从《物权法》看物权登记制度

1、从物权法看物权登记制度关键词:登记/概念/效力/意义/类型内容提要:物权登记可以界定为国姊家依法委托特定职能机构按照当事人的申请对于当事人的物权状况决定进行记载或阴不予记载的行为过程,以及蛹这种记载或不记载发生特定苄法律效力的事实状态。登记藕具有公信力,包括登记推定墉力和不动产善意取得效力。登记可以明确和宣示权属,畹实现国家治理,保护合理信赖,降低信息成本。根据不臂同的标准,登记可以分为不魁同的类型。编辑。一、物权登记的概念与性质物权登记的含义在我国法学屙界是颇有争议的,这中间的分歧主要涉及到物权登记究鲻竟是一种事实还是一种行为,究竟是属于公法范畴还是掮属于私法范畴。因此,要界定物权登记的概念

2、,首先应儿当厘清其性质。(一)事实还是行为对于物权登记概念的界定大致分鹅三种:1第一种观点是疾事实说,如有学者认为不动产登记是“经权利人申请,裨国家有关登记部门将有关申舄请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实”趱。2日本不动产登记哌法也采取了这种观点,其踌第1条规定:“登记,为不氏动产的标示或如下所列的不湫动产权利的设定、保存、转刎移、变更、处分限制或消灭氦时所为的记载。”既然登记是一种记载,则当然是事实状态了。第二种观点是行为零说,如我国台湾学者温丰文蒴先生认为登记是指“将土地愫及建筑改良物的所有权与他呐项权利的取得、转让、变更圊、丧失,依法定程序,登载匠于地政机关所掌管的登记簿册上

3、的行为”。3而另爽一位台湾学者孟光宇先生也酸认为“土地登记者,乃国家曳依照法定程序,将所辖境内臀之公、私有土地(包括定着哥物在内)之标示及权利关系,登载于国家所置登记簿之纣上,用以加强政府的管理,猓并保障人民权利之行为也”。4第三种观点是双重铡说,即既承认登记是事实,碧也承认登记是一种行为。如匆有学者认为登记“指经当事戬人申请国家专门机关将物权寒变动的事实记载在国家设计跎的专门簿册上的事实或行为锢”。5笔者认为啜,第三种观点比较合理。实际上,登记从不同的层面看,有不同的性质。当事人申徒请登记,登记机关审查并将有关事项记载于登记簿,这褒一系列的程序中,当然有人貅的行为。而对于物权来说,只有登记或

4、者未登记、具有什么类型的登记这些状态的典存在,因此,登记也是一种驸事实。德国学者认为德国法骅上不动产登记的概念包含了暹两重意思:“一是不动产登捞记机关依法定程序所进行的蘑记录与涂销的活动;二是已信经记录,或者未记录的事实污状态。”6这实际上就泓是对于登记双重性质的描述。从我国物权法的规定来看,尽管并没有对锈登记下一个明确的定义,但楷是第11条、12条和13长条着重规定了登记的申请和乐审查行为,明显是行为说的捷体现,而第14条、16条酗和17条则从登记簿的角度鹆规定登记的效力,则显然是佞事实说的体现。值得注意的弊是,由于物权法更关注拚登记对于物权变动的影响,揠因此理所当然要侧重于登记惰的事实性。

5、从这个角度说,狯如果限定在物权法上登蝙记的范围内,事实说是很有道理的。不过,我国现在还翩没有一部统一的不动产登记摺法,土地登记规则和爱城市房屋权属登记管理办法旰尽管分别在1995年和2001年进行了修订,但怖仍然存在一定的不完善,尤辉其当物权法确立起不动产统一登记制度后(物权法蕺第10条),这两部法律分略歧的解决就更为重要。因此登记程序的一些内容需要在戟物权法中有所涉及。这也是剧为什么我国物权法不同芮于德国民法典中的物权编,袱将不动产登记作为一节详加规定的原因了。7所以蜡,即使登记仅仅指物权法上紧的登记,在我国现行法律体粞系下,仍然应当采用双重说黯的观点。实际上,登记的事颐实性侧重于反映登记实

6、体性帛的一面,而行为性则侧重于廛反映登记程序性的一面,这二者对于登记的完整来说是箦必不可少的。(二)公法性还是私法性仟物权法的设计尽管满足了瘅国情的部分需要,也会带来一定的问题,其中之一就是学者们对于登记的公法性与溃私法性的争论。既然登记不痫仅仅是事实状态,还是当事籀人和登记机关的行为,而我艘国的登记机关又是行政机关骟,那么登记到底是一个公法痢行为还是一个私法行为,抑或是一个混合行为呢?这里同样存在三种观点。第崆一种观点认为,登记是公法上的行为。例如,有学者指【出,从登记行为看,房地产哇权属登记在我国是房地产管锾理部门依其职权所实施的行霰政行为。8然而,在这犹种观点内部,学者们具体的意见又不一

7、致。有的学者认庸为登记是一种行政许可行为,有的认为登记是一种行政确认行为。9第二种观点则认为登记是私法上的行走为。学者指出,“登记性质嘣上为私法行为当无异议,其监特殊之处在于其是国家设立意的担负公共职能的机关参与、的私法行为。”10第泞三种是一种折衷的观点,认岛为登记兼具公私法行为的性晦质。不过,登记机关的职权盲行为必须在当事人的意志范稷围内做出,所以登记法应以绒私法属性为基调。11笔者认为,这里不宜将裕登记作为一个整体来认定其书性质,因为在登记不同的阶寨段可能有不同的性质,从而哜影响对登记整体清晰的认识服。如前所述,登记行为有一谍系列的过程,主要包括当事萃人的申请和登记机关的审查暨。而在当事

