合规调研报告：＃＃信用社贷款合同使用合规性调研之借款合同与担保合同的主从性问题

1、信用社贷款合同使用合规性调研之借款合同与担保合同的主从性问题 内容摘要：根据我国法律规定，担保合同是基于主债权债务合同而发生的一个附属从合同。从中我们可以清晰地得出担保合同与借款合同的主从关系问题，在我县信用联合社关于启用新合同的相关规定中，将最高额担保合同、保证合同等作为借款合同的主合同，即将债务关系作为担保关系的从属，笔者认为有所不妥。以此可能会造成基层信用社在适用合同上的混淆，从而直接造成信贷资金风险问题。关键词：担保合同 主从关系 报告年3月12日，我社按照省联社关于启用新合同文本的有关文件规定，制定了安信联发53号关于启用省联社印制的贷款合同文本的通知，该通知中有如下要求：签订保证贷

2、款时签订“借款合同”、“保证合同”。“保证合同”为主合同，“借款合同”为从合同；签订抵押担保贷款时签订“最高额抵押担保合同”、“借款合同”。“最高额抵押担保合同”为主合同，“借款合同”为从合同，每次借款时都必须签订“借款合同”作为分合同；权利质押贷款：签订“权利质押合同”、“借款合同”。“权利质押合同”为主合同，“借款合同”为从合同。对此，我认为有所不妥，理由如下：1、 合同的分类 合同的分类方式有多种，根据合同的有效性可以分为无效合同和有效合同；根据合同当事人的互负义务可以分为双务合同和单务合同；根据合同的成立是否需要交付标的物，可将合同分为诺成合同和实践合同。关于合同的分类还有很多在此不再

3、累述。本次主要提及的是根据合同相互间的主从关系，将合同分为主合同与从合同。它们二者之间的关系问题。主合同是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。例如，甲与乙订立借款合同，丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同，则甲乙之间的借款合同为主合同，甲丙之间的保证合同为从合同。2、 分清主合同与分合同之间的重要意义 主合同和从合同之间存在着特殊的联系，即从合同具有附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失效；主合同

4、终止，从合同亦随之终止。3、 关于担保合同与借款合同的关系问题 担保合同的分类方式有多种，按担保的内容可以分为抵押、质押、保证、留置等。此处主要讨论按照担保债权的确定性分为的一般担保和最高额担保。在我社实践操作中运用较多的是最高额抵押担保合同，保证担保合同以及抵押担保合同。依据中华人民共和国担保法第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”中华人民共和国物权法第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”从上述规定的区

5、别可以看出，担保合同是为了保障借款合同关系中债权人能顺利实现债权而设立的一种从属性权力，债务人是债务的当然主义务人，而担保人是从义务人，担保的成立依附于主债务关系的成立而成立的，没有了主债务关系，担保关系（从债务）也就当然的不成立（备注：关于主债与从债：主债是“从债”的对称。2个相互关联的债中不以另一债的存在为存在前提而可独立存在的债。其存在和效力，决定着从债的存在和效力。例如，金钱借贷的债和为金钱借贷设定抵押或其他担保的债。借款之债为主债，担保之债为从债。借款之债得到清偿，担保之债也归于消灭。一般情况下，从债对主债起担保作用，除法律有特别规定外，主债的成立并不因从债的不成立或无效而受影响。-

6、债法总论，张民安）。同时物权法也取消了当事人改变担保合同从属性的权利。依照众所周知的民法原理，担保物权具有从属性，如果主合同无效，担保合同也无效。担保的目的就是为了保障债权的实现，物权法明确了担保合同从属性的法律性质，主合同无效，抵押合同也无效，从合同以主合同的存在为前提，正所谓“皮之不存，毛将焉附”，无主合同不存在，从合同也就应该不存在。四、实际操作中的情况目前我社经办人在办理保证合同、抵押合同或是最高额抵押合同时，在保证合同或是抵押合同的第一页都有这样的约定：“（本合同）为了确保 年 月 日 张三 （以下称债务人）与本合同乙方（我社）签订的编号为 的 （以下简称主合同）项下债务人义务得到切

7、实履行而订立本合同。”从字里行间，我们也可以看出担保合同是（借款合同，即债务关系）主合同的从合同，而非主合同，即使最高额抵押合同也同样如此，在我国司法实践中对最高额担保合同有大量的探讨性论文，在此不再累述。现在部分经办人在办理担保合同时，将应填借款合同编号的地方写成了担保合同本身的编号，造成担保事实悬空，担保不成立，以此对我社的信贷资产造成了巨大风险。5、 建议根据省联社新规贷款办法（0723）的有关规定，针对目前的情况特提出以下建议，有不妥之处敬请指正。办理保证担保贷款：、非循环使用保证担保合同，签订一份个人借款合同（合同下约定为非循环借款合同）和一份保证担保合同；、循环使用保证担保合同，签

8、订一份个人借款合同（合同约定为循环借款合同），再签订一份保证担保合同；对于流动资金贷款和固定资产贷款的保证贷款，由于其贷款性质不同，省联社格式合同中没有约定能循环使用，即应理解为不能办理循环借款，因此在签订此类贷款合同时，可以签订一份流贷（固贷）合同，再签订一份保证合同即可。以上情况，借款合同为主合同，保证担保合同为从合同。在客户用款时，个人借款类则可以由客户直接提交提款申请书提取使用，贷款使用余额按个人借款合同约定办理；对于流贷和固贷则按其合同约定使用贷款。办理抵押担保贷款：情形同上，仅是在使用担保合同时，换成抵押担保合同即可。需要特别说明的是，对于最高额抵押（保证）担保贷款，由于省联社新规

9、的个人借款合同中已经有循环与非循环的约定（第二条，第二款），而担保合同的担保金额以借款合同的数额为准，故同样具有最高额抵押担保的效力。这样也避免了重复使用最高额抵押合同，仅用抵押合同即可。 3.一般信用借款：仅签订一份个人借款合同或借款合同即可。 六、特别说明 由于省联社新规中确定的新合同范本尚未下发到各个信用社，因此在目前的情况下，对于最高额担保类贷款还需要签订最高额抵押担保合同，再签订一份借款合同。此时的最高额抵押担保合同仍然为从合同，而借款合同为主合同。在使用贷款时则需签订借款合同，作为主合同的分合同，如此关系方才明朗。对于签订最高额抵押担保合同作为主合同，而后在使用贷款时签订多个借款合同作为从合同的说法，在法律规范上有一定瑕疵。特别是前面提及的在签订担保合同时，经办人在合同中填主合同一栏时，直接填的是担保合同本身，就会造成签订担保合同的目的是为了确保担保合同本身的债务能顺利实现，但事实是签订担保合同是为了确保主合同下债务人能顺利履行其义务，归还贷款本息。在担保合同中我们可以随处可见关于主合同的字眼，以及对主合同的相关描述和约定，从中也可见其矛盾之处。其他担保合同同样如此。7、 结语 综上所述，我们可以得出，借款合同应是贷款关系中的主合同，而担保合同则是借款合同的从合同；借款人承担的是主债