外资进入中国股市的途径研究

1、外资进入中国股市的途径研究第10卷第1期2009年1月工诲商警院警较journalofshanghaibusinessschoolno.1vo1.10jan.2009【前沿观察】外资进入中国股市的途径研究张鸿午(北京大学法学院,中国北京100871)摘要:中国股市正渐进式地对外资开放,外资已可通过多种途径进入中国股市.由于是渐进式的,分层次,分阶段的开放,关于外国投资者进入中国股市的规范性文件较岁且略显凌乱.本文对目前为止有关外资进入中国股市的法律法规做了梳理和研究,并厘清了外国投资者进入中国股市的路径.根据现行法律法规,若以进入的时间为划分标准,外资进入中国股市的途径可分为以设立外商投资股份

2、有限公司再申请股票公开发行并上市,一级市场交易和二级市场交易三种途径关键词:外商投资股份有限公司;ipo;配售;战略投资;上市公司收购中图分类号:d9t2.29文献标识码:a文章编号:1637-324x(2009).0140.43.04,中国股市正渐进式地对外资开放,外资已可通过多种途径进入中国股市.由于是渐进式的,分层次,分阶段的开放,关于外国投资者进人中国股市的规范性文件较多且略显凌乱,以至于许多外国投资者及其顾问们均不完全清楚如何进入中国股市以及在这一过程中可能会面临的各种问题.因此,有必要对目前为止有关外资进入中国股市的法律法规做一下梳理和研究,以厘清外国投资者进入中国股市的路径.外资

3、进入中国股市的途径按不同的划分标准可区分出不同的种类.若以进入的时间为划分标准,可分为以设立外商投资股份有限公司再申请公开发行并上市,一级市场交易和二级市场交易三种途径.由于外资进入b股市场已不存在实质性的法律和政策障碍,因此以下将主要讨论a股市场的问题.一,通过设立外商投资股分有限公司并申请公开发行股票并上市而进入中国股市从法律上讲,境内的外商投资企业属于中国的法人,所以虽然中国证券监督管理委员会先前没有关于允许外商投资企业上市的明确规定,但也并没有对外商投资企业境内上市设定具体的限制.但实践当中,外资企收稿日期:200811-25作者简介:张鸿午,男,蒙族人,吉林洮南人,北京大学法学院20

4、06级国际经济法专业博士研究生,研究方向:国际经济法.电子邮箱:?40?业上市数量较少,以至于给人们造成一种错觉,以为外商投资企业不可以在中国上市.以往外商投资企业上市数量确实不多.之所以出现这种情况,是因为国内证券市场在发展初期的主要职责是为国有企业改革服务的,上市额度是外资企业在境内上市的一大障碍.2000年中国证券监督管理委员会取消上市的额度限制,以核准制代替行政审批制,为外资企业上市扫清了障碍.2001年,原对外经济贸易合作部和中国证券监督管理委员会发布了关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见.此意见明确了外商投资企业在境内公开发行股票的权利.关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干

5、意见)规定,外商投资股份有限公司可在境内公开发行股票,包括a股和b股.允许外商投资企业在境内上市发行股票,标志我国证券市场的对外开放又迈出了实质性的步伐,也标志着我国在利用外资政策方面向国际规则的又一次靠拢,这一政策的出台对未来我国的资本市场和利用外资事业产生深远的影响.外国投资者要在境内申请公司公开发行股票,首先应按照关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定,在中国境内设立外商投资股份有限公司或者将已有的外商投资有限公司改制为外商投资股份有限公司.按照关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定,外国投资者可以发起设立和募集设立方式设立外商投资股份有限公司.以发起方式设立的公司,除应

6、符合公司法)规定的发起人的条件外,其中至少第1o卷第1期200o年月张鸿午zhanghongwuno.1vo1.10,/an.2o09有一个发起人应为外国股东.以募集方式设立的公司,其中至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录,该发起人为中国股东时,应提供其近3年经过中国注册会计师审计的财务会计报告;该发起人为外国股东时.应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告.外商投资股份有限公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额,公司注册资本的最低限额为人民币3000万元,其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%.

