劳动合同法对职业稳定的保护相关条款

1、劳动合同法对职业稳定的保护相关条款【最新资料,Word版，可自由编辑！】关键词：职业稳定劳动合同法劳动合同法实施条例（草案）内容提要：劳动权的一项重要内容就是保障职业的稳定性，各国 国内法对此作了严密的保护。国外保障职业稳定的具体法律制度包括 劳动合同期限制度、解除制度以及劳动合同效力、中止和转让制度等。 比较而言，我国目前劳动法对职业稳定的保护处于较低的水平。正在 征求意见的劳动合同法实施条例（草案）中有关试用期、劳动合同 解除条件和终止条件、劳动合同的中止、转让的规定尚需作必要的调 整和修改。劳动者享有保持就业稳定的权利中包涵了追求长期就业和劳动合 同长期化、免受不公正辞退等内容。它主要以

2、社会安全为依据和归属， 要求国家保障就业稳定，体现劳动关系的稳定性。1职业稳定权利的演化和发展主要体现在各国国内法、劳动法律制度或者其它关于产 业关系的调整规则中，甚至有些国家将这项权利提升至宪法的层面。 2从各国立法来看，职业稳定性的保障手段是包括劳动合同期限制 度、解雇制度、劳动合同效力制度、劳动合同中止制度、转让制度和 终止制度的一个完整的制度体系，在广义上甚至还包括试用期制度、 劳动合同的形式和集体合同制度等。在效率与公平的平衡考量中，各 国都致力于建立适合本国国情的职业稳定保障法律体系，并形成了各 具特色的保护模式。目前我国对劳动者职业稳定性的保障的关注仅体 现在劳动合同具体制度的设

3、计中，宪法和劳动法中并无明确规定，可 见对此的关注度是明显不够的，如在劳动合同法生效实施前短期 劳动合同泛滥，劳动合同法出台前后对无固定期限劳动合同的质 疑都反映出对职业稳定保护的低水平。为此，本文期望通过对保护职 业稳定的相关法律保障制度的分析，来为完善我国相关立法提供有价 值的参考依据。一、劳动合同期限：劳动关系不稳定问题的症结劳动合同期限制度的社会化演变表现在世界各国渐行抑定期合同 而扬不定期合同。定期劳动合同反映的是传统民法“法律行为原则上皆得附期限”的理念;不定期劳动合同反映的是保护劳动者职业稳定 的社会法理念，非有正当理由不得解除。然自 1994年劳动法颁布 以来，我国劳动合同制度

4、的设计既不能弘扬民法的契约精神，又不能 彰显社会法的社会利益本位。首先，无差别的岗位要求和解除条件使得对劳动合同有、无期限 的划分失去了意义。按照国外劳动法的一般规定，对于有固定期限劳 动合同，双方都有义务按合同约定期限履行合同，除非法定事由，任 何一方均不得在合同到期之前擅自解除，否则要承担违约责任。例如， 法国劳动法典第L 122 38条规定，只有在双方协议，一方犯 有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的定期合同；英国普通法 规定如果合同中约定了终止期限或明确约定了合同解除情形，雇主在 约定的终止期限之前或没有出现合同中约定的解除情形而解雇雇员 的，雇主的行为即为非法解雇；3日本劳动基

5、准法规定定期劳动 合同到期后自动解除，如有 “不可避免”的原因，定期劳动合同期满 前才可以提前解除。4而我国劳动合同法规定的固定期限劳动合同， 劳动者可以无条件单方解除，用人单位可以即时解除和预告解除，这 是以法律的形式告诉劳资双方约定期限的契约可以合法地不遵守，是 对“契约精神”的背叛。一样的解除条件和适用岗位，无差别的经济补偿也使得我国的劳动合同有、无期限的划分无甚意义，且大悖于法 理。其次，无固定期限劳动合同的有条件适用使其必然稀有化、遭拒 化。从劳动法到劳动合同法，我国无固定期限劳动合同具有 明显的奖励性和惩罚性，即劳动者只有在奉献一定年限之后或用人单 位违法时才有幸获得无固定期限劳动

