行政合同法律研究

1、行政合同法律研究目录 引言 2 二、行政合同的概述 2 （一）行政合同的概念 2 （二）行政合同的性质与特征 2 二、我国行政合同制度存在的问题 3 （一）没有明确的行政合同基本原则 3 （二）缺乏独立的行政合同法律规定 4 （三）缺乏针对行政合同的司法救济 4 三、我国行政合同制度存在问题的原因 5 （一）未予区分行政合同和行政合同行为 5 （二）行政优先与契约平等存在一定冲突 5 四、完善行政合同制度的法律建议 5 （一）确立行政合同应遵循的基本原则 5 1.公益优先原则 5 2.权责配置均衡原则 6 3.保护相对人利益原则 6 （二）完善相关行政合同应用的法律规定 6 1.确立行政合同的

2、订立标准 6 2.明确行政合同的履行状态 7 3.界定行政合同的变更及解除条件 8 （三）健全行政合同的救济制度 9 1.行政合同的非诉救济制度 9 2.行政合同的诉讼救济制度 9 结论 10 参考文献 10 行政合同的法律研究 摘要 随着时代进步和社会规则趋于完善，打造服务型政府已成为社会各界的共识，在此环境下，政府部门社会治理理念也产生一定变化，相应的服务管理意识得到强化。如何展现服务合作有效性，是行政部门日常管理过程中需要关注的内容，行政合同最重要的一点是经过行政机关与当事人协商达成的协议，行政部门在社会治理过程中形成不少行政合同，但我国学术界对行政合同的相关理论探讨落后于实践，故而当行

3、政合同发生纠纷等诸多问题时在现实中无法解决，影响了行政合同制度的发展。本文主要讨论行政合同，论述了我国行政合同存在的问题和原因分析如缺乏独立的行政合同法律规定，契约平等与行政优先存在冲突等。其次是对于行政合同制度的法律建议，如明确其基本原则，规范其救济制度等，完善行政合同纠纷解决机制，以使执行行政合同的过程合法化。关键词：行政合同；行政救济；行政优益权 引言 新行政诉讼法明确指出政府部门违背或解除土房征收补偿协议、特殊经营协议等相关合同，将会被列入法院诉讼受理范围中，从法律上肯定作为行政合同的积极意义。不过，从这几点可以看出行政合同的缺陷：没有明确的原则；没有界定概念；没有健全的救济制度，以上

4、这些问题都需要进一步探讨。本文对行政合同的定义、性质、缔结履行和变更等一系列过程进行梳理，研究构成的一条线，并在此基础上研究面和体，使行政合同理论研究内容更加全面而且丰富，也更能满足行政合同过程中司法实践的迫切需要。二、行政合同的概述 （一）行政合同的概念 行政合同具体是指行政部门和社会公民、法人以及其他社会组织在行政法范围内，双方经协商后签订的协议。行政部门对协议另一方的权利与义务的形成、变化和停止，可以通过双方之间的合作与谈判以及单方面的行政机构命令来进行。在市场经济中，合同与行政命令的区别在于它们是自愿的，有偿的和竞争性的。这已经成为现代政府实现行政职能，提高行政效率的重要途径。行政合同

5、实际上是行政机关使用谈判机制来实现管理功能。因此，其中通常有民事、行政双重属性，所以行政合同的类型非常繁杂。其不管是在缔结阶段还是执行方式都与单纯的民事合同有很大的不同。2.2行政合同的性质与特征 1.行政合同的性质 (1)关于行政合同的“行政性” “行政性”是指：1.合同主体。即在签订行政合同后，合同当事人之间的实际地位可能在部分方面并不平等，这是由于其中一方属于具备行政优益权的行政部门。因此行政合同就有可能存在行政主体滥用优势地位，以契约方式侵害公民法人或者其他组织合法权益之虞，也有可能存在行政主体以契约方式逃避规制，贩卖公权力谋取非正当利益之虞。2.合同目的。即行政部门之所以签订行政合同

6、的目的在于维护和拓展公共利益，因此其具备行政优益权，但是应该对其做限缩解释，因此建议行政合同的目的须严格限定为直接进行行政管理。总之，以实施行政管理为目的，与普通民事合同相比，注定要更多的涉及行政权力的行使。（2）关于行政合同的“合同性” “合同性”是行政合同的一大特征，主要表现在：建立行政合同是双方根据合同订立规则达成协议的结果。双方重新考虑的主题是建立行政合同的标志，如果双方无法达成协议，则他们无权单方面确定行政合同的内容并生效。换句话说，行政合同体现了当事人自治的原则，并以合同的形式确立了行政形式与行政相对人之间的法律关系，可以充分发挥行政相对人的主动性和创造力，而不是单方面的行政手段。

