第三人侵害债权的制度构造

1、第三人侵害债权的制度构造传统民法理论认为侵权法作为民法的组成部分，主要保护除合同债权以外的财产权、人身权 (即所谓的 “绝对权 ”)，而债权作为一种相对权，不可能遭受债务人之外的第三人的侵害，故不属侵权法的保护对象，仅由合同法违约责任制度保护足矣。这也是侵权法与合同法的重要区别。然而，随着我国市场经济的发展，实践中一些新型的侵权行为层出不穷，如商业诽谤侵权、提供不实信息与不当咨询意见的侵权、恶意诉讼侵权等，尤其是涉及“第三人侵害债权”的现象更为普遍，严重损害了债权人的利益，造成了较严重的后果，不利于维护市场经济的交易安全和秩序。所谓第三人侵害债权，是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意

2、通谋实施旨在侵害债权的行为并造成债权人损害1. 事实上，在我国的司法实务中，已有很多司法案例对债权作为侵权行为的客体予以了肯认，对第三人侵害债权课以侵权责任。但理论和实务中仍存在着很多困惑：国外立法例对第三人侵害债权是如何规定的; 建立第三人侵害债权制度的理论基础是什么;如何界定第三人侵害债权之侵权行为;正在制定中的民法典如何对之规范等问题。本文拟通过上述问题的分析、探讨，以期达到理论上的明晰，能在未来的民法典中建立起我国的第三人侵害债权制度。一、第三人侵害债权制度的比较法研究从比较法的角度分析，在第三人侵害债权时，无论大陆法系国家抑或英美法系国家，对债权人均予以侵权法救济，惟操作层面各有不同

3、。(一 )大陆法系1.法国法法国民法典第1382 条规定： “任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生时，对该他人负赔偿责任。”这是法国民法典以高度抽象的方式对一般侵权责任原则作出的规定。在20 世纪之前，法国法由于沿袭罗马法，较严格地固守债权相对性原则，否认债权对第三人的绝对效力，认为第三人即便引诱、干预债务人的履行行为并因此而使债权人的利益受到损害， 第三人也不对债权人承担侵权责任，债权人就其自己的损失仅能请求债务人对自己承担违约责任。随着社会经济的发展，20 世纪以后，法国法院重新审视了债权相对性原则，认为该原则不应成为侵害债权的第三人承担侵权责任的抗辩理由。在 1908 年的

4、 Raudnitz 一案中 2，法国最高法院直接以法国民法典第1382 条为依据制决被告侵害债权应负侵权责任，从而否定了债权相对性原则排斥第三人侵害债权应承担责任的观点。因此，在法国立法、司法实务上，都认为第三人负有不可侵害债权的义务。2.日本法日本民法典第709 条规定： “因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任 3. 此”为成立侵权行为的一般规定。日本判例学说扩张此条中“权利 ”概念使之包括债权4 ，从而确立了第三人侵害债权的制度。 日本最早的债权法理论对第三人侵害债权制度持否定态度。大正初年末弘严太郎博士提出了权利不可侵犯的理论，指出：权利的不可侵犯性是权利的通性，不仅在

5、物权等支配权上存在，而且也为像债权这样的请求权所具有。同时，判例也认可了这一观点。二战后日本现代债权法 (通说、判例 )认为：其一，当第三人的违法行为妨害了债权实现并造成损害事实时，债权人可依第三人的侵权行为以债权侵害为由，请求赔偿损失。其二，对于第三人对债权的侵害，债权人可依公示对抗之，即请求排除妨害5. 3.台湾法在台湾司法实务上，对第三人侵害债权构成侵权行为已达成共识，只是在赔偿请求权的基础上有争议。台湾地区“民法典 ”第 184 条规定： “因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同 ”，“违反保护他人之法律者，推定其有过失。 ”其

6、判例中有称 “依侵权行为之法则 ”，不具体指明适应第 184 条哪项规定 ;有称 “系故意以背于善良风俗之方法加害于他人”，显然是指适用第 184 条第一款后段 ;亦有称 “因故意或过失而侵害他人之债权者”，则又似系指第 184 条第一款前段6. 台湾学者王泽鉴认为第184 条第一款前段所称权利不应包括债权，理由有二：(1)债权系属相对权，不具典型社会公开性，第三人难以知悉，同一个债务人的债权人有时甚多，加害人的责任将无限的扩大， 不合社会生活上损害合理分配原则。应作限制解释。(2) 第一款后段规定，故意以背于善良风俗方法加损害于他人者，应负赔偿责任，此可作为侵害侵权的规范基础，运用灵活，足以