8、人的申请登记环节,由于我国采取共同申请制,即登记一般应由物权变动的双方当事人共同申请,寡因此又存在着当事人之间的旷登记请求权,12以及郇当事人达成合意进行登记申墚请后与登记机关之间形成的畋关系。在前一情况下,登记请求权的性质是当事人之间白的债权请求权或者物权请求权,13具有私法行为诩的性质;在后一情况下,登记的发动权在当事人,登记赎机关只能消极地接受当事人滠的申请。是否申请登记,申请做出何种登记,这些全部耵由当事人来确定。因此,申亦请登记中,登记具有完全的埕私法性质。但是,到了审查环节中,情况就不一样了。登记机关无论是我国的行政卉机关,抑或是德国的司法机禺关,都不同于民法意义上的彀主体,它要以

9、国家的名义支持不动产交易发展、维持不谙动产交易秩序,为国家征税等治理活动提供信息,因此锴审查行为具有浓厚的国家治理色彩。14理论上有观点认为,公私法的划分“涤除理论认识目的以外,厥载镞于救济程序。易言之,即私鸦法案件由普通法院管辖;公飙法案件,除刑事案件由普通法院管辖外,原则上得受行叫政救济,由行政机关或行政锤法院管辖”。15从我国司法实践的情况来看吱,登记机关是行政机关,如喹果出现由于登记机关的原因醑导致登记错误的情况,基本毽上都是按照行政诉讼的途径坡解决的。16尽管物阡权法出台后,根据其第2涔1条的规定,登记机关对于危因登记错误给他人造成的损瘢害应当承担赔偿责任,但这卤并不意味着这种赔偿就

10、一定闹是一种民事赔偿,对登记机阕关提起的诉讼就一定是民事斜诉讼。尽管国家赔偿法并没箫有涉及到此种情形,但从实琼践中看,能够承担起责任的捱也只能是国家。17所猞以,审查行为是公法上的行为当无疑问。(三)炖行政许可还是行政确认完那么这样一个行政行为到政底是行政许可还是行政确认嗄行为呢?这就应当从二者的砀区别入手。行政许可行为是裢一种赋权行为,而行政确认行为是一种确权行为。18在不动产登记中,行政蓿机关的行为并非赋予当事人以物权,而是对当事人之间欣的物权变动的合意进行确认湾,使得其合意发生效力。在峻采用登记对抗主义的立法例下,登记行为的确权性更加鬣明显。另外,行政许可是种厶授益性行政行为,19坩但是

11、,登记行为是中立的,趔并不存在赋予申请人某种利益的事实,而只是对物权状镭况进行如实的记载。这与行箦政确认行为的中立性是一致肉的。因此,说审查行为是行炎政确认行为更为合适。综上所述,我国物权法谔上登记的概念可以界定为国家依法委托特定职能机构按照当事人的申请对于当事人的物权状况决定进行记载或八不予记载的行为过程,以及这种记载或不记载发生特定钢法律效力的事实状态。畛二、物权登记的效力党关于物权登记的效力,学实界有不同的看法。有的学者肱将物权登记效力界定为登记冈要件说和登记对抗说的模式之争,20也有的学者潮将登记的效力界定为“登记铿这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用葡”,并概括出物权公示

12、效力、物权变动的根据效力、权利正确性的推定效力、善意佼保护效力、风险警示效力和监管效力六项具体效力。飧21笔者以为,前者对于聊登记效力的界定过于狭窄,愦登记要件说还是登记对抗说犄仅仅是登记公信力对物权变动的影响不同的一种体现,并不构成公信力的全部,更不构成登记效力的全部;后者则将效力与登记的功能有众所混淆,而且也不够精简明磕了。实际上,在德国法上,仰登记的效力就是一个:公信力,其他的一切具体效力都忠源于此,这不能不说是一个郇高度逻辑抽象的智慧结晶。由于公信力包括登记推定力怦和不动产善意取得这两个方墙面的效力,22笔者以侬下就从这两方面加以论述。(一)登记推定力祚德国民法典第891讷条“法定推定

13、”中规定:(肚1)在土地登记簿中,某项鬃权利为某人而被登记的,即胭推定此人享有该项权利。(鳊2)在土地登记簿中,某些铆已登记的权利被涂销的,即橡推定该项权利不存在。这个条文有着丰富的含义:第一,登记的推定力包郐含积极推定(diepos澍itiveVermutu喀ngfrEingetra崞geneRechte)和消极推定(dienega壶tiveVermutun膈gfrgelschte杞)两个方面,积极推定是指励根据登记的记载推定某人享币有某项权利,消极推定是指旁根据登记的记载推定某项权利不存在。所以,登记的推绵定力并非一定给当事人带来栊利益,也可能是一种不利益棕。值得注意的是,若一权利茼根本就

14、未登记,则不得因此而推定出,该权利不存在。23第二,登记擅的推定力既包含对权利存在做或者不存在的推定,也包含耒对权利人即权利归属的推定这。记载于登记簿上的人被推定享有某项权利。第后三,登记的推定仅仅适用于硌权利的推定,而且这些权利必须具有登记能力。权利有岩登记能力的一个重要标志是檬权利有确定的真实存在状态莪。至于无登记能力的权利和畎事实性陈述不能产生推定力,例如,债权性约定、土地龊大小、类型等记载均不产生玩推定力。但是,由于土地面积的界限标志不是纯粹的事槲实标志,它具有权利属性,渊已经超出了事实登记范围,廑从而能够产生推定力。2烛4第四,登记的推颏定不是终局性的,而是可推翻(widerbegb

