针对当前劳动用工领域存在的不良现象，草案，针对当前劳动用工领域存在的不良现象， 加大了对劳动者的保护力度。加大了对劳动者的保护力度。 备受关注的备受关注的劳动合同法（草案）劳动合同法（草案）于于3月月20日日 正式向社会公布，广泛征求意见。正式向社会公布，广泛征求意见。 2006年年12月进行第二次审议。月进行第二次审议。 2007年年4月进行第三次审议。月进行第三次审议。 2007年年6月月29日日10届人大第届人大第28次会议审议通过，次会议审议通过， 8章章98条。条。 充分吸纳了各方意见并作出大幅修改。充分吸纳了各方意见并作出大幅修改。 劳动合同立法存在重大分歧 既有既有立法思

3、路和指导原则立法思路和指导原则 的争论的争论，又有具体法条的，又有具体法条的 争论；争论； 既有既有劳动标准高低之争劳动标准高低之争， 又有法律性质之争；又有法律性质之争； 既有既有适用范围方适用范围方面的争论面的争论 （非正规就业，事业单位（非正规就业，事业单位 ），也有），也有立法执法立法执法方面的方面的 争论。争论。 广泛争论、利益博弈、观广泛争论、利益博弈、观 点争鸣、法理思辨。点争鸣、法理思辨。 立法争论的焦点问题 1、立法宗旨和立法依据、立法宗旨和立法依据 2、适用范围是否包含事业单位聘用合同和非全日制、适用范围是否包含事业单位聘用合同和非全日制 3、规章制度是否以及如何经过民主程

4、序、规章制度是否以及如何经过民主程序 4、劳动合同短期化问题如何规范和破解、劳动合同短期化问题如何规范和破解 5、集体合同是否要纳入立法之中、集体合同是否要纳入立法之中 6、合同终止是否支付经济补偿以及标准、合同终止是否支付经济补偿以及标准 7、劳务派遣制度是否应规范以及如何规范、劳务派遣制度是否应规范以及如何规范 8、裁员的标准条件如何界定及程序如何规范、裁员的标准条件如何界定及程序如何规范 9、合同是否应当以书面形式订立以及不订立的处理、合同是否应当以书面形式订立以及不订立的处理 10、试用期如何规范以及竞业限制和违约责任如何规范？、试用期如何规范以及竞业限制和违约责任如何规范？ 人力资源

5、管理面临的十大风险 1、规章制度制定、公示风险、规章制度制定、公示风险 2、事实劳动关系存续风险、事实劳动关系存续风险 3、无固定期限合同订立风险、无固定期限合同订立风险 4、试用期运用不当风险、试用期运用不当风险 5、员工流动便利风险、员工流动便利风险 6、企业用工成本增加风险、企业用工成本增加风险 7、不当裁员风险、不当裁员风险 8、劳务派遣运用风险、劳务派遣运用风险 9、核心员工跳槽风险、核心员工跳槽风险 10、个人承包使用风险、个人承包使用风险 立法宗旨的争论 第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同 双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权双

6、方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权 益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法 。 （1）立法宗旨是否要坚持维护劳动者的合法权）立法宗旨是否要坚持维护劳动者的合法权 益？劳动合同立法要向益？劳动合同立法要向“弱势群体弱势群体”倾斜；劳动倾斜；劳动 合同立法不能合同立法不能“偏袒偏袒”劳动者。劳动者。 （2）立法依据是否是）立法依据是否是劳动法劳动法？ 适用范围的争论 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民民 办非企业单位办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳等组织（以下称用人单位

7、）与劳动者建立劳 动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适 用本法。用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的建立劳动关系的劳劳 动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照 本法执行。（兼顾历史特殊性）本法执行。（兼顾历史特殊性） 是否包括事业单位的聘用合同以及非全日制用工？是否包括事业单位的聘用合同以及非全日制用工？ 适用范围：适度扩大了适用范围，规定劳动合同与聘用合适用范围：适度扩大了适用范围，规定劳动合同与聘用合 同并轨。

8、同并轨。 第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履 行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者 国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法 有关规定执行。有关规定执行。 劳动合同法及其实施条例解读及操作实务和风险规避 为什么要讲这个问题为什么要讲这个问题 劳务派遣对用工制度的影响劳务派遣对用工制度的影响 劳动合同法劳动合同法对招聘机制的影响对招聘机制的影响 劳动合同法劳动合同法对培训机制的影响对培训机制的影响 劳动合同法劳动