7、发挥保护债权的效能7. 另有台湾学者认为：债权仍得为侵权行为之客体，只是应就具体情形详加斟酌8. 在德国法和瑞士法，侵权行为并不以权利的侵害为要件，违反法律保护规定及违背善良风俗的加害，均构成侵权行为9. 故对债权的侵害也应包括在内10.( 二)英美法系英美法中类似大陆法上的“第三人侵害债权之侵权行为”为 interference with contract rights.一般认为，英美法确立此项侵权行为的里程碑式的判例是 1853年的 “Lumley 案”。在此之前，法院不承认侵害债权的侵权行为。法院认为，因违约所致损害，仅得向合同当事人另一方请求赔偿(合同相对性原则 )。不过，虽然如此，英

8、美普通法实践上实际已经另辟蹊径，于第三人侵害债权的某些情形下，赋予受害人侵权法救济。在英美法国家，其第三人侵害债权制度源远流长，只是在不同的社会经济条件和不同的法制时代，对其责任构成要件有不同的要求。纵观两大法系各国立法及司法实务，第三人侵害债权可成立侵权行为在理论上虽有争议，但在各国法律实践上均予以肯认。二、第三人侵害债权制度在我国实践中的应用及其立法依据在我国司法实践中，侵害债权行为实际上已得到有关司法解释的认可。最高人民法院 关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应承担民事责任问题的批复(1988年 10 月 18 日法 (经 )复 1988 45)已涉及到侵害债权问题。但该批复对于信

9、用社承担责任的认定是模糊的，认为“根据中华人民共和国民法通则第106 条第1 款和第 2 款的规定，可以将信用社作为诉讼当事人，依法承担民事责任”，而民法通则第106条第 1、2 款的规定一是合同责任，一是侵权责任，两种责任一般是不相容的，究竟信用社承担的是哪一种责任 ?显然该批复并未明确指出信用社所担责任的性质，但实质上已涉及到信用社侵害债权的问题了。最高人民法院关于信用社非法转移人民法院冻结款项应如何承担法律责任的复函(1995 年5 月 5 日，法函 1995 51 号 )就明确指出侵害债权的问题了。这是我国司法解释首次对侵害债权的行为及其民事责任作出明确规定。这一解释表明： 第三人与债

10、务人恶意串通使债务人不履行债务的，第三人的行为构成了侵害债权的行为;第三人在其侵害债权的限度内，与债务人负连带责任11.同时，在实务中适用第三人侵害债权理论也能在我国现行法中找到立法依据：首先，民法通则第 4 条关于诚实信用原则的规定。一方面，它是法院解释契约及其他意思表示，从而干预生活，调整当事人利益冲突的依据和指导原则;另一方面，它又是法院演进法律、填补法律漏洞的依据和指导原则 12. 据此原则， 可以弥补立法的不足， 作为规范第三人侵害债权行为的立法依据。其次，民法通则第 5 条关于 “公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”的规定。债权人对合法的债权无疑具有合法的权益。

11、该规定对债的关系之外的第三人课以不得侵权的消极义务，否则就应承担责任。最后，民法通则第106 条第 2 款关于 “公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”通说认为 “财产 ”二字，应当理解为财产权利和利益。 债权反映的是一种动态的财产关系，最终要决定财产利益的归属，因而债权的基本性质仍然是财产和财产利益的权利。因此侵害债权的行为应当在本条规定的范围之内。总之，我国现行法并没有关于第三人侵害债权的直接规定，但在实践中已有很多司法案例确认了第三人侵害债权的制度， 并且在现行法上也能为该制度找到立法依据，然而这毕竟是名不正而言不顺，真正构造这一制度还有待理

12、论上的进一步探讨。三、第三人侵害债权制度的理论基础第三人侵害债权制度遇到的最大理论障碍就是债权作为相对权能否作为侵权行为侵害的对象。传统民法理论认为侵权行为侵害的对象是绝对权，而作为相对权的债权只能成为违约行为的侵害对象。可见，能否构造第三人侵害债权制度，即第三人侵害债权能否成立侵权行为， 关键在于如何认识债权的性质及其内涵的变化。笔者认为，随着社会实践的发展及法学理念的更新，债权成为侵权行为的客体应无疑问。(一 )观念的碰撞 从物权优位到债权优位在传统的经典理论中，物权与债权截然不同：物权为债权发生的前提，债权为取得物权的手段; 物权为一切经济活动的起点和终点，债权不过是作为物权的一种 “附

13、随物 ”且依附于物权而存在。显然，物权相对于债权具有优势地位13. 但上述观念在现代社会以来， 实际上已发生了根本性的变化。物权与债权的相互地位，也由于近代资本主义经济组织和经济活动发展的影响而发生了重大变化：与中世纪社会生产关系以所有权为中心的静态社会形式相反，当代资本主义法律形式已完全变为以债权这一“动的在素 ”为中心的动态形式。正如德国学者拉德布鲁赫在其 法学导论 一书中所言： “债权表现的权力欲及利息欲(Macht-und Zinsgemuss) ，在今天都是经济目的。债权已不是取得对物权和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个