15、a擘r)的,这主要是为了保护湖真正权利人的利益。登记推沩定力的实益是使得登记簿上记载的权利人在诉讼举证中噎获得有利地位。也就是说,当案件事实无法查明时,使鄹得登记簿上记载的权利人免瘗除了就自己是真正权利人举惹证的义务。所以,当案件事实能够通过其他途径获得明朗时,登记的推定自然要被实际事实所推翻。我国民事诉讼法第67条规定:悯“经过法定程序公证证明的喉法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事昏实的根据。但有相反证据足殓以推翻公证证明的除外。”狈尽管此条规定的是公证文书六,但登记也应当比照其适用。所以,在有权属争议的民佑事诉讼中,登记推定力承担了举证的功能。一个问题是丘,如果非登记簿上记载

16、权利榨人的第三人认为自己是真正权利人,要推翻登记,对登缍记机关提起行政诉讼,那么帱在这种类型的诉讼中应当如黎何看待登记的推定力呢?淙25我国行政诉讼法第32条的规定:“被告对虿作出的具体行政行为负有举担证责任,应当提供作出该具洹体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”可见,在行政诉讼中,行政机关负有举证行政行为合法的责任,坞而要证明其登记行为没有错乩误,并不能以登记的结果作楷为初步的举证责任的完成,猬而是要提供登记审查尽到了适当注意义务的证据。不过片,在登记行为被法院撤销以姝前,登记簿上记载的权利人器仍然被推定为真正权利人。檄这里,登记推定就不是举证旖责任的问题,而是行政行为奋的确定力问题。我

17、国砉物权法同样承认登记的推定效力。不动产登记簿是物权漓归属和内容的根据(物权瘫法第16条),除有证据镭证明不动产登记簿确有错误黥外,以不动产登记簿为准(物权法第17条)。对区这一规定,同样应当做以上汁理解。(二)不动产綮善意取得德国民法坨典第892条和第893垄条的规定构成了完整的不动锢产善意取得制度。26遮不动产善意取得制度也是登醌记公信力的体现,并且是最掬核心的体现。在具体论述这石个问题之前,首先要比较一殳下推定力和善意取得。实际庚上,推定力和善意取得的思丿想源流是一致的,即强调登荬记的确定性以维护交易安全榍。不过,二者也存在一定的螓区别。具体说来,就是推定臼力是假定登记簿上的记载是馐正确

18、的,这种假定可以推翻,而公信力则是假定登记簿姒上的记载是不正确的,而承认善意取得,使得这种不正襄确的权利表象得到承认。公钇信力更多地涉及到信赖登记鲫簿的第三人保护问题。我国物权法第106条蟊规定了不动产的善意取得。发因此,尽管在物权法第乙16条中仅仅规定“不动产缭登记簿是物权归属和内容的队根据”,而没有明确地规定後物权登记的公信力,但结合悼善意取得制度,应当解释为这一条实际上确定了登记的湃公信力。下面,笔者主要谈貉谈我国物权法中不动产的善骨意取得。根据第106条,鲵不动产善意取得要符合以下辁要件27:第一鄢,不动产的实际权利状态与砥登记簿上记载的权利状态不磅符。这是存在不动产无权处浃分行为的隐

19、含条件。第二,发受让人是通过法律行为的方式获得被处分的物权。因此酮,非基于法律行为之取得不慰动产物权,如继承,不能适哟用善意取得。而且此种行为浞必须具有交易性,即出让人岳和受让人不具有法律上的同屁一性和经济上的同一性。约28法律上同一的情况如镘出让人和受让人合并,经济嗾上同一的情况如一人公司的股东与公司之间交易。第三汪,受让人在受让不动产时是鬼善意的。这里的善意指的是第三人不知道登记不正确,佶鉴于官方编制的登记簿具有很高的可信度,仅在实际知恋道时才排除(nurbEI桎positiverKen舂ntnisausgesc练hlossen)善意取得绉,重大疏忽并不排除善意取袜得,如果受让人在必定知情

20、的情形下,没有可以原谅的原因而视而不见,则与实际溅知情相同。29因此,在有异议登记的情况下,由灿于其具有警示作用,第三人唏不得主张其不知道登记不正仲确,从而阻止了善意取得的灶发生。事实上,这里的“善拄意”与前面所论述的登记推颛定力有很大的关系。如谢在白全先生认为,信赖登记者,刨推定为善意无过失,反之,就登记内容不加以调查,纵记属善意,亦推定其有过失。筱盖自登记推定力,应可进一瑞步衍生上述附随效力也。炅30此种观点堪值赞同。另外,应当强调的是付,受让人是在受让时善意,衤不包括在取得不动产物权后周得知登记不正确的情况。第囚四,以合理的价格转让。这偶里的合理价格一般指的是在龊市场价格上下一定范围内的

21、仑价格。实际上,价格是否合理,有时可以作为判断受让捏人是否善意的一个辅助依据“。第五,按照法律规定已经造进行了登记。这是公示的要求,也是对原权利人的一种锰保护。当然,除了不动产所有权善意取得之外,不动产用益物权也是可以善陂意取得的,有学者称之为“准善意取得”。31由炻于我国实行土地国有政策,土地上的用益物权如建设用氙地使用权就承担起了土地流溪转的功能,因此承认不动产牖用益物权的善意取得对于我似国的土地流转是很有意义的旆。这里就涉及到善意取得的酊客体问题。有学者认为,善际意取得受保护的范围,计有三种:某种登记权利之存在局;登记权利之不存在;限制诞登记之不存在。至于登记簿霸所载土地的面积、形状、当