6、合同。而从世界范围来考察，以 不定期限劳动合同为原则，以定期劳动合同为补充是大多数现代国家 劳动立法的通例，并不因国家之间的经济水平、政治体制或文化传统 差异而受到影响。例如，发达国家瑞典就业保护法的立法目的即 在于加强就业保护，雇员通常可以获得永久的雇佣，并规定雇主有劳 动稳定性义务；5最不发达国家坦桑尼亚桑给巴尔 1990年（私有企 业）雇佣条例第5条规定，每个雇员，无论是按时的或按日计酬的， 在某个岗位上连续工作6个月以后，应转为长期的书面合同工；6另 一最不发达国家几内亚共和国劳动法专设第 2节“定期劳动合同 特殊条款”，规定雇主和雇员有权随时签订定期合同，但该合同期限 不得超过2年，

7、超过此期限的合同则为 “长期合同”。如定期合同期 满未续约，而劳动关系仍存在于雇主和雇员之间，雇员可以要求享受 长期合同条款所规定的优惠条件。7又如前社会主义国家南斯拉夫 1976年劳动法规定，应当建立事先没有确定期限的劳动关系，在 某些情况或法律规定的情况下，可以例外地建立一种事先确定期限的 劳动关系；保加利亚1986年新劳动法典规定，订立的劳动合同如 无其他明确的约定，则被认为是不定期合同，并规定定期合同的最高 期限和适用范围。8再看同属“儒学文化圈”的几个国家和地区： 日本劳动关系的一个基本特征是终身雇佣制，即在同一家企业内反复 升职、加薪，达到法定退休年龄时一次性取得退休金退休；韩国2

8、003年劳动标准法第2章第23条规定，定期劳动合同的期限不能超过1年;越南1994年劳动法典规定，雇佣合同应用下列形式之一加以 订立：一是不定期合同，二是1年到3年的定期合同，三是季节性工 作或1年以下特定任务的合同；我国台湾地区“劳动基准法”规定，有 继续性工作应为不定期契约，临时性、短期性、季节性及特定性工作 得为定期契约。9最后，定期劳动合同最高期限的限制和向无固定期限劳动合同转 化的机制都与劳动合同法稳定劳动关系的立法宗旨不相符。根据 我国劳动合同法第14条规定，定期劳动合同总和期限最高达 10 年，而就笔者所知，国外定期劳动合同期限最长的国家如德国、俄罗 斯等只有不超过5年；第14条

9、还同时规定了定期劳动合同向不定期劳 动合同转换的条件，其中，只要劳动者提出或同意，在连续订立两次 固定期限劳动合同之后，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动 合同。这种强制性规定可能加剧用人单位对无固定期限劳动合同的抗 拒心理，导致用人单位选择跟劳动者签订一次较长期限的劳动合同后 再不续签。较之劳动合同法实施以前一年一签可多次续签的短期 合同现象，这样的制度安排可能会使可替代性强的劳动者职业更不稳 定，进而影响到“连续工作10年”这一转化为无固定期限劳动合同条 件的成就。而国外的立法通常是对定期劳动合同的续订，双方都可自 由地进行意思表示，如俄罗斯联邦劳动法典第30条规定，如果劳动合同期满劳

10、动关系实际上仍旧延续且没有一方提出终止合同，则认 为合同的效力已延续为不定期的。二、劳动合同解除：对解雇的保护水平虚高而实低在劳动合同解除问题上，理论中有 “解雇自由”与“解雇保护” 两种理念的争论。但是，在各国立法中，立法者无一例外地认同雇主 解雇的权利应当受到国家法律的制约，只是制约的程度不同而已。欧洲国家的解雇保护水平相对较高，如在英国的雇佣法中“工作连续性”是一个非常重要的概念，除非有相反的规定，推定工作具有连续 性，并且不因工作调动、提升、重新雇佣或复职、罢工、出国、假日、 疾病、受伤、怀孕、监禁等而中断。10雇员为同一雇主连续工作满 2年后享有不被非公正解雇的权利。即使在美国 11