14、债权不停地移动14. 日”本学者我妻荣称此变化为 “债权在近代法中的优越地位”，并指出，在资本主义经济中，债权已成为经济生活的中心。鉴于债权在近代社会以来所处的优越地位，对第三人侵害债权予以救济应无可厚非。(二 )侵权行为保护对象的扩大从物权到债权侵权行为侵害的对象是特定的法益。传统侵权法保护的对象主要限于财产权，更确切地说，主要限于物权。随着社会经济的发展，侵权行为保护对象的范围呈扩大的趋势。自18 世纪产生知识产权的概念后，知识产权逐渐成为侵权行为法的保护对象。二战以来，随着战后有权运动的发展以及对人权保护的普遍增强，人格权制度通过侵权法的保护得以健全。近几十年来，侵权法的发展面临一个新的

15、趋向：一些国家的司法实践确认了第三人侵害债权制度，开始将债权在一定条件下纳入侵权法的保护范围内15.( 三 )自由、安全的价值搏奕 交易安全优先反对第三人侵害债权制度的观点认为，债权不具有社会典型公开性，债权本身没有对外公示的手段，第三人对债权关系难以知晓，确立第三人侵害债权制度必课以第三人不切实际的注重义务， 加重第三人的责任，使交易主体失去其对行为后果的预见性，严重影响社会经济活动的自由， 有悖于市场经济活动中的自由原则。以维护经济活动的自由主张债权不具不可侵性只看到了第三人侵害债权制度可能引起的负面效应，然而，任何制度设计都不可能十全十美，都必然有其负面性。 这涉及制度设计中的价值取向和

16、利益平衡的问题，但制度设计者完全可以通过制度设计本身将负面作用降到最小。比如，通过严格限定第三人侵害债权的构成要件，特别是将主观要件限于第三人具有侵害债权的故意，从而可以避免加重第三人的责任，不轻易干涉行为人的自由。因为第三人的故意已使其行为具有不法性，其自由理应受到限制，更不能以债权不具有公开性为由免其责任。同时，从实践上看，随着社会经济的发展，债权在近现代社会中的地位和作用日渐突出，建立第三人侵害债权制度，有利于充分保护债权人的利益，有利于维护交易安全和秩序。如霍布斯(Hobbes)所言： “人民的安全，乃是至高无上的法律16. 在市场经济中，对自由、安全两价值进行权衡，安全这一价值应处于

17、优先地位。如果制度的构造既能不轻易干涉经济活动自由，又能充分维护交易安全和秩序，应该说该制度有其存在的价值。(四 )权利的本质属性不可侵性在民法学，权利指人实现正当利益的行为依据。权利是不可剥夺的正当利益在法律上的定型化17. 故，凡属权利者，莫不具有受法律保护的基本属性。民法关于私法神圣的基本理念，也要求法律保护民事权利的圆满性和不可侵性。“既曰权利，即有不可侵性，债权何独不然 18 ”。就不可侵性而言，债权与物权应无区别，但就排他性、追及性、支配性而言，二者仍有区分的必要。所谓债权的不可侵性，也是权利不受侵害之属性的体现，具体指债权能对抗债权关系以外的第三人的效力。法律赋予所有的民事权利包

18、括债权在内具有不可侵性，实际上就赋予了债权关系以外的第三人都负有不得侵犯债权的义务。因此， 不能说债权是相对权就使债权关系以外的任何第三人不负有任何义务，相反的是，第三人违背了这种法定的不作为义务，就可能构成侵权行为。债权作为权利之一种，天生所具有的不可侵性使其能成为侵权行为的客体。以上从四个方面说明了建立第三人侵害债权制度的理论基础，债权完全可以成为侵权行为的客体，受到侵权行为制度的保护。四、第三人侵害债权之侵权行为的构成第三人侵害债权的行为属于民法上的侵权行为，但究竟是属于一般侵权行为而应适用一般侵权行为之构成要件，还是属于一种特殊侵权行为而具有自己独特的构成要件呢 ?这一直也是讨论较多的

19、问题。笔者认为第三人侵害债权之侵权行为非一般侵权行为，其构成与一般侵权行为也应有所不同。原因在于债权作为相对权，其存在缺乏公示性，其受害有时也不具直接性，若凡侵害债权均构成侵权行为，则有悖市场经济的自由原则，严重干涉社会经济活动及竟争秩序。故应从严界定第三人侵害债权之侵权行为，既要维护交易安全，也不应干涉经济活动的自由。笔者认为构成第三人侵害债权之侵权行为应具有以下要件：1.被侵害的债权系合法债权。合法债权的存在是构成侵害债权行为的基础。不合法的债权自始无效，根本不受法律保护，自然也就不能成为侵权的对象。2.行为人系债的关系以外的第三人。首先，此处的第三人不是指合同关系中的第三人，如在为第三人

