建设工程施工合同订立阶段的风险提示

1、建设工程施工合同订立阶段的风险提示建设工程施工合同是建设工程合同的主要形式， 其订立阶段的主要任务， 是当事 人双方就建设工程施工合同的主要条款达成意思表示一致， 因此，管理建设工程 施工合同的风险， 应当首先从合同签订过程入手， 对建设工程施工合同订立阶段 的风险进行识别，也是进行合同后期风险处理的基础。一、未依法进行招标投标或中标无效的风险我国建设工程施工合同的法定前置程序： 经招投标过程且有效中标。 未依法进行 招标投标或中标无效的情形，主要体现在招标投标法的规定， 施工合同司 法解释 第一条规定： “建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的， 认定合 同无效。”招标投标法 及国家发改委

2、 工程建设项目招标范围和规模标准规定 规定商 品住宅，包括经济适用住房均在必须招标的范围内。招标投标法规定的中标无效的情形有： （1）招标代理机构泄密或恶意串通； （ 2）招标人泄露招标情况或标底；（ 3）投标人串标或行贿；（ 4）投标人弄虚 作假骗取中标； （ 5）招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判； （ 6）招标 人违法确定中标人。应对策略： 发包人在签订合同之前， 应严格按照国家规定以招标投标的形式确定 合适的承包人。选择招标方式上可根据实际情况采用公开招标或邀请招标的方式 进行。二、中标通知书发出后承包方拒绝签订合同的风险我国 招标投标法 第 45 条规定： “中标通知书对招标人

3、和中标人具有法律效 力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的， 应当依法承担法律责任。”第 46 条又规定：“招标人和中标人应当自中标通知 书发出之日起 30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标 人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”应对策略： 根据我国法律规定， 中标通知书发出后， 招标方与投标方就具备了合 同关系，建设工程施工合同是对招投标文件中未明确事项的进一步明确，因 此，对于发包人而言，要在中标通知书发出后 30 日内，按照招标文件和中标人 的投标文件订立书面合同。由于承包人在投标过程中可能以低价投标的方式争取中标， 在

4、中标后签订合同之 前就可能会再讨价还价， 为防止双方在不能如期签约或者不能达成一致后， 出现 承包人滞留施工现场， 要求一系列误工等索赔情形出现的， 在未签订 建设工程 施工合同前，发包人应尽量避免让承包人进入施工现场，增加不必要的损失。三、招标过程产生废标的风险由于投标方导致建设工程废标的风险因素主要有： 1、虚拟内容，包括虚拟企业 资质等级，承包实力，施工业绩等； 2、形式上或程序上不合法，主要是指不符 合我国招标投标法以及招标文件所规定的有关投递标书的行为要求；3、不正当竞争行为等。由于招标方的行为产生废标的风险因素主要体现为招标方滥用权利， 突出表现为 以下两个方面：违反建设主体资格的

5、规定；以行政指令代替市场竞争。应对策略： 发包人要强化投标单位的资质控制、 招投标过程控制、 强化签约管理 的风险防范，做到互相控制。现实操作中， 很多发包人先选定承包人后， 与其签订一份合同， 由承包人一手单 方操作招标、投标、合同备案等过程，这样存在很多不利于发包人的因素，如合 同备案后，一旦在合同履行中产生纠纷，极易造成备案合同的适用。因此，发包 人应在承包人操作上述招标、 投标、合同备案过程中加强对文件中实质条件的审 查工作，防止出现对其极为不利的条件和后果发生。四、主体不合格的风险 实践中，主体不合格是导致所签订建设工程施工合同无效的主要原因。 建设工程 施工合同法律关系中的主体主要

6、涉及发包人和承包人， 二者在主体资格上都要受 以下两方面的限制： 一是经营范围的限制， 主要体现为营业执照对行为能力的规 定和限制； 二是行业特殊规定的限制， 尤其体现在施工企业是否取得相应的资质 等级证书。应对策略： 发包人要识别施工企业是否存在挂靠经营。 因挂靠行为具有一定的隐 蔽性，在招标阶段可能很难发现， 但是到了施工阶段往往暴露无疑。 挂靠方式主 要有三种：完全挂靠型；技术挂靠型；“以包代管”挂靠型。实践中，发包人主要从资金、技术、人员、施工设备等方面进行识别，在投标过 程中可要求承包人提供： 拟派驻的项目经理个人资料 （项目经理证书、 职权范围： 全面代表承包人履行本 建设工程施工