9、合同法对用人机制的影响对用人机制的影响 劳动合同法劳动合同法对留人机制的影响对留人机制的影响 劳动合同法劳动合同法对裁人机制的影响对裁人机制的影响 一、为什么要讲这个问题？ 规章制度可以作为审理规章制度可以作为审理 案件的依据。案件的依据。 举证责任的要求举证责任的要求 为什么要讲这个问题？ 规章制度可以作为审理案件的依据。规章制度可以作为审理案件的依据。 要求企业制定、健全和完善规章制度要求企业制定、健全和完善规章制度 最高法院的司法解释：最高法院的司法解释：19条，用人单位根条，用人单位根 据劳动法第据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定条之规定，通过民主程序制定 的规章制度，不违反国家法

10、律、行政法规的规章制度，不违反国家法律、行政法规 及相关政策规定，并已向劳动者公示的，及相关政策规定，并已向劳动者公示的， 可以作为人民法院审理劳动争议的依据。可以作为人民法院审理劳动争议的依据。 规章制度、合同存在问题 滞后：过去的惯用作法；有新规定，但未及滞后：过去的惯用作法；有新规定，但未及 时修改、变更和完善对过去的规章制度时修改、变更和完善对过去的规章制度 (2) 不合法：内容不合法；制定程序不合法不合法：内容不合法；制定程序不合法; 如医疗期停发工资等如医疗期停发工资等. （3）合同约定缺乏技巧，不能适应变化。）合同约定缺乏技巧，不能适应变化。 为什么要讲这个问题？ 3、 举证责任

11、的要求举证责任的要求 民事案件证据规则，以及民事案件证据规则，以及最高人民法院关最高人民法院关 于审理劳动争议案件适用法律若干问题的于审理劳动争议案件适用法律若干问题的 解释解释免除了劳动者的举证责任，规定：免除了劳动者的举证责任，规定： “因用人单位作出的开除、除名、辞退、因用人单位作出的开除、除名、辞退、 解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动 者工作年限等决定而发生的劳动争议，用者工作年限等决定而发生的劳动争议，用 人单位负举证责任。人单位负举证责任。” 二、劳务派遣对用工制度的影响 用工制度的发展变化用工制度的发展变化 劳动关系与劳务关系劳动关系与劳务

12、关系 ：人力资源外包：人力资源外包 劳务派遣的新规定及劳务派遣的新规定及 其对其对HR的影响的影响 人力资源外包：劳动关系与劳务关系 规范的劳动关系规范的劳动关系 不规范的劳动关系（事实劳动关系）。不规范的劳动关系（事实劳动关系）。 违法的劳动关系（童工）违法的劳动关系（童工） 内退、下岗、退休人员、停薪留职人员的内退、下岗、退休人员、停薪留职人员的 劳动，属于劳务关系。不适用劳动法。劳动，属于劳务关系。不适用劳动法。 正规部门的劳务用工：人力资源外包正规部门的劳务用工：人力资源外包 劳动关系与劳务关系的区别 1、主体不同 2、关系不同 3、待遇不同：（工资、保险、福利、住房 公积金） 4、适

13、用的法律不同 5、法定形式不同（书面、口头和其他如机 票等） 劳务派遣行业，将面临一场大变革 1 1、对劳务、对劳务派遣单位派遣单位进行了严格规制进行了严格规制 第第5757条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立， 注册资本不得少于五十万元。注册资本不得少于五十万元。 第第5858条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对 劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同， 除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明

14、被派遣劳动除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动 者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动 合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单 位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 实施条例：不得招用非全日制用工 第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形 式招用被派

15、遣劳动者。 非全日制劳动合同属于一种灵活用工形式，可以 随时终止，而且终止劳动关系无需支付经济补偿 。 第60条劳务派遣单位应当将劳务派遣协 议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务 派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬 。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳 动者收取费用 劳务派遣行业，将面临一场大变革 “ 6262条：用工单位应当履行下列条：用工单位应当履行下列义务：义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动

16、报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 2 2、对用工单位进行严格规制、对用工单位进行严格规制 实施条例：强化用工单位法律义务 第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规 定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。 第三十五

17、条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务 派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改 正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000 元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳 务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 这些义务包括支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相 关的福利待遇，连续用工的要实行正常的工资调整机制等 。 如果用工单位不履行这些义务，依照实施条例的规定用工 单位就必须承担相应的法律责任。 61条：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动 者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的 标准执行。 n第第6767条用人单位条用人单位不得不得设立劳