20、利益的合同和由第三人履行的合同等涉他合同中，若该第三人侵害债权，仍属合同内部关系，不构成侵权行为。 其次，它也不是指程序法上的第三人，而是指实体法上的债的关系以外的第三人。最后， 作为一种特殊情况，在债务人与第三人恶意串通实施旨在损害债权人债权的行为时，债务人也可成为侵害债权的加害主体而与第三人负连带责任的侵权责任。3.第三人存在侵害债权的故意。一般侵权行为的成立，只需行为人有过错(包括故意和过失)即可，但由于债权的相对性以及缺乏公示的特点，第三人一般难以知晓，如果仅以过失便可成立侵害债权的侵权行为，难免对第三人要求苛刻，不利于鼓励交易，且妨碍自由竞争。因此，只有第三人存在侵害债权的故意，才构

21、成侵权行为，过失不构成侵害债权的侵权行为。因为如果明知而为之，不仅无害于交易安全，也为诚实信用所要求。例如，某司机开车不慎致使某演员在行车途中受伤并造成某场演出无法如期进行。对于演出无法如期进行这一结果来说：若司机出于故意，则构成对演出主办单位与该演员之间的演出合同债权的侵害，并应承担损害赔偿责任; 若司机出于过失，则仅对演员的人身伤害负赔偿责任。4.第三人实施了违反法律的侵害行为。侵害行为必须是违反法律的行为，若行为不具有违法性，则其不受法律之责难，不应构成侵权行为。同时，第三人实施的行为可以直接侵害债权人的本身，也可以直接作用于债务人，使债务人违反合同或使原合同债务人不能履行，导致债权人的

22、权利不能实现。5.第三人的行为造成债权人债权损害。债权损害主要是债权预期利益的损失，也包括债权财产的直接损失，但仅指财产及财产利益的损失，不包括人身伤害和精神损害。具体情形主要表现在：债务人因向第三人有效的清偿而使债权人的债权消灭;债务人不能履行债务使债权不能实现;债权人的债权不能实行或实行费用增加、难度增大; 债权人应该得到的利益丧失等等。6.第三人的侵害行为和债权人的债权受损害的事实之间存在因果关系。因果关系是侵害行为与损害事实之间的中介，是据以确定特定侵害行为所致损害的范围的依据，同构成一般侵权行为相类似，成立第三人侵害债权行为也需存在因果关系。五、第三人侵害债权制度的立法展望由于债权的

23、不可侵性对传统民法理论冲击较大，各国的立法和司法实践对第三人侵害债权制度均采取较谨慎的态度，即便是在对法典化推崇备至的大陆法系国家，迄今也未在民法典中明确规定这一制度，仅通过对侵权行为法一般条款的扩大解释而在司法实践中有限制地确认该制度。而在判例法占主导地位的英美法系国家，通过判例确定的这一制度的范围过于宽泛， 妨碍了交易和自由竟争。笔者认为，虽然在民法理论和实务上确认第三人侵害债权制度仍有许多需解决的问题，但从实践的发展和需要来看，债权已成为现代社会财富的重心，完全绝对地依靠合同法上的违约责任制度来保护债权，势必难以周全。如果在平衡债权人、债务人以及第三人这三者利益的基础上，协调好债权保护和

24、维护自由竟争两种价值取向，把第三人侵害债权制度的适用限制在合理范围内，在立法上构造这一制度具有重要意义。我国现行法律没有关于第三人侵害债权的直接规定，在1990 年代统一合同法的制定过程中，学者们曾主张将侵害债权制度规定在合同法中，在最初的学者建议稿的第157 条规定有： “第三人故意违背善良风俗侵害他人债权的，应负赔偿损害的责任。”此后的数个合同法草案中也均有对第三人侵害债权的规定，但在最后全国人大通过的合同法中删除了第三人侵害债权条文。现行合同法第 121 规定： “当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”可见，我国现行立法采取了严格的债权相对性原则。笔者认为， 我国未来的民法典应将第三人侵害债权制度确定在侵权行为编，这是因为：第一，将侵害债权纳入侵权行为法中不会造成“债权主要受侵权法保护 ”的误解，对债权的侵害主要还是受债法保护，尤其是受合同法的保护。第三人侵害债权的行为只有在符合前文的特定构成要件才能成立侵权行为，受侵权行为法的调整，对债权人提供更充分的救济。第二，将第三人侵害债权作为一种特殊的侵权行为定在侵权行为编，可在理论上协调“债权的相对性 ”和“债权的不可侵性”，使两者和