11、、丹麦和我国香 港这样一些强调“雇佣自由”的国家和地区，雇主也没有随心所欲解 雇的权利。更重要的是，即使在这些国家和地区立法对雇主解雇权的 限制相对薄弱，但起码偏好职业稳定的劳工还有另一有力的保护伞可 以选择一一工会和集体协议，如美国的集体合同具有连续无固定期限 的特点，保证了集体合同覆盖下的劳动者的职业稳定性。与国外无例 外的解雇保护制度相比，我国的解雇保护制度呈现出以下特点。1. 解雇理由虚严而实松。我国的劳动法和劳动合同法规 定了可以即时解除的情形和可以预告解除的情形，同时又设定了禁止 雇主行使解雇权的情形。这种立法模式既不同于英、法、德、日等国 对解雇原因仅作概括性和原则性的规定，也不

12、同于以美国为代表的国 家仅以反向立法的形式规定禁止解雇的情形。12据此，学界普遍认为我国的解雇保护水平过高，处于国际领先水平，但笔者认为我国的 解雇保护水平呈现出虚高而实低的特点，理由如下：首先，就禁止性条件而言，劳动合同法第 42条规定的6种情 形除了 “在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳 动能力的”这一项有所差别外，其他发达国家和地区也有类似的禁止 条件，甚至禁止的范围更加宽泛，如相比我国劳动合同法第42条规定“在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的”不 得解雇，美国1967年通过，后经过修改而扩大的就业年龄歧视法 规定禁止从40岁到70岁以上的广大雇员因年

13、龄问题而招致解雇；13德国劳动法规定，下列人员不得解雇：怀孕期间及生育不满4个月的女职员、申请及处于子女抚育假的职员、试用期结束后的实习人员、 严重残疾雇员、职工委员会或青年职工、实习人员代表机构的成员、 服兵役雇员。而且很多劳资协议还规定，超过一定年龄 （多为55岁）、 在现企业工作超过一定年限（10或15年以上）的雇员，不得解雇。14其次，就许可性条件中的即时解除理由而言，尽管发达国家只是 进行概括性、原则性规定，或仅仅提出解雇要有正当理由，但是无论 是英美法系还是大陆法系国家，都在司法实践中对解雇的理由进行了 具体的解释或示例性的列举。如尽管法国劳动法典对解雇所要求的“实际的严肃的理由”

14、未作定义，但最高法院社会庭的判例则认为， “实际的严肃的理由”既不同于“轻微过错”，也不同于“严重过 错”、“重大过错”。“严重过错”会导致劳动合同的即时解除，而“轻微过错”不构成合法解雇所要求的“严肃的理由”。对于“严肃 的理由”，判例要求该理由首先必须是雇员所犯的错误“达到一定严重程度以至于劳动关系存续下去可能给企业带来持久损害的理由”，并且，任何劳动合同、集体合同或协议，乃至企业内部规章都不得事 先规定何种过错构成“严重过错”而授权雇主解雇雇员，即使有这样 的规定，也不得约束法官对过错的认定和判断。15 一般而言，各国都有即时解雇（非正常解雇）和预告解雇（正常解雇）之分。应该说，对 于即

15、时解雇的原因，我国和其他国家基本一致，都规定必须要求雇员 有严重的过错，而且笔者认为，我国列举式的理由并不比他国原则性 的理由更狭隘。我国规定的即时解除的理由类似于法国的“严重过错”，但是什么是“严重违反用人单位的规章制度”，什么是“重大 损害”和“严重影响”却没有一个严格的标准或司法认定，这使得用 人单位在其内部的规章制度中有相当大的决定权。也就是说，“严重违反用人单位的规章制度”这一项具有宽泛的含义。英国在司法实践中作出的示例，如对雇主进行直接人身威胁、不诚实、傲慢行为、偷 盗雇主财产等“原因”都可以纳入企业内部规章制度之中。日本法院 在判例中对1947年劳动基准法中规定的“归因于雇员的原