7、2.行政合同的特征 (1)行政主体具备“优益权”。在法律层面，行政主体仍享有一定的管理权限和有权单方面执行某些行为，如行政主体的权力监督和直接管理的执行合同，有权可以单方面实施变更或停止合同履行。(2)内容为已存有的法律关系。行政合同的内容不得超出行政主体的法定职权范围。如行政主体与行政相对人之间才有可能签订有关计划生育的行政合同。(3)满足经济利益平衡原则。首先，行政主体为实现公共利益具备一定特权。另一方面，行政相对人也享有因行政机关的特权行为给行政相对人造成的损失而获得赔偿的权利，这是普通民事合同所没有的。二、我国行政合同制度存在的问题 （一）没有明确的行政合同基本原则 无法确立基本原则限

8、制了行政合同的性质。法律的基本原则体现了法律的基本价值，也是构成法律体系或法律部门的神经中枢的整个法律活动地图的意识形态和起点。法律的基本原理对部门法的重要性是不言而喻的，行政合同的基本原理对于建立行政合同制度的重要性也同样重要。行政合同与民事合同有很大的区别，无法适用民事合同原则；行政合同在行政行为中，又具有合意的特殊性，有必要明确行政合同基本原则。无法确立基本原则会阻碍行政合同立法的执行，这在行政合同立法活动中发挥着重要作用，而未能确立基本原则会延迟行政合同立法的有效发展。行政活动中行政合同的出现恰恰是由于市场经济的持续发展，传统的行政行为模式已不能满足社会发展的需要。经济发展促进上层建筑

9、的改善，法律是上层建筑的一部分，市场经济的深化和行政合同的增加有望实施行政合同立法。促进行政合同立法发展是根据社会的实际情况，促进行政合同立法的第一步是要确立行政合同的基本原则。（二）缺乏独立的行政合同法律规定 我国司法体系对行政合同的独立存在性并不承认，也为推出明确统一的概念定义，且行政合同的性质与民事合同在理论学界纠缠不清。“行政性”是行政合同最本质的特征，在实际操作中如果都按照民事程序反而会更复杂。在司法实践中，各级法院也在探索应当以何种方式构建和完善行政合同司法救济途径。目前我国行政合同司法体系中并无与行政合同有关的具体系统。就目前的关于行政合同的相关立法，这是还远远不能满足立法与司法

10、实务的需要，有时甚至会给行政管理活动的创新实践造成很大的困扰。所以，要解决这一难题，必须要通过专门的立法对行政合同加以规范。（三）缺乏针对行政合同的司法救济 我国目前没有专门对于行政合同的司法救济，在解决行政合同纠纷时司法救济有行政诉讼和民事诉讼两种模式，但这两种模式都有优缺点，并不能完美解决行政合同纠纷，现将这两种诉讼模式的局限性介绍如下。行政诉讼的局限性：一是行政机关的诉权受到限制。在行政合同出现纠纷时，行政机关也希望提起诉讼等通过法院裁决，但“民告官“的单向制度对行政部门起诉形成一定约束，行政机关不能先行起诉或者在行政诉论过程中提起反诉。二是行政诉讼原告获得赔偿的金额可能远低于民事诉讼的

11、违约赔偿金额。由于我国法制体系尚不够健全，各法律之间缺乏有效的衔接和统，同样的损害在不同的法律框架下会产生不同的结果。例如，根据国家赔偿法的有关规定，对于由国家工作人员违法或者失职造成当事人损害的，主要赔偿直接损失，间接损失不予赔偿。这在很大程度上有别于民事违约赔偿的规定因为根据民法通则以及民事诉讼相关司法解释的有关规定，同样情况下民事违约赔偿的金额要远远高于国家赔偿的金额。民事诉讼的局限性：一是行政合同相对人认为行政主体行使优益权侵犯其合法权益而提起诉讼的，必然要求对此优益权行为进行评价，而作为调整平等主体之间人身和财产关系的民事诉讼是无法完成这一要求的，从而也就无法实现对优益权使用的控制。

12、二是应对行政合同中优益权的使用存在制约。民事合同原理和民事诉讼规则更多地强调双方的平等。如果行政合同争议中涉及两种利益的冲突，运用民事诉讼很难兼顾两者的平衡，尤其很难充分保障公共利益。三是不利于顺利高效地实现行政管理目的。行政合同公益优先的基本原则要求非经法定程序不停止行政合同的履行。但如果按照民事诉讼程序，一方当事人可以根据合同法的原理要求停止执行，先行解决争议，而这可能会影响到行政效率，对公共利益造成负面影响或者损害。三、我国行政合同制度存在问题的原因 （一）未予区分行政合同和行政合同行为 行政合同行为通常由行政部门单方面形成，但行政合同是行政部门和合同另一方当事人协商之后签订的。行政合同