7、合同 ，该项目经理的行为视为承包人法 人行为）、施工方技术人员组成名单、更换项目经理条件等，同时也可要求投标 人提供投标担保。五、建设工程招标的决策风险 在招标中，存在很多问题，如：从事建设工程招标的人员业务素质不高，工作经 验不足，责任心不强， 缺乏足够合格的建设工程招标人员， 缺乏对员工的表现予 以恰当评估和考核，因此发包人应逐步加强招标策略的进退应对。六、建设工程招标市场的其他风险1、固有风险包括：信息风险；货币汇率变化；国际经济形势；国内经济形势。 作为实质上的风险因素， 市场风险倘若现实发生， 则可能导致招标投标失败并形 成损失。2、社会及法律风险 建设工程招标过程常常受到社会的影响

8、， 例如社会观念、 社会制度、 相关政策等 诸多变化的影响， 同时，法律的不完善和法律条款的模糊等均对建设工程招标造 成不良影响。七、违法分包与非法转包导致争议的风险违法分包和非法转包除引起建设工程合同无效的风险外， 还存在以下风险： 如果 某项工程的分包人比较多， 关系复杂， 更容易引起干扰因素和连锁反应， 导致局 部工程影响整个工程，进而影响发包人的根本利益。应对策略： 发包人和承包人对工程承包范围的约定应明确， 将总承包人施工范围 及指定分包的范围都包括在内并进行备案， 并列明不包括在承包范围内的特殊项 目，同时还应明确承包人不得分包的项目， 防止承包人进行名为劳务分包、 实为 违法分包

9、的情形产生。八、阴阳合同的风险阴阳合同也称“黑白合同”，在实践操作中比率高达 95%以上。其中“阴合同” （或称“黑合同”）具有如下特点：隐蔽性、不公平性、有时具有违法性，它存 在的根本原因在于我国的建筑市场仍然属于卖方市场， 而规避有关政府部门的监 管是其存在的直接原因。对于“阴阳合同”效力的判定， 根据最高人民法院 关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释 法释（ 2004）14号第 21条明确规定：“当事 人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性 内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。应对策略：首先，在任何情况下，发包人均应高

10、度重视对备案合同条款的审查， 即使发包人与承包人另有约定的情况下也不应忽视， 尽量使备案合同能够体现双 方的真实交易条件， 即使不便在备案合同中体现的， 可以在备案合同中约定更为 有利于发包方的交易条件或进行模糊约定。 其次，发包人在建设工程施工合同进 行备案后， 若需要与承包人另行签订合同条款时， 应以补充协议 的形式体现， 在内容上应尽量保持严谨、 公平， 让承包人有合理的利润， 这样承包人才会有履 约积极性，才可能优质地完成工程项目，同时也可避免补充协议在履行过程 产生纠纷后，承包人要求以备案合同的条件作为结算依据的情形出现。九、垫资施工在市场经济条件下， 工程款垫资具有服务业主、 资金

11、拆借、共同发展的多重性质。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 6 条回避了垫资的法律性质， 而是将垫资当成了工程欠款处理， 事实上是默认了垫 资的合法性，但该解释并没有规定垫资的比例和偿还的期限， 后来建设部、 财政 部 369 号文建设工程价款结算暂行办法第 13 条 2 款规定：进度款支付不高 于百分之九十，不低于百分之六十，意思是垫资最多只能垫百分之四十。应对策略：发包人与承包人应当在 建设工程施工合同 中对垫资有明确的约定， 尽量避免垫资约定总额不超过合同总价款的百分之四十， 避免出现因没有明确约 定情况下，承包人要求按照工程欠款处理并要求支付欠款利息的

12、情形。十、其他1、建设工程施工合同订立必须采用书面形式。2、在专用条款中约定索赔的条件、程序及文件内容要求，应在合同中明确要求 索赔必须以索赔函的形式出现； 但发包人对不是以索赔函形式出现的文件也应给 予足够的重视。3、涉及竣工结算文件：招标人应在招标文件中明确该范围，实践操作中由招标 人去当地城建部门领取一份竣工验收时移交资料的清单， 让投标人承诺在中标后 履约过程中何时提交，由发包人进行检查是否完整。应对策略： 对非以索赔函形式出现的文件， 发包人应在下次付进度款之前要求承 包人收回索赔要求，并承诺不得将该要求纳入决算程序。建设工程合约法律风险提示 为加强建设工程合约管理，维护我公司合法权

