一起有关“跨法行为”适用法律的案例分析

1、案情2007年 8月 14、日，湖南省郴州市工商局在对某超市巡查中发现，该超市 自 2006 年 3 月开始销售无 qs 认证的肉制品 (酱卤肉制品 ) 和酱腌菜。执法人员依 法对当事人立案查处，当事人销售的肉制品和酱腌菜属于国家实施qs 食品生产许可证目录需进行qs认证才能销售的食品，其中肉制品为 2005年7月1 日进入查处期的食品，酱腌菜为 2007 年 1月 1日进入查处期的食品。当事人的 行为构成销售未取得0s认证食品的违法行为。通过对当事人 2007年11月至8 月销售明细账统计，两项食品销售额共计 75万元。分歧意见对于本案如何适用法律，存在着三种不同的观点：第一种观点认为应当适

2、用 2005年 9月 1 日颁布实施的中华人民共和国工 业产品生产许可证管理条例 (以下简称管理条例 )。理由是： (1)当事人是以 盈利为目的，有违法的故意，当事人销售了应当取得而未取得工业产品许可证 的食品，违反了管理条例第 5 条“任何企业未取得生产许可证不得生产列入 目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可 证的列入目录的产品。 ”之规定。 (2)当事人的违法行为从 2006年 3月到 2007 年 8 月 14 日，这期间国务院颁布实施了管理条例和国务院关于加强食品等 产品安全监督管理的特别规定 (以下简称特别规定 )两部法律。当事人的这 种行为跨越了新旧

3、两部法律，这种行为在法律理论上称为 “跨法行为 ”，对于 “跨 法行为 ”的处理，一般是从旧法，所以适用管理条例。第二种观点认为应当适用 2007年 7 月 26日颁布实施的特别规定 。理 由是：(1)当事人基于同一个违法故意，以同一种违法手段，以期达到同一个违 法目的在一定时间内实施了处于继续状态的违法行为。行政处罚法第， 29 条第二款规定 “前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算：违法行为有连续 或者继续状态的，从行为终了之日起计算 ”。参照此条的立法精神，当事人这一 继续违法过程，应以 2007 年 8 月 14 日作为当事人违法行为终了之日，视为在 特别规定实施后发生的违法行为。(

4、2)特别规定较管理条例颁布实施要迟，根据新法优于旧法原则，新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法 的效力优于旧法，应该适用特别规定。(3)特别规定和管理条例同 为国务院颁布的行政法规，特别规定相对于管理条例是特别法和一般 法的关系，根据特别法优于一般法，也应当适用特别规定。第三种观点认为当事人 2007年 7月26日之前的行为适用管理条例， 之后的行为适用特别规定。笔者持第三种观点。评析本案案情比较简单，但涉及的法律问题较多。本案的分歧焦点和问题是对 “跨法行为 ”如何适用法律以及 “法不溯及既往 ”原则在行政执法中的运用。“跨法行为 ”来源于刑法理论的 “跨法犯”，特指犯罪行为开始于现行刑法

5、生效 以前而结束于生效之后的情况，其依据是刑法第 89条的规定： “追诉期限从犯 罪之日起计算：犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计 算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算 ”。对应于 行政法 “跨法行为 ”的理论依据即行政处罚法第 29条的规定。“法不溯及既往 ”是指法对其生效以前的事件和行为是否适用，如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。立法法第84 条规定了法律不溯及既往的原则，即法律、行政法规、规章除非有特别规定，在一般情况下均 没有溯及既往的效力。这是由于法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法 律从事一定的行为，并为自己的行为承担责

6、任。如果法律溯及既往，就是以今 天的规则要求昨天的行为，就等于对之前的行为用事后创立的法律进行惩罚， 这是不公平的。但 “法不溯及既往 ”并不是绝对的，目前各国普遍采用 “从旧兼从 轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但新法不认为违法或处罚较轻的，则适 用新法。本案的时间跨度从 2006年3月至 2007年8月14日。如果适用管理条 例。对当事人处 5万元以上 20 万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所 得。如果适用特别规定，对当事人处没收违法所得、产品，并处货值金额 10倍以上 20 倍以下的罚款，即可并处 750万元以上 1500万元以下的罚款。可 见前后两种处罚轻重相差巨大。第一种观

7、点虽以 “法不溯圾既往 ”原则解决 “跨法行为 ”的接律适用，但事实上 却无视新法生效后的违法行为应当适用新法的情形。当新法较旧法处罚为重 时，如果行为人的违法行为大部分时间是在新法颁布后实施的，也按照 “跨法行 为”从旧法的一般处理方法，往往会导致这种连续，或者继续的违法行为有逃避 更重重的行政责任的可能，不能真正起到对违法行为惩罚的目的，而且还有可 能成为行为人规避法律责任的 “保护伞 ”。第二种观点对 “跨法行为 ”一概适用新法，尽管有行政处罚法第 29条可 资参考的立法例，但笔者认为，此法条的合理性本身就值得商榷。在新法较旧 法处罚为重时，似乎有违观代法溯及力的原则，即违背了有利于当事

8、人原则。 立法法第 84 条规定了，法律不溯及既往的原则，其基本立法精神都是从有 利于当事人、保护当事人的合法权利角度考虑的。根据我国采取的从旧兼从轻 原则，对连续和继续违法行为跨新法时，如果新法比旧法规定的 “构成要件、情 节较为严格，或者处罚较重的 ”，应当适用旧法；只有在旧法比新法规定的 “构 成要件、情节较为严格，或者处罚较重的 ”，才应适用新法。就此而言，第二。 种观点是与之相悖的。同样，根据 “法不溯及既 ”原则，特别规定作为特别 法，其实施之前的违法行为是不适用该特别法的，特别法优于一般法的原则只 能在特别法和一般法同时有效时才适用。第三种观点对新法实施之前的违法行为适用旧法，之

9、后的违法行为适用新 法，即保护了行政相对人的利益。又维护了法律的严肃性。这种观点符合现阶 段行政执法中行政合理性原则的要求，也有依据可循。国家工商行政管理局关于V反不正当竞争法第23条滥收费用彳亍为的构成及违法所得起算问题 的答复中就规定 “违反反不正当竞争法的行为发生于该法施行之前，在该 法施行之后连续或者继续实施的，违法所得自该法施行之日起计算。 ”从该答复 可知。对继续、状态的违法行为。只对反不正当竞争法颁布之后的行为适 用该法进行处罚，而之前的行为是不处罚的。结合本案， 2007年 7月 26日之后 的违法行为适用特别规定进行处罚，这之前的违法行为不适用特别规 定进行处罚，但可以适用管理条例进行处罚。第三种观点将持续或连续的违法行为划分为两个阶段，实践中必然导致在 一案件中对同一违法行为同时适用新旧两部法律的结果，也有不