16、因”所 作的解释是：如对个人经历的虚假陈述、无合理原因旷工、拒绝服从 雇主指令、挪用侵占和/或盗窃、犯罪或不当行为、工作中故意偷懒或 故意迟到、对其他雇员有暴力行为或进行威胁、与雇主同业竞争或未 经允许披露公司秘密、擅用职权牟取个人利益、轻微过错频繁并经多 次处罚。这些也都可在企业规章制度中予以先定。总之，我国“严重违反用人单位的规章制度”这一解雇理由在缺乏立法界定、司法认定 和企业民主的情况下，就像一个大箩筐，只要不触犯法律的强制性规 定，什么都可以往里装。最后，对于可预告解除的理由，我国劳动合同法在第40条中仅规定了 3点，即以身体原因、不能胜任工作和客观情况变化致使劳 动合同无法履行为内

17、容，但这并不意味着我国用人单位可预告解除的 权利受到了比一般国家更严格的控制。法国可预告解除的条件上述理 由同样成立，比如雇员因长期生病明显影响企业生产的可以解雇，但 是某些在法国可预告解除的理由可能会构成我国即时解除的理由，比 如不服从企业基于经营需要的调动。16即使是雇员的过错在他国可 构成预告解除的理由，但是由于其严格的司法认定，在他国某雇员的 某项过错可能不构成解雇理由，而在我国则可能因为用人单位内部规 章制度的认定而被即时解雇。如在日本，什么可以构成解雇的正当理 由，司法中往往要求甚严。一般讲，只因某雇员工作效率低、懒散或 情节轻微的错误，是不允许解雇的。17另外，非过错解雇的程序也

18、 非常严格，如雇主解雇受伤、患病或服役的雇员，必须事先取得劳动 标准办公室的批准，未经批准而解雇的，解雇无效。德国预告解雇必 须符合社会公正原则，并充分考虑到被解雇员工的具体情况，如某员工是家庭中唯一的收入来源或子女多、负担重，解雇就违背了该原则。 18而且，雇主根据雇员违约行为做出解雇之前，一般情况下应给雇 员改正的机会，通常是雇主在雇员错误发生后给予正式警告，后者再 次犯错，才构成解雇的正当理由。如果雇主长期容忍了雇员的某种违 约行为，比如上班经常迟到，就不能突然以迟到为由解雇雇员。19即使在崇尚解雇自由的美国，法不禁止即可自由解雇，但是根据美国 联邦和州的规定，随意解雇的例外情形却很多，

19、如集体合同约定的例 外、默示合约的例外、信赖雇用的例外和公共政策的例外。20许多集体谈判协议规定了递进式的惩戒措施， 并将解雇作为最后一项措施， 雇员反复或严重违反雇主的规章制度的，可以对其进行解雇。21所谓雇主和雇员之间的默示合约，是指因为雇用环境的各种因素（包括雇 主的言行）而导致雇员有理由相信他不应当被随意解雇。在认定是否存在默示合约时，法庭通常会考虑雇员是否已经为雇主工作多年、期间 雇员是否获得过良好的工作评价和表扬、雇员是否被升级、获得加薪 和花红、雇主是否表示过该雇员会继续获得聘用等，这些考虑相当于 对雇员工作能力的考量，雇主在上述情况下不能以劳动者不能胜任工 作为由而解雇。公共政