7、外商投资股份有限公司发起人股份的转让,必须在公司设立登记3年后进行,并经公司原审批机关批准.已设立的中外合资经营企业,中外合作经营企业,外资企业,如申请转变为外商投资股份有限公司的,应有最近连续3年的盈利记录,由原外商投资企业的投资者作为公司的发起人(或与其他发起人)签定设立公司的协议,章程,报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意后转报对外贸易经济合作部审批.按照关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见,新设或改制设立外商投资股份有限公司在境内公开发行股票(a股与b股)必须符合外商投资产业政策及上市发行股票的要求i首次公开发行股票(initialpublicoffering,简称ipo)并

8、上市的外商投资股份有限公司,除符合(公司法等法律,法规及中国证券监督管理委员会的有关规定外,还应符合下列条件:(1)申请上市前三年均已通过外商投资企业联合年检;(2)经营范围符合斌指导外商投资方向暂行规定与(外商投资产业指导目录的要求,(3)上市发行股票后,其外资股占总股本的比例不低于10%;(4)按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司,上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例?(5)符合发行上市股票有关法规要求的其他条件.外商投资股份有限公司境内上市发行股票后,外资比例低于总股本25%的,应缴回外商投资企业批准证书,并按规定办理有关变

9、更手续.目前公司法和(证券法对公司发行股票规定较少,主要依靠中国证券监督管理委员会的文件来规制,其中最重要者当属中国证券监督管理委员会的2006年发布的(首次公开发行股票并上市管理办法.(首次公开发行股票并上市管理办法从主体资格,独立性,规范运行,财务与会计,募集资金运用,发行程序,信息披露等方面对股份公司境内申请首次公开发行股票做出了详细的规定.按照关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见的规定,设立外商投资股份有限公司或现有的外商投资有限责任公司申请转为外商投资股份有限公司,必须符合关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定.而根据关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定,外商

10、投资股份有限公司是指依该规定设立的,全部资本由等额股份构成,股东以其所认购的股份对公司承担责任,公司以全部财产对公司债务承担责任,中外股东共同持有公司股份,外国股东购买并持有的股份占有公司注册资本25%以上的企业法人.因此,只有中外合资的股份有限公司才能申请股份公开发行和上市.根据目前的法律和政策,外商必须在中国设立公司方可申请股票公开发行和上市.在目前的法律环境下,在中国大陆,还无法如中国香港和其他国家那样,海外公司可不在本地注册而直接在本地申请股票公开发行和上市.我们预计在不久的将来,中国大陆也将会取消股票公开发行和上市方面的商业存在要求.二.通过一级市场交易进入中国股市根据中国证券监督管

11、理委员会(证券发行与承销管理办法第五条的规定,首次公开发行股票,应当通过向特定机构投资者询价的方式确定股票发行价格.询价对象包括符合规定条件的合格境外机构投资者.证券发行与承销管理办法第二十五条规定,发行人及其主承销商应当向参与网下配售的询价对象配售股票.证券发行与承销管理办法第二十三条规定,首次公开发行股票数量在4亿股以上的,可以向战略投资者配售股票.证券发行与承销管理办法第二十四条规定,战略投资者不得参与首次公开发行股票的初步询价和累计投标询价,并应当承诺获得本次配售的股票持有期限不少于l2个月,持有期自本次公开发行的股票上市之日起计算.证券发行与承销管理办法第二十六条规定,股票配售对象包

12、括合格境外机构投资者管理的证券投资账户.因此,合资格境外机构投资者可以在公司首次公开发行股票时以战略投资者或非战略投资者身份认购公司股票进而进入中国股市.有人认为,合资格境外机构投资者只可以作为战略投资者参与公司ipo.但从现有政策分析,合资格境外机构投资者不仅可以作为战略投资者在公司ipo时认购公司股票,而且可以作为非战略投资者在公司ipo时认购公司股票.因为按照证券发行与承销管理办法的规定,合资格境外机构投资者可以作为询价对象,而一旦成为询价对象,发行人及其主承销商就应当向其配售股票.而战略投资者是不可以成为询价对象的.以上路径仅适用于合格境外机构投资者,因此外国投资者要想在ipo阶段进入