18、务派遣单位向设立劳务派遣单位向 本单位或者所属单位派遣劳动者。本单位或者所属单位派遣劳动者。 实施条例：履行标准的选择 第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一 致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、 劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月 平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有 关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳 动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者 约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从 其约定。 实施条例： 第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合 伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位 派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定 的不得设立的劳

19、务派遣单位。 劳务派遣行业，将面临一场大变革 3 3、规定被、规定被派遣劳动者的权利派遣劳动者的权利 “ 6363条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬同工同酬的权利。的权利。 用工单位无同类岗位劳动者的，用工单位无同类岗位劳动者的， 参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 6565条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条 的规定与劳务派遣单位的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。解除劳动合同。 “ 6464条：被派遣劳

20、动者有权条：被派遣劳动者有权 在劳务派遣单位或者用工单位依法在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会参加或者组织工会， 维护自身的合法权益。维护自身的合法权益。 劳务派遣行业，将面临一场大变革 4 4、一般性规定、一般性规定 59：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣 形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。 劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳 动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位 确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期 劳务派遣协议。 6666条：劳务派遣一般在临时性、辅助性

21、或者替代性的条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的 工作岗位上实施。工作岗位上实施。 第第9292条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门 和其他有关主管部门责令和其他有关主管部门责令改正；改正；情节严重的，以每人一千元情节严重的，以每人一千元 以上五千元以下的标准处以以上五千元以下的标准处以罚款罚款，并由工商行政管理部门，并由工商行政管理部门 吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位 与用工单位与用工单位承担连带赔偿责任。（行政责任承担连带赔偿责任。（行政责任+ +民事责任）

22、民事责任） 实施条例：依法和违法解除终止的经济补偿 第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法 解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同 法第四十六条、第四十七条的规定执行。 第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派 遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十 八条的规定执行。 实施条例：第四章 劳务派遣特别规定 第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立 的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的， 属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单 位。 第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规 定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。 第三十条 劳务派遣单位

23、不得以非全日制用工形式招用被 派遣劳动者。 第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、 终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、 第四十七条的规定执行。 第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动 者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行 。 劳动合同法对非全日制的规定： 1、非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用 人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时 间累计不超过二十四小时的用工形式。（68条） 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 2、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用 人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同

24、不得影响 先订立的劳动合同的履行。 （69条） 3、非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（70条） 4、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方 终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿 。（71条） 5、非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人 民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日 。(72条） 三、劳动合同法对招聘机制的影响 招聘告知权招聘告知权 合同期限合同期限 事实劳动关系事实劳动关系 试用期试用期 合同条款合同条款 劳动合同的无效劳动合同的无效 劳动合同法解读 1、用人单位的告知义务、用人单位的告知义务 8条：

25、条： 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作 内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、 劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有 权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应 当如实说明。当如实说明。 1995年劳动法没有涉及有关告知权的相关内容。年劳动法没有涉及有关告知权的相关内容。 订立合同：强调诚实信用 第第3条订立劳动合同，应当遵循合法、条订立劳动合同，应当遵循合

26、法、公平公平、 平等自愿、协商一致、平等自愿、协商一致、诚实信用诚实信用的原则。的原则。 增加：增加：1、公平原则、公平原则 2、诚信原则、诚信原则 第第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳 动关系。用人单位应当建立职工名册备查。动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第第9条：禁止担保。用人单位招用劳动者，不得扣条：禁止担保。用人单位招用劳动者，不得扣 押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳 动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 。 缔约责任：如实告知义

27、务。缔约责任：如实告知义务。 实施条例： 第八条第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包 括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址 及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间 、劳动合同期限等内容。、劳动合同期限等内容。 第三十三条第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工用人单位违反劳动合同法有关建立职工 名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾 期不改正的，由劳动行政部门处期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上

28、元以上2万万 元元以下的罚款以下的罚款。 劳动合同法解读 “押金押金”、扣证件，收费扣证、扣证件，收费扣证 不仅罚钱还要赔偿不仅罚钱还要赔偿。 第第84条条（1）用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身）用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身 份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人 ，并依照有关法律规定给予处罚。，并依照有关法律规定给予处罚。 （2）用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动）用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动 者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳

29、动者本人 ，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳 动者造成损害的，应当承担赔偿责任。动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 （3）劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押）劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押 劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。 1995年劳动法对此项内容并没有具体涉及。年劳动法对此项内容并没有具体涉及。 2、 合同期限 12条：劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一条：劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一 定工作任务为期限三种。定工作任