22、蹩事人年龄等登记,均不在保护范畴之内。32(三)物权登记的公信力与薤物权变动模式物权变弄动的基本模式,有意思主义臆变动模式和表示主义变动模钗式两种,而表示主义变动模麾式又分“物权合同加公示”墚变动模式和“债权合同加公薛示”变动模式。33意疼思主义变动模式是指物权变歪动只需要根据当事人的合意郎就可以发生,公示仅仅是对豳抗第三人的要件。表示主义窠变动模式则要求除了当事人的合意外,还必须具备一定的外在表现形式,这种形式缧就是公示。至于到底采用“物权合同加公示”还是“债权合同加公示”的模式,取爆决于一国有没有承认物权行髌为的独立性,因为这二者的区别就在于物权变动的原动力不同,一个认为是物权合同,一个认

23、为是债权合同,槛不承认有物权合同的存在。从物权法的规定来豁看,我国既有意思主义变动抱模式,又有表示主义变动模式,以后者为常态。当然,我国没有承认物权行为理论蓝,因此采用的是“债权合同加公示”的变动模式。具体赝到不动产物权的变动中,就缧是登记生效主义。物权法籁第9条第一款规定:“不璎动产物权的设立、变更、转碴让和消灭,经依法登记,发靠生效力;未经登记,不发生吊效力,但法律另有规定的除鲴外”,这实际上就是对登记仿生效主义的一般规定。而法煜律“另有规定”表现在物权法第24条(特殊动产的变动)、第127条(土鄞地承包经营权的设立)、第129条(土地承包经营权蔗的流转)、第139条(建褚设用地使用权的设

24、立)、第橼158条(地役权的设立)唆、第188条(特殊动产的枯抵押)和第189条(动产茄浮动抵押),这些情形下,鸨法律采取的是意思主义的变辈动模式,即登记对抗主义,匝只要当事人达成合意,物权址就被创设或者进行了转移,衔至于登记,仅仅能够产生对恪抗第三人的效力。在驾登记生效主义模式下,登记炸的公信力是比较明显的。而在登记对抗主义模式下,登记有无公信力呢?由于日本浞民法典采用的是登记对抗主沆义,34因此对于此问根题多有探讨,而且形成了一祺套对于“不得对抗”和“第陪三人”的复杂解释理论,呜35笔者在这里不加详述渠。但是,这些解释之中却存沼在着种种的冲突和不协调,涩最后的妥协结果是出现了诸辛如“削梨说

25、”这种所有权变痧动的拟制观点。铃木禄弥先驱生是公信力适用于日本民法茁的强力反对者,但是他也承崞认,如果所有权是一个实在垛的、清晰的、非此即彼的东牌西,则要想说明二重买卖的可能性,也许只能采用公信晏力说。36叶金强博士庥评论说,日本法理论此处的裰“繁荣”,正是不妥当之立法主义之选择导致的“浮肿”现象,37此语非常鲻形象地道出了不承认公信力掰所出现的状态。因此,要“昱轻装上阵”,就得将登记公嫣信力贯彻到底。三、故物权登记的意义(一敕)从登记本身的性质看第一,登记是一种公示状态登记作为发生特定法律效力璐的事实状态,是通过其本身的公示性来实现的,这也是畀物权法第18条确认权利人和利害关系人有登记资惑料

26、查询权的本意。而凡是公示都发挥着明确和宣示权属关系的作用,从而具有维护交易秩序,保护权利人利益少的功能,登记当然也不例外冻。而从经济分析的角度看,登记能够降低交易成重本。获取交易所需的信息是桦交易的内容与前提之一,因此降低交易费用的重要途径馊之一就是降低信息成本。而桃由于权利主体对于自身权利苑的了解要远远大于第三人,因此登记所耗费的公布成本文比起当事人个别调查所耗费翱的收集成本要小得多,从而织登记这种公示方式从整体上癜降低了成本。38第二,登记承载着公法目颥标。登记公法性的一面使得皱其具有国家治理活动的色彩萎。不动产登记制度既是政府囚依法对不动产征税的依据,又是政府利用经济杠杆调控镖市场的手段

27、。39通过驭对登记簿的建立,政府掌握屈了不动产的权属状态、市场下结构等经济因素,除了防止抄税收流失外,还可以从中获券取不动产交易的各种信号,蝽以积极应对市场中出现的不予良现象,发挥“看得见的手潆”的作用。(二)焚从登记的效力看登记的公信力的意义可以从社会锛学和经济学的角度进行分析姻。40第一,公祁信力保护合理信赖。德国著孱名法学家拉伦茨教授曾指出绊:“促成信赖并保护正当的信赖,即属于法秩序必须满瑚足的最根本要求之一。”41公信力保护信赖物权惑登记权利表征的善意第三人沦,是一种保护合理信赖利益桨的制度设计。法律以登记为稍物权的表征方式,建立起信翕息传递途径,第三人对于登怆记的信赖属于对系统的信赖

28、促。而这种对系统的信赖又被杉对个人的信赖加强,因为不旒动产的登记名义人表示自己蔡具有处分权。当对系统的信诂赖和对个人的信赖一致时,第三人的信赖就具有了合理仁性。而合理信赖使得人与人艳之间形成良性互动,降低交易成本,推动广泛合作,从而为建立法秩序奠定基础。第二,公信力降低信息瞥成本。前面所述,公示通过亡将收集成本转换成公布成本泺有降低信息成本的作用,而择公信力则是在当事人在面对钣公布的信息时进一步减少其孤收集成本的设计。由于公布租的信息可能存在错误,而公淫信力制度通过保护信赖错误鲽信息的善意第三人,使得第迁三人安心信赖法定物权表征镦方式,不会在犹豫之间而增危加为获取信息而付出的时间成本、搜寻成本