13、中国股市,除非符合合格境外机构投资者的条件并经批准成为合格境外机构投资者,否则无法直接进入中国股市,而只能间接通过合格境外机构投资者而进入中国股市.按照合格境外机构投资者境内证券投资管理办法的规定合格境外机构投资者,是指符合该办法的规定,经中周证券监督管理委员?41?第10卷第1期2009年1月外资进入中国股市的途径研究channelsforforeigncapitaltoeaterchinassecuritiesmarketno.1vo1.10.jan2009会批准投资于中国证券市场,并取得国家外汇管理局额度批准的中国境外基金管理机构,保险公司,证券公司以及其他资产管理机构.按照该办法,申请

14、取得合格境外机构投资者资格,应当具备以下条件:(1)申请人的财务稳健,资信良好,达到中国证券监督管理委员会规定的资产规模等条件;(2)申请人的从业人员符合所在国家或者地区的有关从业资格的要求;(3)申请人有健全的治理结构和完善的内控制度,经营行为规范,近3年未受到监管机构的重大处罚;(4)申请人所在国家或者地区有完善的法律和监管制度,其证券监管机构已与中国证券监督管理委员会签订监管合作谅解备忘录,并保持着有效的监管合作关系;(5)中国证券监督管理委员会根据审慎监管原则规定的其他条件.为鼓励中长期投资,中国证券监督管理委员会在审查合格境外机构投资者资格申请时,对于符合规定的养老基金,保险基金,共

15、同基金,慈善基金等长期资金管理机构,将予以优先考虑.由上可见,中国股市在一级市场层面已经对外资开放,尽管是有限度的开放.三,通过二级市场交易进入中国股市通过二级市场交易进入中国股市,即通过在二级市场上购买已经上市的公司股票而进入中国股市.相比ipo阶段,在此层次上中国股市对外开放程度要高许多,外资已经能够以多种方式通过二级市场交易进入中国股市.1.通过对上市公司战略投资的方式进入中国股市按照中国证券监督管理委员会2005年12月31日发布的(外国投资者对上市公司战略投资管理办法的规定,外国投资者可对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资(战

16、略投资),取得该公司a股股份.外国投资者对上市公司进行战略投资的方式包括协议转让,上市公司定向发行新股以及国家法律法规规定的其他方式.外国投资者对上市公司进行战略投资应符合以下要求:(1)投资可分期进行,首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十,但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外;(2)取得的上市公司a股股份三年内不得转让;(3)法律法规对外商投资持股比例有明确规定的行业,投资者持有上述行业股份比例应符合相关规定;属法律法规禁止外商投资的领域,投资者不得对上述领域的上市公司进行投资;(4)涉及上市公司国有股股东的,应符合国有资产管理的相关规定.对上市公司进行战略

17、投资的外国投资者应符合以下要求:(1)投资者为依法设立,经营的外国法人或其他组织,财务稳健,资信良好且具有成熟的管理经验;(2)境外实有资产总额不低于l亿美元或管理的境外实?42?有资产总额不低于5亿美元;或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;(3)有健全的治理结构和良好的内控制度,经营行为规范;(5)近三年内未受到境内外监管机构的重大处罚(包括其母公司).(外国投资者对上市公司战略投资管理办法还对外国投资者通过上市公司定向增发方式对上市公司战略投资,通过协议转让方式对上市公司战略投资的办理程序做出了具体规定.2.通过上市公司收购的方式进入中国股市经过