20、策的例外中包括了各种歧视性解雇和报复性解 雇的禁止以及因雇员严重的健康问题或在工作中受伤或者提出工伤补 偿申请而解雇的禁止等。222. 推定解雇制度的缺失。劳动合同法实施以后，用人单位裁 员手段更加隐蔽，如将一些工龄长、年龄大、工资高、“不听话”的员工在企业所谓“业务发展需要、调整岗位”等名义下，被重新安排 到“不愿干、干不了”的岗位上，迫使员工“自愿”离开。这是对劳 动合同法的合法规避，是推定解雇制度缺失的必然后果。推定解雇 制度是指劳动成文法或者判例法确立的从雇员被迫或者被引诱辞职的 行为推定雇主有解雇雇员的故意，因而让雇主承担复职或经济补偿责 任的法定行为准则。23推定解雇行为具有普遍性

21、、隐蔽性和复杂性， 如英国雇佣权利法中推定解雇是指这样的情形：从表面上看雇佣 合同终止是出于雇员主动辞职或雇员与雇主双方的合意，但雇员辞职 或解除合意是由于雇主方面的不当行为所致，法律将这种劳动关系的 终止也视为解雇，从而使职工获得被解雇者应有的权利或利益。这是 对劳动者更为深切的保护。3. 没有规定劳动者寻找新工作的时间。很多国外的劳动立法中规 定了在单方预告解除劳动合同的期间给予劳动者寻找新工作的时间。 在劳动者或用人单位提出要解除无固定期限的劳动合同时，在预告期 内，必须给劳动者留有必要的时间以寻找新工作，例如，土耳其劳 工法第19条规定，在通知的期间内雇主应当给予受雇人在工作时刻 脱产

22、寻找新雇佣职位的必要时间而不扣减其任何工资。为此，给予的 时间应不少于每天2小时，而且如经受雇人提出要求，还可以合并一 起一次使用。244. 解雇条件未对不同规模的企业和不同工作年限的雇员作区别对 待。很多国家的劳动立法对中小企业都有这样或那样的免除条款，解 雇保护方面的主要表现为：（1）不同规模的企业解雇和裁员的条件不同。印度联邦立法要求解雇员工需经政府批准，但此法对雇员100人（有 时是300人）以下的大多数印度企业都实行免除；反就业歧视法是美国 劳动法中对雇员进行严格保护的成文法，但反就业歧视法都对小企业 实行优惠待遇，如1964年民权法案第七章仅适用于至少有 15个 雇员的雇主；25德

23、国的解雇保护法也不适用于除职业培训人员 外的常规雇员人数为10人或10人以下的小型公司和企业。26我国 劳动合同法没有就用人单位单方解除劳动合同的实体权利限制对中小企业予以例外规定，但是，从程序上看，根据第41条规定，200人以下的企业只要裁员人数不超过 10%其他企业只要裁员不超过20 人就有了绝对的裁员自由，用人单位既不需要向工会或者全体职工说 明情况，也不需要向劳动行政部门报告。而在国外，解雇程序方面的 制度设计十分严密，即使企业经营发生严重困难也往往不可能完全按 照企业的意愿裁员，如法国劳动法典针对裁员的不同人数作出了 不同的程序规定，其中少于10人的经济性裁员，雇主应征求企业委员 会

24、或员工代表的意见，涉及单个性裁员或 10人以下的，企业要在裁员 通知发出后8天内通知劳动行政部门，否则要受到罚款的处罚 ；27 瑞典就业保护法强制规定，雇主在基于合理理由解雇或集体解雇 雇员前，还必须履行“调换雇员工作的义务”，努力在企业内部为雇 员调换工作或提供其它种类的工作，只有在穷尽其它解决问题的方式 后才能考虑解雇；1970年伊拉克共和国劳工法规定，公营部门管理 机构或私营部门雇主解雇或裁员要向终止雇佣管理局申请取得认可， 雇佣5名或更多名工人的私营部门，不经劳工部长事先批准，不得关 闭或结业。28我国劳动合同法第41条还规定“企业转产、重 大技术革新或者经营方式调整”可以裁员，这在全