29、等。这样,婧公信力又节省了交易成本。焊四、常见物权登记的类型(一)从客体角洽度看根据物权客体捂物的分类,物权登记可以答分为不动产物权登记、动产锦物权登记和权利物权登记。登记是不动产物权变动浆的一般公示方式,因此,绝形大多数的物权登记是不动产物权登记。在前面论述登记砼的概念时,可以看出这一点岙。物权法第6条也规定僭:“不动产物权的设立、变烨更、转让和消灭,应当依照栉法律规定登记。”而物权阪法第二章第一节更是以“不动产登记”作为标题,对忽其进行了详细规定。法律规验定不动产的物权变动以登记铢为公示方法,主要是由于不义动产物权种类繁多,其占有图关系十分复杂,涉及国家、硖社会和第三人的利益,由于诙不动产

30、价值重大,尤所以,煽为了加强不动产占有关系的因法律调整,明了设立在不动邦产上的各种物权,动辄涉及瑞多方民事主体的利益,仅采佰用占有和交付之手段很难维护不动产权利人的权利,很吭难维系正常的不动产交易秩沮序,所以自18世纪末叶以来,各国相继建立了不动产棋登记制度。42不动产葑登记对于物权变动的影响在洞我国原则上采用登记生效主义(物权法第9条)。但是,能够进行登记的探并不限于不动产物权。特殊逛的动产,如物权法第2沮4条中的船舶、航空器和机谒动车等,由于具有不动产的卿某些特征,而得以进行登记满。不过,不同于不动产登记魅,这些特殊动产的物权变动伽登记采用的是登记对抗主义擒。而且,根据物权法第辂188条,

31、其抵押登记也是稷采对抗主义。权利物孪权在物权法中最突出的表现就是第十七章第二节的权利质权。能够设质的权利包括货币证券(汇票、本票昏、支票)所表彰的权利,商鹌品证券(仓单、提单)所表持彰的权利,资本证券(股票掬、债券及其衍生品种)所表彰的权利,可以转让的知识唣产权中的财产权利,应收帐悃款等等,其中前三种可以称糍为有价证券所表彰的权利。在以有权利凭证的票据、债券、存款单、仓单、提单出皮质的,质权自权利凭证交付弪质权人时设立(物权法软第224条),而在没有这些权利凭证的情形下,以及以其他权利出质的情况下,酝都应当进行登记,质权自办瘙理出质登记时设立(物权法第224条至228条鼯)。这里的二分法来源于

32、有槽价证券权利和物质的双重性厮质。有价证券一方面表现出扔权利的特性,这是主流;另惕一方面又表现出物质的属性菁,这是非主流。43值慑得注意的是,权利质权的登记机构各不相同,而不是如渫不动产那样,实行统一的登搽记制度。编辑。(二)从琵权利种类的角度看根铧据物权的种类,登记可以分卉为所有权登记、用益物权登记和担保物权登记。后两者颃也称为他项权利登记。粼1、所有权登记所有权登记是较为常见的一种肼登记类型。有的法学家将所驱有权登记等同于初始登记。定44这样的观点显然是唤不正确的。初始登记是指就袱某一土地首次进行的登记,姹如国有土地使用权出让时进泠行的登记。45可见,不仅所有权,用益物权和担着保物权也是存

33、在初始登记的赚。而且,所有权登记也不一定是初始登记,如所有权转瘠让后进行的登记就不是初始登记,而是移转登记。另外琚,并非所有的不动产所有权枯都需要登记,根据物权法温第31条的规定,因公法麻行为、继承和遗赠行为以及噶事实行为创设的所有权只有胛在处分物权时才可能需要办理登记。而我国的土地等自潜然资源属于国有,依法可以不登记所有权(物权法岣第9条第二款)。2妊、用益物权登记用益咆物权登记在物权法上主要有蔷土地承包经营权登记(第227条,第229条),建轶设用地使用权登记(第13漱9条、145条、第150婪条),宅基地使用权登记(院第155条)和地役权登记埤(第158条、第169条纹)。土地承包经营权

34、娥的登记效力采用了登记对抗厘主义,未经登记,不得对抗岫善意第三人。物权法这秋样规定,主要有以下考虑:鳊46(1)我国农村还蜾基本上处于典型的熟人社会坑,社区成员较为封闭固定,祚人口与财产缺乏流动,关于土地承包经营权这样的重大遥家庭财产取得,人们常常可很以通过非制度的方式获得相厶应信息,从而减少了物权公示的必要性。(2)土地承奶包经营权的取得与集体经济滠组织成员的社员权有密切联谱系,交易相对人亦可通过,绷某人是否具有成员资格,而岑在一定程度上了解其是否享芷有土地承包经营权。47(3)我国广大农村地区兼尚未建立完善的土地登记制淦度,如果要求土地承包经营勾权以登记为设立要件,则制义度缺乏物质基础,亦

35、难以实侍施。(4)如果要求登记为土地承包经营权的设立要件,势必增加权利的取得程序鹕,增加一定的登记费用,增狼加了农民的负担。48珲这种观点充分考虑到了我国梳的国情,非常有道理。建设用地使用权登记则采取沃了登记生效主义,自登记时噘设立或者变更。之所以与土拼地承包经营权采取不同的政荃策,在于建设土地使用权大裁部分发生在城市,而城市已几经进入了陌生人社会,而且登记制度也较农村完善,以杼登记为生效要件具备现实可能性,而且对于交易安全的晃维护也有益处。49值斛得注意的是,我国对于建设牝用地使用权出让登记采取了拣强制限期登记的制度,具有浓厚的行政色彩。如土地捩登记规则第26条规定:“以出让方式取得国有土地