13、不光在形式层面与行政措施并不相同，且具备明确的法律司法后果，具体体现在合法合规具体要件、法律环境变化存在废除可能等。由于行政合同行为不是法律意义的概念，也不包含在行政诉讼中，因此在实际操作中行政合同行为与行政合同行为之间没有严格的区分，实际上导致行政机关与对方之间的事实行政合同未妥善解决。本人认为：行政合同行为最实质的特征是行政性，即行政合同行为的法律效果为公法之性质，行政合同是行政部门和合同另一方当事人协商之后签订的，合同中的内容是双方共同作出的具有合同性的性质。所以，区分行政合同和行政合同行为是很有必要的。（二）行政优先与契约平等存在一定冲突 行政法将行政法关系定位为行政法和公法关系。但是

14、行政合同是不同的行政合同使单方面的权力和行政关系相对平等和对话。但是，由于行为人具有行政权力，可以在行政合同中单方面行使其行政利益，也就是说，他们可以确保某些行政目标优先，即取得行政优先权，实现另一方的利益，但是法律并没有明确界定公共利益，也没有确立行政合同优益权的程序控制，所以在实践中会出现行政机关滥用行政优益权的情况，第行政合同中存在的“契约平等”原则造成破坏。行政合同中的“合同性”特征，能够反映在合同自由中，行政合同的内容的决定与当事方的意图密不可分。虽然法律地位并不相同，但是表达自由是相同的，一旦达成合意就要被严格遵守，行政主体在选择合同相对方、决定合同内容时虽然也原则上适用“法不禁止

15、即自由”，但是，从公共财政理论的角度来看，行政主体的合同自由受到相对限制。作为行政合同的另一方，合同自由不是绝对的，例如，为确保公共利益不被破坏，行政合同另一方签订人不可单方面停止履行合同义务。四、完善行政合同制度的法律建议 （一）确立行政合同应遵循的基本原则 1.公益优先原则 该原则是指行政部门在行政合同规定时期内，若出现公共利益和行政合同当事人利益形成冲突时，行政部门可变更或停止合同。在受现代社会民主和法律统治的国家，通常会引入优先考虑公共福利的原则。这一原则可以有效解决和解决现代社会中个人权利，自由，国家利益和社会利益之间可能存在的冲突或矛盾。行政合同的形成，是行政部门基于公共利益为基础

16、所进行的行政行为，其目的是完成行政管理任务，而行政部门具有行政合同另一方当事人无法享有的行政管理优势。因此，订立行政合同以实现公益为目标，订立行政合同的目标不能违背公益优先这个原则。2.权责配置均衡原则 该原则具体是指行政部门在签署，执行行政合同中不能超出自己的职权。“当事方可以自由签订民事合同，但是行政合同并不适用，否则会有行政机关滥用职权的现象。”因此，对于行政机关的签订以及越权行为一定要有法律进行严格的规制。为了订立行政合同，行政机关要有明确的职权，不得越权。同样，行政合同另一方当事人也要有相应法律资格、依法进行谈判、不得采用非法手段去缔结或履行行政合同。否则，要承担相应的法律责任。总得

17、来说行政合同的缔结需要行政机关和行政相对人就享有的权利和履行的义务协商一致，合同签订的目的是行政机关既可以实现行政管理目标行政相对人也能享有利益，在行政合同中，虽然公益优先也很重要，但行政合同是一个双务合同，所以，双方都有其应享有的权利和应履行的义务。因此，权责配置均衡也是行政合同的重要原则。3.保护相对人利益原则 该原则具体是指行政部门在签订行政合同后，另一方将具有信任和依赖性，另一方基于对该行政机关的信任而进行的活动应受到法律的保护。尤其是行政主体三番四复的行为给行政合同另一方当事人的利益造成损失，只要其作出了行政决定，就不能随意变更。其次，如果行政主体因公共利益终止合同并损害行政相对人利