30、务为期限三种。 固定期限劳动合同固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止，是指用人单位与劳动者约定合同终止 时间的劳动合同。（时间的劳动合同。（13条）条） 无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定，是指用人单位与劳动者约定无确定 终止时间的劳动合同。（终止时间的劳动合同。（14条）条） 以完成一定工作为期限的劳动合同以完成一定工作为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动是指用人单位与劳动 者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。（者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。（15条条 ） “无固定期限合同”的新修改14条：短期化 鼓励签订无固定期限劳动合

31、同。鼓励签订无固定期限劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可用人单位与劳动者协商一致，可 以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者 同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合 同外，应当订立无固定期限劳动合同：同外，应当订立无固定期限劳动合同： （1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立 劳动合同时，劳动

32、者在该用人单位连续工作满十年劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法且距法定退休定退休 年龄不足十年的；年龄不足十年的； （3）连续订立二次固定期限连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十劳动合同，且劳动者没有本法第三十 九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位用人单位自用工之日起满一年不自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，与劳动者订立书面劳动合同的， 视为用人单位与劳动者已订立视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无

33、固定期限劳动合同的，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的， 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的 工资。工资。 （82条）条） 实施条例 第七条第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者用人单位自用工之日起满一年未与劳动者 订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的 次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八 十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并 视为自用工之日起满一年

34、的当日已经与劳动者订视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订 立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订 书面劳动合同。书面劳动合同。 实施条例：连续十年从何时计算？ 第九条第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续劳动合同法第十四条第二款规定的连续 工作满工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工年的起始时间，应当自用人单位用工 之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年 限。限。 第十条第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安劳动者非因本人原因从原用人单位被安 排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位排到新

35、用人单位工作的，劳动者在原用人单位 的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限 。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的， 新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支 付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在 原用人单位的工作年限。原用人单位的工作年限。 5、新法实施前终止合同慎重确立续订问题、新法实施前终止合同慎重确立续订问题 6、对、对“问题问题”员工的处理要员工的处理要“硬硬” 7、适当利用合同变更手段、适当利用合同变更手段 8、职工不

36、愿订立的要注意保留证据、职工不愿订立的要注意保留证据 9、合同运用的次数计算规定、合同运用的次数计算规定 避免签署的方法：长短合同与续签考核避免签署的方法：长短合同与续签考核 3、事实劳动关系及争议处理 背景：背景：2005年全国人大执法检查：中小非年全国人大执法检查：中小非 公企业合同签订率不到公企业合同签订率不到20%，个体经济组，个体经济组 织更低。织更低。 目前：目前： 建立劳动关系应当签定合同；建立劳动关系应当签定合同； 不签合同属于事实劳动关系不签合同属于事实劳动关系 事实劳动关系只有解除没有终止支付补偿就事实劳动关系只有解除没有终止支付补偿就 可以随时解除事实可以随时解除事实劳动

37、关系劳动关系 解决不签合同问题，引导双方订立书面劳动合同，解决不签合同问题，引导双方订立书面劳动合同，10、11条条 （1）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当 自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自劳动关系自 用工之日起建立。用工之日起建立。(10条）条） （2）用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动）用人单位未在用工的同时订

38、立书面劳动合同，与劳动 者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报 酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集 体合同未规定的，体合同未规定的，实行同工同酬实行同工同酬。（。（11条）条） （3）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动 者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的 工资。（工资。（82条）条） 实施条例： 第五条第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知自用工

39、之日起一个月内，经用人单位书面通知 后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位 应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经 济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳 动报酬。动报酬。 第六条第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年用人单位自用工之日起超过一个月不满一年 未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第 八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与

40、劳动八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动 者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动 合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并 依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起 算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书 面劳动合同的前一日。面劳动合同的前一日。 实施条例：2

41、倍工资的起算点 第七条第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者用人单位自用工之日起满一年未与劳动者 订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的 次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八 十二条的规定向劳动者每十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资月支付两倍的工资，并，并 视为自用工之日起满一年的视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订当日已经与劳动者订 立无固定期限劳动合同，立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订应当立即与劳动者补订 书面劳动合同。书面劳动合同。 4、“试用期”的限制 第第19、20