36、使用权的,受让方应当在按崛出让合同约定支付全部土地犒使用权出让金后三十日内,持土地使用权出让合同和土贯地使用权出让金支付凭证申轮请国有土地使用权设定登记甑。成片开发用地采取一次出萁让、分期付款、分期提供出让国有土地使用权的,受让受方应当在每期付款后三十日戥内,持土地使用权出让合同乍和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定囚登记。”第50条规定:“撂国有土地的用途发生变更的罢,土地使用者应当在批准变姆更之日起三十日内,持有关蘸部门批准文件和原国有土鳄地使用证申请土地用途变更登记。以出让方式取得国繁有土地使用权的用途发生变麟更的,土地使用者还应当提滤交签订的土地使用权出让合崴同变更协议或者

37、重新签订的挺土地使用权出让合同。”尽管可以理解为这些是为了管赔理的需要,但土地登记规祷则对于没有办理登记的法亨律后果的规定却确实不太合植理。其第69条规定,土地甑使用者、所有者凡不按规定愚如期申请初始土地登记的,鲱按照非法占地的处理办法论沂处;对凡不按规定如期申请哀变更土地登记的,除按违法占地处理外,视情节轻重报经县级以上人民政府批准,注销土地登记,注销土地证钅书。按照登记生效主义的理论,没有登记,仅仅是不发戆生物权的效力,当事人的合奉同是有效的,如何突然成了誉“非法占地”,确实值得商榷。有学者认为,这种做法蜡“将受让人的权利变成了行瞽政规章所确定的义务,完全盾混淆了其作为平等主体的土地出让方

38、和作为国家土地管哥理部门的不同身份”。5绉0物权法中规豉定的宅基地使用权和地役权的登记制度是比较特殊的,谑即无需进行设立登记,但是已经登记的权利在变更、转咂让或消灭时,应当及时办理登记。有学者认为,这是由卡于我国幅员辽阔,地区差异再巨大,因此造成有些地区建氍立了较完善的登记制度,而另一些地区则没有,因此,臆对于那些已经建立了登记制度的地区,在权利变动时,辰当然要求及时办理登记。51这是从地区差异的角觑度分析,有一定的道理,不谦过笔者认为,这个问题还是萃以宅基地和地役权分开讨论为妥。首先,就宅基地而言赴,从登记必要性问题上分析似乎更为合适。实际上,如增果宅基地使用权没有发生流篥转,其设定登记是没

39、有意义露的。以我国现有宅基地审批要制度,即使在取得宅基地后蒽不登记,也不会发生权属不暨明的情况。一户一宅,而且有面积限制,还必须经乡(窦镇)人民政府审核,由县级撺人民政府批准。52在如此多的限制下,再加上农伺村是熟人社会,很难发生权肝属纠纷,是否登记并不重要嘟。而现行政策对宅基地流转的严格限制也使得初始登记蔌非为必要53。所以,揞物权法规定宅基地无需午设立登记是很有道理的。到奂了流转的时候,为了交易的繇安全,当然应当鼓励办理登记,否则是无法进行变更登瑶记的。基于和土地承包经营祜权一样的原因,这里的设立耐和变更登记也只是采取对抗版主义。至于在地役权的场合谡,采取登记对抗主义是否合骸理,还有待讨论

40、。尽管很多柘地役权发生在农村,登记对玛抗的理由似乎和宅基地一致凄,但是仔细分析,如果地役术权不登记而得以设立,登记仅仅具有对抗效力,那么在醒未登记时,地役权与不作为隳的债权实际没有什么区别。有学者认为,在地役权合同配生效后,没有进行登记以前榕,基于合同,一方当事人完全可以利用对方的不动产,廊但是此种利用的权利在性质详上只是不作为债权,而且此虢种不作为债权不仅不能对抗善意第三人,甚至不能对抗踔恶意第三人。这与对世性的饫地役权截然不同。54怩此种观点确实有一定的道理焓。3、担保物权登记担保物权登记主要是钷抵押权的登记和权利质权的鲇登记,权利质权登记上文已有论述,此处不再重复,重臁点谈谈抵押登记。物

41、权法宗针对不同的抵押财产,采取了不同的登记效力。其中浈不动产、不动产权利设定抵蝣押登记的,采用登记生效主义(物权法第187条肇),而动产设定抵押登记的,采用登记对抗主义(物圾权法第188条和189条第一款),不过对于一般务动产抵押登记,法律又设置杯了特别规定,即对于在正常穷经营活动中已经支付合理价款并取得了抵押财产的买受褪人,即使已经登记抵押权,嘟也不能对抗此第三人(物茸权法第189条第二款)擢。此第三人与善意第三人唯蹋一的区别是,不要求他在主榇观上不知道动产上已经设立匆抵押权。这样规定的理由是,在这些可抵押的一般动产蝮中,产品、原材料等占了很大比例,而这些对于流通性是有很高的要求的,企业和濞

42、商户的资金周转要依赖于它们的流通。动产的所有权变虮动和风险转移发生在交付时协,若要求买受人承担查阅登痦记簿的义务,否则可能要承担动产的抵押权,则既影响婊动产的流通,不利于企业经弱营,也增加交易成本,给买杉受人课以苛刻的义务,更何桑况在现实中买受人根本不可斟能去这样做。不过,这样的制度设计也存在一个问题,璇就是债权人的债权所获得的保护不够,对于债务人的融娠资规模显然会受到很大的限面制。另外,抵押登记祯还有一个效力,就是可以产扒生权利的顺位效力。这一方面表现在抵押权与租赁权的关系上:如果抵押权没有登摒记,则无论租赁权是设立在年还是在后,未登记的抵押权纵均不能对抗租赁权;如果抵隋押权进行了登记,则该