13、益，减少和预防纠纷，根据合同 法、建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例及其他法规、 司法解释，结合公司的实际情况，特制定本风险提示如下：一、招标投标1、招标工程项目招标投标法规定，下列工程项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与 工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。此外，我公司发包的其他工程项目原则上也应进行招标， 以提高经济效益， 保证 工程质量。2、招标文件 招标文件在法律上是一种要约邀请， 其中很多

14、条款将被作为合约条款， 涉及合约 双方的权利义务，故，招标人（我公司）必须认真起草，严格审核，做到“要求 无遗漏，意思不含糊”。招标文件应当包括招标项目的技术要求、 对投标人资格审查的标准、 投标报价要 求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。 招标项目需 要划分标段、确定工期及要求垫资的，招标文件中应载明。3、招标应注意的问题投标人不得少于三个。应要求投标人提交合格资料以供查验，包 括但不限于：a. 公司营业执照、资质证书复印件（验原件）；b. 法人代表身份证明；c. 法人代表身份证复印件（原则上应验原件）； 法人代表委托他人代办的，还需提供：d. 法人代表授权委托书；e

15、. 委托代办人身份证复印件（验原件）。招标人设有标底的，标底必须保密；在确定中标前不应与投标人进行实质性谈判。 招标人对已发出的招标文件进行澄清或修改的， 应当在投标文件提交截止时间十 五日前，书面通知投标人。自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止， 最短不得少于二 十日。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行； 开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标由招标人主持， 邀请所有投标人参加。 开标时， 由投标人或者其推选的代表 检查投标文件的密封情况， 也可以由招标人委托的公证机构检查并公证； 经确认 无误后， 由工作人员当众拆封， 宣读投标人名称、

16、投标价格和投标文件的其他主 要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文 件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标时应做好会议记录，开标记录应由 各投标人代表签字，并存档备查。评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会成员人数为五人以上单 数，成员名单在中标结果确定前应当保密。 评标委员会根据确定的评标标准和方 法，对投标文件进行评审和比较。 确定中标人原则上应由评标委员会 2/3 以上成 员表决通过。 评标委员会应在评标完成后出具书面评标报告。 评标报告应明确说 明在质量、数量、价格、付款方式等方面的条款，并由评标委员会成员签名。中标人确定后， 招标人应当向中标

17、人发出中标通知书， 并同时将中标结果通知所 有未中标的投标人。 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。 中标通知书发 出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应承担法律责任。 在招投标过程中， 应充分利用招标人的市场优势地位， 尽可能通过询标， 澄清不 确定的变数和相应的责任； 在确定中标单位的同时确定承发包合同文本并做到同 步签约。4、资信审查要对投标人特别是首度合作的投标人进行严格的资信审查， 包括对其资质等级的 审查及注册资金情况、 既往项目业绩、 履约能力、社会信誉等各方面情况的调查。 应尽最大可能杜绝不符合资质或无资质人员借用有资质的单位进行投标及串标 的情况。二、建

18、设工程施工合同的签订发包人（我公司）与承包人（施工单位）签订的建设工程施工合同，原则上应采 用 GF-1999-0201 版本的施工合同。1、洽谈合同的准备工作合同洽谈前， 我公司有关部门必须对当事人的综合情况进行考察。 要审查招标文 件、投标书、中标书、纪要、往来函件等文书，召集有关部门认真组织合同洽谈 准备会， 根据经营的策略和意图制定谈判原则和方案， 与对方进行谈判。 合同洽 谈起草、审查、批准应由我公司不同人员依照各自权限、职责完成。2、合同主要条款应注意的问题（ 1）合同造价必须确定，尽可能约定造价一次包定，不再调整或“施工变更不 调整造价，设计变更方据实调整”。（2）对承包人的违约

19、情形及责任、不可抗力等都应做详尽、明确的约定。（3）有关司法解释规定，施工合同纠纷可不在不动产所在地法院诉讼。故，应 明确约定，出现争议由工程 / 我公司所在地法院管辖。3、定额标准与合同约定建设部门确定的定额标准属于政府指导价范畴， 不是强制性规范。 如定额标准与 合同约定不一致，应以合同约定为准。4、垫资有关司法解释已承认了垫资的合法性， 发包人与承包人对垫资的约定不再被认为 是违法。 如承包人未按约定垫资到位， 导致停工或造成发包人其他损失的， 发包 人可以依约追究承包人的责任。在我公司与承包人的合同中， 可明确约定垫资及违约责任； 为防止承包人虚假承 诺，应要求其对垫资提供履约担保，以