18、长期争论,2006年5月17日,中国证券监督管理委员会发布了(上市公司收购管理办法*.(上市公司收购管理办法对上市公司收购做出了全面规定.该规定同样适用于境内和外国投资者.在很多方面,外国投资者在上市公司收购问题上基本上享有与境内投资者相同的政策待遇.待遇的主要差别在于,外国投资者仅能做为战略投资者收购上市公司股份.按照上市公司收购管理办法第五十条规定,境外法人或者境外其他组织进行上市公司收购的,除应当提交该条第一款第(二)项至第(六)项规定的文件外,还应当提交财务顾问出具的收购人符合对上市公司进行战略投资的条件,具有收购上市公司的能力的核查意见.上市公司收购管理办法)通篇给人的感觉是外国投资

19、者在上市公司收购问题上可以享受国民待遇了,但从此条推断,在现行政策环境下,外国投资者只能作为战略投资者收购上市公司,(上市公司收购管理办法与外国投资者对上市公司战略投资管理办法相比没有实质性的突破.外国投资者只能以战略投资者的身份收购上市公司意味着外国投资者要具备比境内投资者更高的条件,包括境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元,或其母公司境外实有资产总额不低于l亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元等等.这意味着外国投资者要受到比境内投资者更多的限制,包括取得的上市公司a股股份三年内不得转让等等.按照(上市公司收购管理办法,外国投资者可与境内投资者一样,采

20、用要约收购或协议收购的方式收购上市公司.因此有了此办法,外国投资者对上市公司战略投资的方式已不限于(外国投资者对上市公司战略投资管理办法规定的协议收购和定向增发方式,而包括了要约收购方式.这应当就是外国投资者对上市公司战略投资管理办法规定的”国家法律法规规定的其他方式”.”国家法律法规规定的其他方式”是一个经常能够看到的开口式规定,它给未来政策的松动预留了一个出口.这是中国目前政策的一个显着特点.3.通过合格境外机构投资者进入中国股市中国证券监督管理委员会,中国人民银行2002年11第伯卷第1期2009年1月张鸿午zhanghongwuno.1vo1.1

21、0jan.2009月5日发布了(合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法.其后,有关机构又相继发布了相应的规定,包括中国人民银行发布的关于商业银行申请从事合格境外机构投资者境内证券投资托管业务有关问题的通知),国家外汇管理局发布的合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理暂行规定,中国证券登记结算有限责任公司发布的合格境外机构投资者境内证券投资登记结算业务实施细则以及上海证券交易所和深圳证券交易所各自发布的(合格境外机构投资者证券交易实施细则.中国证券监督管理委员会,中国人民银行,国家外汇管理局2006年8月24日发布合格境外机构投资者境内证券投资管理办法,取代了(合格境外机构投资者境内证券投资

22、管理暂行办法.按照上述规定,合格境外机构投资者(qfii)可以在二级市场买卖上市公司股票,非合格境外机构投资者可通过合格境外机构投资者进入中国股市.按上述规定,合格境外机构投资者投资中国股市仍要受到一些限制,主要为两个证券交易所细则规定的合格境外机构投资者从事境内证券交易的持股比例限制.按两个细则,每一合格境外机构投资者持有单个上市公司挂牌交易a股数额不得高于该公司总股本的10%,所有合格境外机构投资者持有同一上市公司挂牌交易a股数额合计不得高于该公司总股本的20%.此限制应为对非战略性投资的限制,因为按照外国投资者对上市公司战略投资管理办法和(上市公司收购管理办法,外国投资者对上市公司战略投

23、资和以战略投资的方式收购上市公司是没有股权收购上限的.关于外国投资者进入中国股市的法律文件较多,需要综合把握,方可对外国投资者进入中国股市的途径有比较清晰的认识.参考文献:【1】中国证券监督管理委员会.中国资本市场发展报告【k】.北京:中国金融出版社,2008.【2】尚福林主编.证券市场监管体制比较研究k】.北京:中国金融出版社,2006.【3】叶林.证券法【m】.je京:中国人民大学出版社,2008.【4】陈.证券法专题研究【m】.北京:高等教育出版社,2006.【5】王林清.证券法理论与司法适用m】.北京:法律出版杜,2008.【6】吴晓求主编.中国资本市场全球视野与跨越式发展it.北京:

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