43、抵押烤权可以对抗其后设立的租赁恬权,但不能对抗在先的租赁权(物权法第190条话)。另一方面表现抵押权与视抵押权之间的顺位效力:如妤果抵押权都登记了,则以登记先后定其效力高低;如果鳊都没有登记,则按照债权比例清偿;在登记了的抵押权袼和没有登记的抵押权之间,暄则以登记抵押权优先(物铈权法第199条)。(三)从登记效力的确定性看从登记效力的确定性看登记还可以分为终局登摊记与临时登记。终局登记又误称本登记,是指直接使当事虻人所期待的不动产物权变动阁发生效力的登记。在进行终局登记后,当事人所要设立旄的物权即刻设立,所要变更珙、废止的物权即刻发生相应结果。55上面讨论的蹦物权类型实际上都是在终局界登记的范

44、围内讨论的。而临卑时登记则是属于保全性质的鲁登记,一般存在的时间较短趵,具体包括物权法第1鞠9条规定的异议登记和第2罱0条规定的预告登记。1、异议登记所谓异绪议登记,就是事实上的权利人以及利害关系人对现时登关记权利的异议的登记。该登记的直接法律效力,是中止酉现时登记的权利人按照登记镟权利的内容行使权利。5喙6我国物权法规定的罱异议登记制度有如下特征:交(1)权利人、利害汴关系人申请更正登记而不动掎产登记簿记载的权利人不同意是异议登记的前提条件。硼也就是说,更正登记是异议踹登记的前置程序。这样规定盂是否合适,是值得探讨的。从规定了异议登记的德国民派法来看,并没有这个要求。殍如德国民法典第899恐

45、条第1款规定,在第894狠条的情况下,对土地登记簿正确性的异议可以被登记。椋因此只要有登记错误的情形犬,就可以为异议登记。异议撤登记本来就是更正登记的一喽个前置程序,目的是防止在匆更正之前第三人善意取得,绨至于真实权利人和利害关系谪人是直接先申请异议登记,臭再申请更正登记,还是在登缴记权利人拒绝同意更正后再申请异议登记没有限制。霈57物权法的规定剥甏夺了了异议登记申请人的选熨择权,缩小了异议登记发挥遵作用的范围。(2)殇异议登记的申请主体是利害佚关系人。这里的利害关系人歌是否包括真正权利人?应当认为,在登记具有公信力的瀹情况下,异议登记的目的就船是保护真实权利人,若不允圹许其提出申请自然与异议

46、登忠记的立法目的相违背。那么祗又该如何界定利害关系人?疟应当认为,凡是自己的权利觚未登记或者未正确登记的人砥,或者因登记不存在的负担璁或者限制而受损害的人均属蝶于这里所说的利害关系人。诩法律规定只能由利害关系人栾提起异议,主要是为了防止异议登记的滥用,损害登记权利人的利益。当然,在日踹本,由于登记没有公信力,魁异议登记主要起到的是一个倔对善意第三人的警示作用,拽防止善意第三人陷入不必要的纠纷中,正因为如此,日戴本的预告登记(即这里的异议登记)是根据法院的裁决哕作出,而不需要当事人的申笔请。58(3)寅异议登记的效力是对于权利瀹人处分的事后阻断。登记权狮利人是可以处分权利的,异甍议登记只是起到一

47、个警示作阆用,并不能限制当事人的权没利,只是买受人要承担可能灿被追索的风险。该登记的直睨接法律效力是使得申请人具葚有中止现时登记的权利人按盛照登记权利的内容行使权利拊的抗辩权利。这主要是从交易效率角度得出的结论。如遥果采取事前防止的方式,即殇通过禁止登记物权进入流通醉领域的做法,来确保真实权醑利人的利益,59这样渥不利于物权的流通。而且,倏如果异议登记不正确,登记墟权利人是真实权利人,若采肋事前限制处分的模式,显然损害了其利益。这也违背了蛴异议登记保护真实权利人的碣立法初衷。(4)申请人在异议登记之日起15日内不起诉,异议登记失渫效。这个15天时间的性质是有争议的,有人认为是除斥期间,如孙宪忠

48、教授认为滢,异议登记“具有导致不动产物权的不稳定状态的消极瓢作用。为使不动产物权的不稳定状态不致长期延续,尽噫早恢复正常的不动产物权秩序,法律必须为异议登记的效力设置除斥期间”。6岍0有人则认为,除斥期间镘的客体是形成权,且为不变期间,61而异议登记绔的效力并非形成权,其存续哗期间也是可变的,如果当事人在这期间提起了诉讼,则饩异议登记的存续不止这么长现的时间。所以,这个期间并不是异议登记效力的除斥期恢间,而不过是异议登记这一掊法律事实存在的一种法定期间。62值得注意的是剽,德国法和日本法上都没有钆这样一个期间的规定,究其猱原因,日本法上的预告登记以采诉讼形式为主,受诉讼高时限的约束,无另行规定

49、除拼斥期间的必要。而在德国法煤中依假处分命令为异议登记牍时,若假处分命令是在诉讼鳇中作出的,本身受诉讼法上拮规定的期间的调整。63萃那么从我国的情况来看,粮若采用诉讼模式,就是参照诉前财产保全的程序,而我钐国民事诉讼法第93条巧第三款规定,申请人在人民镓法院采取财产保全措施后1蔻5日内不起诉的,人民法院睽应当解除财产保全。而解除诰保全措施后,异议登记当然睢也将失效。所以,这里的1耐5天也可以理解成是这个诉搪讼期间的限制。当然,如果绱我们承认登记权利人的书面睡同意也是作成异议登记的一种途径的话,这个15天当然可以理解为是异议登记的燮失效期间,因为若登记权利芴人不同意更正登记,异议登圭记申请人也不