25、世界都是少有的。 (2)有些国家对雇员的解雇保护有连续工作时间的要求。如德国解雇 保护法规定，雇员在同一企业或同一联合企业连续工作6个月以上时，无正当理由解除与之的劳动关系无效；29英国雇佣权利法 规定，雇员必须为同一雇主工作满 2年后才可享有不被非公正解雇的 权利。除非有相反的规定，推定工作具有连续性，并且不因工作调动、 提升、重新雇佣或复职、罢工、出国、假日、疾病、受伤、怀孕、监 禁等而中断。30考虑到我国最咼6个月试用期的规定和短期劳动合 同为主的格局，此方面可大致抵消矣。综上所述可见，我国用人单位的解雇权并没有受到比国际一般水 平更为严格的制约。特别需要说明的是，考虑到普遍适用的定期劳

26、动合同既可无条件终止也可有条件解除，我国的解雇保护水平更不能自 认为比得过别国。即使是“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认 丧失或部分丧失劳动能力的”不得解雇，但合同一般也会在不长的时 间内终止。三、劳动合同的效力：自愿原则与国家干预的双重缺失劳动合同的效力制度主要包括合同的无效、 可撤销和可变更制度。 我国劳动合同效力制度自愿原则的缺失体现在无效和可撤销法定情形 的设置方面。现代合同法“鼓励交易”的立法目标和原则与现代劳动法设计劳 动合同效力制度的原理具有共通性。31鼓励民事活动当事人之间的 交易尽可能顺利完成和鼓励劳动关系当事人之间的劳动力商品交易在 较长时间内持续都可以达到双赢的目的。

27、基于此，世界各国对全部无 效劳动合同的认定均持谨慎态度，例如在德国、日本、巴林、利比亚 等国劳动法上，内容违反法律强制性规定、劳动协约 （即集体合同）、 劳动条件及其他待遇所规定的标准部分（除对雇佣工人有利）的合同无 效；沙特阿拉伯劳工法、新加坡雇佣法认为，合同中规定的服 务条件对受雇人不利的或侵犯受雇人权利的部分无效，雇员放弃其所 享有的权利所订立的合同无效；德国民法典、法国劳动法典规 定，违背善良风俗或合同目的不合法、不道德的劳动合同无效 ；俄罗斯 联邦劳动法典、日本劳动基准法、韩国劳动标准法规定， 雇佣条件达不到规定标准或恶化劳动者状况的合同无效；巴林劳动法 规定，未成年人未在保护人的许

28、可下签订的雇佣合同或是在达到合法 年龄时未对合同加以认可或者合同未继续得到其保护人或按情况得到 法院的认可的合同无效。32在劳动合同无效制度中还引入了部分无 效的概念，如在德国，劳动条件的约定，违反劳动法强制性规定的，应只限于该违法部分无效，其余部分仍有效。33由此可见，各国在认定劳动合同方面大多秉持有利于劳动者、有利于社会利益、不违反 法律强制性规定的原则，此外皆付诸于当事人双方的自由意志。比如， 德国民法典规定，因欺诈和胁迫而签订的劳动合同为可撤销合同， 由当事人基于对自身利益的判断来决定合同的效力。而我国劳动合 同法第26条将此类合同规定为无效合同，且没有确立可撤销合同制 度，这是对民法

29、和社会法精神的双重违背。从法学理论看，两大法系 的立法在对待因欺诈、胁迫而订立的合同的效力问题上，存在着惊人 的相似之处，即都将其视为可撤销合同，而非绝对的无效合同，在这 一点上，两大法系的判例学说也基本上不存在重大分歧。事实上，无 论是在崇尚个人主义和契约自由的自由资本主义时代，还是在强调契 约公正的当代，无论是从合同法既往的演化过程还是从合同法今后的 发展趋向来看，将因欺诈、胁迫而订立的合同作为可撤销合同而不是 无效的合同对待，基本上已形成为一项成熟的规则和制度，34劳动合同更应如此。1999年合同法在合同无效原因上贯彻了鼓励交易和社会利益 原则，而在合同无效确认机制上贯彻国家干预原则，体