18、益，应对行政相对人做出一定补偿。（二）完善相关行政合同应用的法律规定 1.确立行政合同的订立标准 行政合同的当事人一方恒定为行政机关。但是行政合同实践中的情况多种多样，并非满足了形式上的主体资格就必然能够缔结有效的行政合同。行政合同和民事合同一样需要有订立标准。（1）缔约程序的启动：要约邀请和要约。合同订立的正式程序包括要约人发出要约，受约人作出承诺的两个基本环节，无要约和承诺则合意无从谈起，合同无从成立。但与普通民事合同双方均可启动缔约程序不同，行政机关可以优先启动行政合同，这也是“行政优益权”或者“行政特权”在缔约程序中的体现。以后随着行政合同手段适用范围越来越广泛，行政合同具体类型越来越

19、丰富，并不排除在某些情况下相对人作为行政合同缔结程序的启动者首先发出要约或者要约邀请的可能。（2）选择确定合同相对人：承诺和强制承诺。要约和承诺是达成契约合意的两个基本环节，但是在行政合同缔结过程中，从要约到承诺还有一个很长的过程，对于行政机关最终作出承诺来说，承诺只是行政机关对合同相对人作出的一个瞬间行为，承诺前如何选择确定合同相对人的过程往往更加复杂、更加重要。行政机关在作出承诺前，一般应当首先对彼此双方的综合情况进行调查，对作为要约人的行政相对人的诚信状况、资产资质、履约资格和能力进行把握，同时也要充分调查了解自身履约能力；其次是有针对性地与潜在合同相对人进行磋商和谈判，并在比较基础上选

20、择确定最优合同相对人，并与其协商确定合同具体条款；最后是向选择确定的合同相对人作出承诺，正式签订行政合同。（3）依法审查或批准：合同生效，一般情况下，行政合同也是自承诺时起即告成立并同时生效。行政机关必须依法、依权限、依程序缔结行政合同，并接受有权机关监督。如果行政机关滥用其优势地位造成信息不对称(存在欺诈行为)，签订可能导致当事人之间利益不平等的合同，或者超越权限、违反程序与行政相对人缔结合同，都是违反行政合同本意法律必须对其进行否定性评价的行为。2.明确行政合同的履行状态 我国现行法律法规上并未对行政合同的履行作出特别规定，因此与普通民事合同一样，行政合同的履行可以参照适用合同法等民事法律

21、规定。所以行政合同的原则都是与普通民事合同所共有的原则，并非专门指导行政合同履行的特殊行政法规则。但毕竟还是存在一些专门指导行政合同的履行的特殊行政法规则，可以概括为以下几点：（1）实际履行。需要注意的是，实际履行并非意味着任何情况下行政合同都要得到实际履行，也并非是仅针对行政相对人提出的原则要求，而是要在一定程度上限制行政合同双方对于履行合同的意思自治行为。法律上认可不履行的三种情况，无论是因为合同目的发生重大变化导致合同的履行已无必要，还是因为合同主体行为能力或者合同标的物导致合同的客观履行不能，都应当是针对合同双方而言的，并不能仅仅是要求行政相对人实际履行。由于行政相对人自身条件，根本不

22、可能履行行政合同的情况是存在的，同时也要认识到，即使之前能够缔结有效的行政合同，由于之后行政机关职责权限调整，导致行政机关根本不可能履行行政合同的情况也是存在的，这时都不能要求行政相对人单方实际履行行政合同。关于“公共利益发生根本变化”，有的学者认为应当将此类公共事务裁量和判断权完全交给政府，但是应当认为短时期内“公共利益发生根本变化”的可能性还是比较小的，这种关系到行政相对人合同信赖利益和社会公共利益的重大判断至少在程序上应当让合同相对方和社会公众参与，才能最大程度上杜绝行政机关独断专行，才能较好地促进行政合同的稳定履行和行政合同目的的真正实现。（2）亲自履行，意味着行政合同一旦缔结，相对方

23、非经行政主体同意不能将其权利和义务转由他人代为履行，行政主体也不能随意更换。也就是说，亲自履行同样是约束合同双方当事人，并非仅仅是要求行政相对人应当亲自履行。行政机关作为公共权力的代表，在从事包括行政合同在内的行政行为时，不得以任何方式违背其权力或义务，对于法律赋予权力范围之外的事项，没有行为能力。行政机关作为行政合同的当事人，应当在其权限内实施履行行政合同的行为。当行政机关依据合同约定负有履约义务时，如果由其他行政机关代为实施，则有违反依法行政原则尤其是职权法定原则的嫌疑，因此，行政机关也应当依照合同约定亲自履行合同。3.界定行政合同的变更及解除条件 公共利益和当事人履约能力等不是一成不变的