50、起诉,异议登记将长期存在。“为登记权侬利人的利益和交易秩序稳定的需要,当然应使该异议登瞌记丧失其效力”。64赫从这个意义上说,这个15拚天的规定是我国法律的一个辣创新。(5)异议登棺记不当,造成权利人损害的昶,权利人可以向申请人请求损害赔偿。2、预告东登记在不动产转让中瑭,达成产权转移合意到办理逦产权变更登记之间可能需要浆一段甚至较长的时间,在此迨期间则可能出现一物多卖的饬情形,为了保护买受人的权笨利,在产权变更登记之前买窕受人可以申请进行预告登记,这样可以保护买受人的权宜利,对抗新的买受人。另外嵛,这也有利于其他的潜在的买受人。关于预告登懊记的效力,学者一般认为是枚债权物权化的表现。如王泽觯

51、鉴先生认为,预告登记系介酹于债权与物权之间,兼具二蛳者的性质,可认系于土地登磐记簿上公示,以保全对不动芸产物权之请求权为目的,具碟有若干物权效力的制度。洁65物权法第20条铨规定:“预告登记后,未经儡预告登记的权利人的同意,叛处分该不动产的,不发生物炅权效力。”这一条规定的是预告登记的保全效力问题,坛从条文来看,“不发生物权掊效力”应当指的是不能在登绐记簿上进行登记,从而采用的是绝对无效的原则。而从茏德国和瑞士法来看,二者均济采用相对无效原则。如德国法民法典的第883条薰第2款规定了内容的相对无效,即处分在会妨害或者侵埕害请求权的限度内没有效力。而在第888条第1款规绡定了对人的相对无效,即处

52、岔分仅仅对为其利益而成立预峒告登记的人无效。笔者认为,相对无效主义更加合理,轿不仅使登记簿保持了其正确窒性,又有利于经济生活的活龟跃,因为在预告登记涂销后取得人权利的限制完全消失,对第三人来说则没有什么轨影响。预告登记后,髫债权消灭或者自能够进行不阋动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效(物权法第20条第二款)。这主要是为了权利的蚍稳定性而设。预告登记的从属性决定了它随着所担保的债权的消灭而消灭。另外,蛇在请求权受到永久性抗辩权阢的对抗时,66以及在铴债权人抛弃预告登记时,坑67也应当认为可以申请涂销预告登记。承认前者是彖因为“建立预告登记的目的,只是对被保全的请求权提诜供强有力的保

53、障,但并不改滔变请求权本来的法律关系”偷。68实际上,策物权法上登记的分类还不止烙以上三种,如从权利变动的靼进程的角度,可以将登记分为设立登记、变更登记和注钓销登记等。五、小结缭从上面的论述可以看出,物权法中规定了一个较繇为完整的物权登记体系,尽窗管在具体条文是否应当规定鼓进来(如程序性的条款)以及一些具体的制度设计上还存在争议,但是它毕竟为物钙权法秩序的建立提供了一个浊良好的基础。物权登记的内阂容非常丰富,本文尝试对物辍权法关于登记制度的进行多鲢角度解读,以期对物权登记媳的适用有所裨益。注释:1由于阋需要登记的物权大部分情况下是不动产物权,因此学者漤们的定义也是以不动产登记为核心来论述的。2

54、王利明:试论我国婪不动产登记制度的完善(上禀)J,求索2001年第5期,第48页。3温丰文:土鸿地法M,台湾正中书浸局1994年版,第125零页。4孟光宇:土地登记制度M靥,天地出版社1944年版厨,第2页。5砼王洪亮:不动产物权登记绦立法研究J,法律汾科学2002年第2期,第118页。6孙宪忠:德国当代物权胗法M,法律出版社1虎997年版,第130页。狃7德国法上关憎于登记程序上的规定除民法典物权编中少量的条文,其他见于1935年土地登记条例(最后修改199扯4年)、1935年土地绀登记施行法、1936年土地登记官职责条例、1951年以土地登记规裼则处理住宅所有权事宜法揉等法律文件中。丐8崔

55、建远:中国房地产粽法研究M,中国法制出版社1995年版,第2迅38页。9参犋见杨伟东:不动产登记的茶公法思考A,清华血法律评论C,第一卷匠第一辑,清华大学出版社XX年版,第56-57页。10同前注5,镁第122页。1寰1参见李昊:物权法背景下的不动产登记法A鞫,清华法律评论C,第一卷第一辑,清华大榈学出版社XX年版,第62衫-64页。另参见崔建远:箱我国物权立法难点问题研咨究M,清华大学出版翠社XX年版,第362-364页。12钭登记请求权是指当登记义务葬人任意不为协力时,另一方荻得请求其协助登记的权利。狙13参见肖厚簖国:物权变动研究M洙,法律出版社2002年瘟版,第270-271页。14参见李昊、砺常鹏翱、叶金强、高润恒:暖不动产登记程序的制度建茁构M,北京大学出版错社XX年版,第3-4页。15王泽鉴:民法总则M,三民书磷局1992年版,第2页。卑16如陈振、邺郑义春诉河南省郑州市房管旧局赔偿经济损失纠纷案中,别由于非房屋所有人递交虚假奏材料,房管局工作人员没