42、、21、32条条 试用期与合同期挂钩试用期与合同期挂钩 试用期工资试用期工资 试用期解除规定试用期解除规定 第二十一条第二十一条 劳动合同可以约定试劳动合同可以约定试 用期。试用期最长不用期。试用期最长不 得超过六个月。得超过六个月。 由于试用期可以相对减轻用人单位的责任，用人单位常以试用 期为名使劳动者的权利化为乌有，如同工不同酬、不参加社会 保险，把试用期排除在劳动合同有效期之外、试用期过了仍不 签劳动合同、重复约定试用期等。限定了试用期的约定条件， 明确了试用期间劳动者享有全部的劳动权利。试用期仅仅是一 个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试 用期为由解除劳动合同。 劳动

43、合同法解读：试用期 19条条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超 过一个月；劳动合同期限一年以上过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年不满三年的，试用期不的，试用期不 得超过二个月；得超过二个月；三年以上三年以上固定期限和固定期限和无固定期限无固定期限的劳动合的劳动合 同，试用期不得超过六个月。同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限 不满三个月的，不满三个月

44、的，不得约定试用期。不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的， 试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 20条劳动者在条劳动者在试用期的工资试用期的工资不得低于本单位相同不得低于本单位相同 岗位岗位最低档工资最低档工资或者劳动合同约定工资的或者劳动合同约定工资的百分之百分之 八十八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标，并不得低于用人单位所在地的最低工资标 准。准。 21条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和 第四十条第一项、第二项规定的

45、情形外，第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单用人单 位不得解除位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳劳动合同。用人单位在试用期解除劳 动合同的，应当动合同的，应当向劳动者说明理由。向劳动者说明理由。 实施条例：试用期工资限制变化 第十五条第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位劳动者在试用期的工资不得低于本单位 相同岗相同岗位最低档工资的位最低档工资的80%或者不得低于劳动合或者不得低于劳动合 同约定工资的同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地，并不得低于用人单位所在地 的最低工资标准。的最低工资标准。 5、合同条款 （一）劳动合同期限；（一）劳动合同期限； （二）工作内容

46、；（二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件；（三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬；（四）劳动报酬； （五）劳动纪律；（五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件；（六）劳动合同终止的条件； （七）（七）违反劳动合同的责任违反劳动合同的责任。 17条：劳动合同应当具备以下条款：条：劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称（一）用人单位的名称、住所和法定代、住所和法定代 表人或者主要负责人；表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份（二）劳动者的姓名、住址和居民身份 证或者其他有效身份证件号码；证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限；（三）劳动合同期限； （四

47、）工作内容和工作地点；（四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假；（五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬；（六）劳动报酬； （七（七）社会保险；）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和（八）劳动保护、劳动条件和职业危害职业危害 防护；防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合（九）法律、法规规定应当纳入劳动合 同的其他事项。同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用劳动合同除前款规定的必备条款外，用 人单位与劳动者可以约定人单位与劳动者可以约定试用期、培训试用期、培训 、保守秘密、补充保险和福利待遇、保守秘密、补充保险和福利待遇等其等其 他事项。他事项。 1995年劳动法

48、具体规定年劳动法具体规定 实施条例： 第十三条第十三条 用人单位与劳动者用人单位与劳动者不得不得在劳动合在劳动合 同法第四十四条规定的劳动合同终止情形同法第四十四条规定的劳动合同终止情形 之外之外约定其他的劳动合同终止条件。约定其他的劳动合同终止条件。 6、劳动合同的无效 第第26条下列劳动合同无效或者部分无效：条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违 背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利（二）用人单位免除自

49、己的法定责任、排除劳动者权利 的；的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。（三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议 仲裁机构或者人民法院确认。仲裁机构或者人民法院确认。 第第27条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的 ，其他部分仍然有效。，其他部分仍然有效。 第第28条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的 ，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额 ，参照

50、本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 四、劳动合同法对培训机制的影响 培训协议培训协议 商业秘密保护和竞业限制商业秘密保护和竞业限制 条款条款 期限违约不再支付违约金期限违约不再支付违约金 。谭氏官府菜大厨跳槽一。谭氏官府菜大厨跳槽一 案，四川法院判赔案，四川法院判赔250万万 元违约金。不同地区不同元违约金。不同地区不同 结果。四川、北京、上海结果。四川、北京、上海 各不相同。各不相同。 劳动合同法对培训合同的规定:22条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业 技术培训的，可以与

51、该劳动者订立协议，约定服务期技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期 。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位 支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的 培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超 过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的 工资调整机制提高劳动者在服务期期工资调整机制提高劳动者在服务期

52、期间的劳动报酬。间的劳动报酬。 实施条例：强调支付凭证 第十六条第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的劳动合同法第二十二条第二款规定的 培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业 技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间 的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其 他直接费用。他直接费用。 培训费认定依据为有支付凭证的培训费用、培训培训费认定依据为有支付凭证的培训费用、培训 期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。 但是