30、现了民法社会 化的历史趋势。无效合同违反了法律的强制性规定和社会公共利益， 由此决定了国家要对无效合同予以主动干预。这种干预主要体现在： 在合同纠纷中，法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主 动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，便应主 动地确认合同无效。对无效合同的国家干预还表现在，有关国家行政 机关可以对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政 责任。民事合同无效确认机制上的国家干预原则决定了劳动合同无效确 认机制的立法取向，或者说劳动合同的无效确认更应当贯彻国家干预 原则，因为劳动力市场上呈现的是 “弱劳强资”的格局。劳动合同 法第26条第2款规定，对劳

31、动合同的无效或者部分无效有争议的， 由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。从条文字面意义上理解，只 能得出这样的结论：只有在对劳动合同的无效或者部分无效有争议时， 才由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认；如果一方向对方主张合同 无效，对方没有异议，则劳动合同归于无效；若双方当事人对劳动合同 的效力无争议，则无效劳动合同继续履行。这与劳动法第18条第3款的规定（劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确 认）有明显的差别。根据劳动法，劳动争议仲裁委员会或者人民法 院所要确认的无效劳动合同，可以是当事人主张的，也可以是在劳动 争议处理过程中自行发现的，体现了国家干预原则。劳动合同法 则排除了仲

32、裁委员会和法院主动审查劳动合同效力的权力，也许这不 是立法者的本意，仅仅是立法措辞的问题，但却不可避免地构成了无 效劳动合同国家干预机制的缺失。四、对劳动合同法实施条例（草案）中相关条款的整改建议综合上述分析，并结合劳动合同法实施条例（草案）（以下简称 草案）中相关制度的规定，笔者对草案的第 9条、第24条、第27条、 第28、29条提出以下的调整和修改建议。1. 草案第27条关于试用期的规定草案第27条第1款对劳动合同法关于试用期的规定作出了一 定程度的突破。在试用期内，用人单位不必为医疗期满或不胜任工作 的劳动者调整工作岗位或培训即可解除劳动合同。这条规定明确了不胜任工作即构成不符合录用条

33、件，但这可能导致新的问题的产生，即 根据劳动部发布的企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知 的规定，医疗期至少是3个月，而如果劳动合同双方当事人约定的试 用期少于3个月，那么医疗期满时的解雇属于试用期内的解雇还是预 告解雇？要不要支付经济补偿？劳动者试用期内尚未工作几天而用人单 位却要承担3个月的义务公不公平？另外，草案第27条第2款关于客 观情况发生变化和裁员时可解除试用期合同的规定跟劳动合同法 发生了冲突，是违背立法法的，而且，裁员时可以解除试用期内的劳 动者的劳动合同，是不是意味着可以不考虑劳动合同法第41条依据劳动合同期限留用人员的标准？这些问题都有待理顺。笔者认为，草案之所以将劳动

34、合同法细化得支离破碎，主要 原因在于劳动合同法对试用期的规定有失合理：一方面，立法者 严格控制试用期内用人单位的解雇权，在试用期内解除劳动合同必须 负有向劳动者说明理由的义务，这同外国试用期内双方无条件解除劳 动合同的立法通例不同。如此善意的制度设计结果却是混淆了设立试 用期和规范试用期的目的，亦可能因压抑用人单位的用工灵活性而阻 却了就业机会；另一方面，立法者不分岗位性质地设立了试用期 6个月 的上限，从而给用人单位留下了通过签订 3年以上的劳动合同而实际 用工6个月的规避空间。既定的立法框架留给用人单位的选择是：对 于常设岗位，要么与劳动者签订两次劳动合同后面临必须签订无固定 期限劳动的法