24、。客观说来，如何处理现实情况变化性与行政合同稳定性的关系，是考验行政合同履行制度的一大难题。往往是因为行政合同在履行过程中各种情势变更，而导致产生行政合同的不履行问题。所以必须对行政合同的变更履行给予足够重视，保障行政合同在不违背公共利益目标的原则下，适时适当地根据现实情况变化和满足实质公平需要进行变更履行。与任意协商变更相比。法定协商变更因为受到情势变更原则的保护和约束，要求更为严格的启动程序和适用条件，如要求“发生重大情势变化”、“继续履行将导致显失公平”等，在民事合同履行过程中有着丰富的司法实践经验。因此，行政主体也要善于运用法律赋子合同双方当事人的情势变更原则的请求权，而不要动辄运用单

25、方变更的行政特权。有的学者指出，情势变更原则在行政合同中主要保护的是行政相对人。因为，行政主体有行政优益权的存在，当行政合同在履行过程过会影响社会利益，那么行政机关有单方解除变更权。但是，这种思路并不严谨，同样因为“大多数情况下也意味着公共利益的损害“，可以反过来说明几乎所有行政主体依据单方变更和解除权调整或者终止合同的情形，其实可以通过主张情势变更原则实现双方协商变更行政合同或者申请人民法院予以变更。如此一来，是否还要赋予行政主体单方变更和解除权，在必要性上就值得怀疑。如果为了保证行政合同的实际履行和高效履行，仍有必要赋予其这一特权，那么行使这一特权也应当作为次优选择，在协商不成、迫不得已的

26、情况下才允许适用。（三）健全行政合同的救济制度 1.行政合同的非诉救济制度 行政合同纠纷不是都需要通过司法渠道解决，而是应当分门别类、具体情况具体分析，灵活运用调解、仲裁，尤其是行政裁决或行政复议等司法外行政救济渠道予以解决。通过行政救济的方式解决行政合同纠纷，在我国传统文化背景与当前和谐社会的语境下极具价值。实践中，在2014年行政诉论法参政以前行政合同争议虽然可以向法院提起诉论但因为缺少可以是起行政诉讼还是民事诉讼的明确规定，司法救济途径虽然存在却显得比较模期，实践中行政合同争议大多是通过司法外救济途径解决。行政合同中的协商，因为其中的主体一方恒定为行政机关，所以行政合同中的协商往往被视为

27、一种行政协商。完善协商制度，要加强行政主体的协商意识与协商能力，然后还要注意构建行政合同协商的过程监督和结果备案制度。协商作为行政合同纠纷非制度化的解决方式和方法，成本低且效率高，在合同立法与实践中应用较为广泛。与民事合同一样，当事人可以通过第三方调解解决行政合同争议。但是由于行政合同涉及社会利益，关系到公共目标的实现，是很严肃的事情，所以一定要严格规范行政调解。更重要的，在自愿接受行政调解的前提下，行政合同相对人享有与行政主体平等的权利和同样受法律保护的利益，要严厉打击行政调解组织或者居间人包庇行政主体，侵害相对人利益的行为。最后还要规范行政调解的程序，尽管调解具有灵活性，但是这不代表其不需

28、要程序，如果没有程序的适当规制，那么当事人就难以达到完全自由合意的理想状态，也不能有公正合法的调解结果。2.行政合同的诉讼救济制度 众所周知，行政合同纠纷的司法救济非常必要，在为行政合同当事人的合法权益提供保障和救济的同时，也可以对行政合同中的权力性因素进行司法监督和审查。而且，司法救济相比于行政复议等行政救济渠道，由法院作为第三方进行审理的公正性、权威性历来为人称道。就行政诉讼而言，最大的制度优势在于，行政诉讼有利于对行政机关行使行政特权的行为进行有效的监督，表现在以下方面:一是在我国正处于依法治国的初期，行政机关滥用职权，通过行政合同损害相对人权利的情况并不罕见，但是公法规则更能胜任监督权

29、力、的任务。二是在涉及行政行为效力的行政合同纠纷中，基于行政行为的公定力和既决力，行政主体对调整行政合同等有关事项作出的决定在民事诉讼过程中应当得到尊重，法院无法对其进行合法性审查。也就是说，民事诉讼在私法框架内只能部分解决属于民事性质的行政合同纠纷，甚至部分属于民事性质的行政合同纠纷，还要有待于另行提起行政诉讼解决行政行为的合法性，有效性等先行问题后才能解决。相比之下，行政诉讼在公法框架内可以一并解决行政行为合法性问题，打破行政主体在诉讼中的特权地位方面非常有优势，从而能够整体上缩短解决行政合同纠纷的时间，提高诉讼效率。三是行政诉讼是“民告官”的单向司法救济结构，行政诉讼可以确保行政合同当事人权利义务结构总体