53、强调培训费用必须有支付凭证。但是强调培训费用必须有支付凭证。 实施条例：合同期与服务期 第十七条第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动合同期满，但是用人单位与 劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定 约定的服务期尚未到期的，约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当劳动合同应当 续延至服务期满续延至服务期满；双方另有约定的，从其；双方另有约定的，从其 约定。约定。 对商业秘密和竞业限制的规定：23、24条 竞业限制要在保护用人单位合法权益与限制劳动者就业权利之间取得竞业限制要在保护用人单位合法权益与限制劳动者就业权利之间取得 平衡，应限为高端劳动者。对于经济补偿

54、金和违约金标准等，应尊重平衡，应限为高端劳动者。对于经济补偿金和违约金标准等，应尊重 双方的约定。双方的约定。 23条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保 守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事 项。项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合 同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并 约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限 内按月给予劳动者经济补偿。劳

55、动者违反竞业限制内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制 约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 24条：竞业限制的人员限于用人单位的高级条：竞业限制的人员限于用人单位的高级 管理人员、高级技术人员和其他负有保密义管理人员、高级技术人员和其他负有保密义 务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由 用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不 得违反法律、法规的规定。得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同在解除或者终止劳动合同后，后，前款规定的人前款规定的人 员到与本单位

56、生产或者经营同类产品、从事员到与本单位生产或者经营同类产品、从事 同类业务的同类业务的有竞争关系有竞争关系的其他用人单位，或的其他用人单位，或 者自己开业生产或者经营同类产品、从事同者自己开业生产或者经营同类产品、从事同 类业务的竞业限制期限，类业务的竞业限制期限，不得超过二年不得超过二年。 目前竞业限制补偿的计算 补偿标准补偿标准 深圳深圳 按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得 的报酬总额的的报酬总额的2/3。 珠海珠海 没有约定的，没有约定的，年补偿费年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得不得低于该员工离职前

57、一年从该企业获得 的年报酬的的年报酬的1/2。 北京北京 中关村园区中关村园区 按年度支付，不得少于最后一年年收入的按年度支付，不得少于最后一年年收入的1/2。 五、劳动合同法对用人机制的影响 1、企业的管理权力、企业的管理权力 2、劳动合同的履行、劳动合同的履行 3、劳动合同的变更、劳动合同的变更 4、考核制度、末位淘汰制度、考核制度、末位淘汰制度 1、用人单位管理权受到挑战：规章制度 草案一审稿：第草案一审稿：第5条规定条规定“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的， 应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出应当经工

58、会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出 规定规定”。用人单位的规章制度哪一项不是为了管理劳动者而制作的？既然都用人单位的规章制度哪一项不是为了管理劳动者而制作的？既然都 是与劳动者有关，那怎么分得清什么是直接涉及，什么是间接涉及呢？只要是与劳动者有关，那怎么分得清什么是直接涉及，什么是间接涉及呢？只要 与劳动者切身利益有关，又怎么分得清什么是切身利益，什么是非切身利益与劳动者切身利益有关，又怎么分得清什么是切身利益，什么是非切身利益 呢？呢？ 参照草案第参照草案第10条的精神，条的精神，有两种以上理解的，按照有利于劳动者的解释，可有两种以上理解的，按照有利于劳动者的解释，可

59、 以说每一项制度都属于直接涉及劳动者切身利益的，以说每一项制度都属于直接涉及劳动者切身利益的，这样每一项制度都可能这样每一项制度都可能 需要需要“经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作 出规定出规定”。用人单位为保证制度符合该规定，就得经常要求工会或职工大会。用人单位为保证制度符合该规定，就得经常要求工会或职工大会 召开会议。有时，很多制度可能无法通过。召开会议。有时，很多制度可能无法通过。 草案第草案第51条的规定，如果没有经过工会、职工大会等讨论，那用人单位的很条的规定，如果没有经过工会、职工大会等讨论，那用

60、人单位的很 多制度都可能被认定为无效了；多制度都可能被认定为无效了；用人单位单方面作出规定的属于无效的事项用人单位单方面作出规定的属于无效的事项 ，按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。，按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。这不等于由这不等于由 工会或者职工代表大会代替企业进行管理了吗？工会或者职工代表大会代替企业进行管理了吗？ 对企业规章制度条款的规定：4条 用人单位应当依法建立和完善用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动规章制度，保障 劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者