20、充分保障我公司利益。承包人提供银行保函作为担保的， 原则上不接受银行支行出具的保函， 分行出具 的保函以总行盖章确认为宜。5、支付担保有关司法解释规定， 实际施工人可直接向发包人追讨欠薪。 为避免此风险， 可要 求承包人承诺不拖欠实际施工人劳务费及农民工工资，并向我公司提供支付担 保。6、杜绝“黑白合同”不应再另行订立与中标合同实质内容不一致的施工合同或补充协议， 应将实际履 行的合同作为中标备案的合同。三、其他合同的签订1、勘察、设计、监理及采购合同 可参照前述“建设工程施工合同的签订”有关条款。2、分包合同转包为现行法律所禁止， 分包也不得违反法律法规的限制性规定， 如：只能分包 给有相应

21、资质的单位，分包须经发包人认可，主体工程不得分包等。不应忽视对分包人资质的审查， 尽可能杜绝不符合资质或无资质人员借用有资质 的单位进行分包的情况。如分包人出现问题，总承包人应当承担连带责任。3、廉洁协议可与工程有关单位签订廉洁协议，以防止工程建设中各种不正当行为的发生。4、保险合同可与正规保险公司签约，投保建筑工程险，以降低工程风险。四、合同的履行1、有关合同履行中的书面签证、来往信函、文书、电报等均为合同的组成部分。 有关部门在收到对方的信函、 文书或电报后， 应及时审阅并制定对策。 甲方代表 （我公司工程师）及公司其他有关人员应及时、积极地收集、整理、保存资料并 上报公司。2、对合同履行

22、过程中的违约情况或违反合同的干扰事件，有关部门应及时查明 原因，通过取证按照合同规定及时、合理、准确地向对方提出索赔（含违约）报 告；由于对方责任， 我方权益受损时， 工程部门及甲方代表有责任认真收集证据 并及时追究对方的责任。 当我方接到对方的索赔 （含违约） 报告后应认真研究并 及时处理、答疑、举证或反诉，及时与对方协商解决，及时向律师等专业人员进 行索赔咨询。3、工程质量与工期质量与工期是工程建设的核心。 甲方代表及公司其他有关人员应强化管理， 严格 预防质量与工期出现问题。发现承包人偷工减料、以次充好、违反标准施工、擅 自修改工程设计及窝工、误工等行为，应立即予以制止。4、签证签证在法

23、律上可被视为双方的补充协议， 成为工程结算的凭据。 对此应充分认识、 高度重视， 可实行甲方代表与监理工程师联签制度、 签证记录与保管制度， 以加 强工程签证的管理。5、预防承担质量问题责任的三种情况有关司法解释规定：发包人提供的设计有缺陷、提供或指定购买的材料不达标、 直接指定分包人造成工程质量缺陷， 应当承担过错责任。 故，应采取措施预防此 三种情况。如确需指定分包人的，可与总承包人、分包人签订三方合同，由我公 司作为监督方，以避免承担责任。6、结算实践中，工程款的结算依据问题是发包人与承包人争议最多的问题。 应按照国际 惯例深化中间结算， 不放松竣工结算， 防止承包人“低中标、 勤签证、

24、高决算”。 有关司法解释规定： 如“当事人约定”， 发包人逾期不答复承包人提交的工程结 算，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。建设部也发布了类似规定。故， 甲方代表及公司其他有关人员应强化对结算的及时审核， 及时提出书面异议并送 达对方。应注意，如果承包人不能举出证据证明已向发包人递交了结算报告， 则不能产生 以其结算报告作为结算依据的法律后果。7、竣工验收竣工验收是合同履行中的重要环节， 必须高度重视。竣工验收应当具备下列条件：完成建设工程设计和合同约定的各项内容； 有完整的技术档案和施工管理资料； 有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告； 有勘查、设计、施工、工程监理

25、等单位分别签署的质量合格文件； 有施工单位签署的工程保修书。有关司法解释规定： 发包人擅自使用未经验收建设工程的， 以实际接收之日为竣 工日期；出现质量问题，发包人应自行承担责任。故，如在竣工前双方对工程质 量发生争议， 我公司不应予以接收， 而应由双方共同提请有资质的机构进行质量 鉴定。特殊情况下，必须接收使用的，应签订甩项竣工协议，只验收使用质量合 格的部分单位工程。8、工程价款利息与应付款时间有关司法解释规定： 利息从应付工程价款之日计付。 当事人对付款时间没有约定 或者约定不明的， 下列时间视为应付款时间： 建设工程已实际交付的， 为交付之 日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价 款也未结算的，为当事人起诉之日。五、合同的变更与解除1、合同依法订立后受法律约束，我方不得擅自变更或解除。若确需变更或解