35、律局面，要么一次签订较长的劳动合同以规避无固定期 限劳动合同。既然约定多长的期限都可提前解除，而且解除和终止都 要支付同样的经济补偿金，选择 3年以上劳动合同对用人单位来说显 然符合利益最大化原则。事实上，这种以 3年一签代替以往1年一签 的虚假繁荣已经出现。35试用期立法的国际惯例是根据不同岗位或不同劳动者设立试用期 的期限或将试用期控制在很短的期限内。前者如俄罗斯联邦劳动法 典规定，对按法律规定竞争上岗的人员，录用孕妇、不满18岁的人员，刚从高等、中等和初等职业学校毕业的专业人员不能规定试用期；试用期一般不超过3个月；对单位领导及其副手、对总会计师及其副手 的试用期不能超过6个月。36贝宁

36、劳动法规定，在不定期合同 中，以小时、月计薪的职员、工人和手工劳动力的试用期不得超过15天，管理人员、干部和类似人员的试用期不得超过3个月；37后者如摩尔多瓦共和国劳动法规定，如果法律未作其他规定，试用期 不应超过3个月，在个别情况下，根据有关工会委员许可，试用期可 以是6个月。38比利时雇佣合同法规定，试用期不应少于 7天 多于14天。法国劳动法典规定，合同期限为 6个月的，按照合同 期限一周试用期为一天的方法计算，最长不得超过 2周;合同期限为6 个月以上的，试用期为1个月。392. 草案第28、29条关于劳动合同解除条件和终止条件的规定草案第28、29条将用人单位可以与劳动者解除无固定期

37、限劳动合 同的情形和无固定期限劳动合同终止的情形罗列在一起，意在澄清人 们对劳动合同法所规定的无固定期限劳动合同不可解除的误解， 但事与愿违，这样的规定还是引起了人们尤其是劳动者新的误解一一认为劳动立法“朝令夕改”，立场由“偏向劳方”转向“偏向资方”。 这其实是立法技术造成的问题，作为实施细则，草案不能与劳动合 同法相冲突，只能在上位法的授权范围内就规定不明的条款进行具 体化。为澄清民众对无固定期限劳动合同的误解而将上位法中的完整 规定分解开来作部分强调，这种 “头痛医头，脚痛医脚”的做法是立 法的大忌。草案第28、29条的失败之处在于两点：一是应该细化的部 分如“严重违反”、“严重失职”、“

38、重大损害”、“不胜任工作” 等模糊字眼没有作任何解释或处理；二是片面重复在劳动合同法中 同样适用于固定期限劳动合同的无固定期限劳动合同解除和终止的条 件，引起固定期限劳动合同不可解除的歧义。因此，建议至少在立法 措辞上将“固定期限”和“无固定期限”并立或者不予规定。3. 草案第24条关于劳动合同中止的规定当劳动者因法定或约定的事由暂时无法履行合同义务时，很多国 家立法规定劳动合同应当中止履行，待有关中止履行的情形消失且双 方有继续履行劳动合同的条件和可能时再恢复履行。如秘鲁就业促 进法规定，以下情形可以中止履行劳动合同：暂时丧失工作能力；经证明的疾病或事故；产前或产后的假期；节假日；因公务或服

39、义务兵役 而离开工作岗位；因执行工会职责而离开工作岗位或不上班 ；纪律处罚； 行使罢工权；工人被拘留；雇主允许的请假或离开工作；不可预见的事 件或不可抗力；其他法律上认可的原因。40伊朗伊斯兰共和国劳 工法第2章第3节规定劳动合同因下列事由而中止：服兵役的时间 以及工人志愿赴前线的时间；由于不可抗力或发生意外事件（出于双方 意志外）而使工厂部分或全部停工；可以不带薪地享受学习假或其它假 的工人，在休假期间；工人被拘留期间。41几内亚共和国劳动法 总则部分第4章规定，疾病、事故、产假和兵役均可导致劳动关系的 中止，除另有规定，中止期应计入工龄。42草案第24条填补了劳动合同法中劳动合同中止制度的空白， 规定了以下中止理由：用人单位与劳动者协商一致 ；劳动者应征入伍； 劳