“互联网+下”的新型劳动关系研究-以网络约车为例.docx

1、“互联网+”下的新型劳动关系之探究以网络预约出租车为例摘要：“互联网+”下的P2P网络预约出租车运营模式，改变了传统的用工模式，导致司法实践中在判定该模式下的劳动关系时引发争议。与此同时，伴随着共享经济时代的到来，“零工经济”的出现，劳动法的调整范围正在从标准劳动关系向非标准劳动关系转变，从从属性或依附性向半从属性或半依附性转变。因此，我国劳动法有必要突破从属性雇员与自雇员之间非此即彼二元对立的思维模式，及时引进德国劳动法上的“类似雇员”的人这一概念，以使劳动法更能适应社会的发展。关键词；劳动关系 从属性 依附性 P2P用工模式 类似雇员随着第三次信息技术革命的持续发酵，“互联网+”的大潮不断

2、涌起，以“互联网+”为途径的新的技术方式正企图以一种迅雷不及掩耳之势去颠覆一切，改变人们对传统生活的认知。而面对这种新型的技术方式以及由此引发的新的经济形态，传统的生产和用工模式也必然随之改变。伴随B2B(Business to Business)、B2C(Business to Consumer)、B2Q（Enterprise online shopping introduce quality control）、C2B(Consumer to Business)、C2C(Consumer to Consumer)、O2O（Online To Offline）等新型经营模式的相继出现，在这种新

3、型经济运行模式影响下的传统劳动用工模式必将更加多样化。市场经济条件下新型用工模式的变化必然会给作为工业化革命产物的劳动法带来冲击，这种冲击最直接的表现便是涉及相关互联网企业的劳动争议案件的出现和比例的上升。在中国裁判文书网通过筛选关键词“民事案件-互联网劳动争议”，透过检索结果可以发现，从2012年开始相关劳动争议案件数量持续走高，具体为2012年为2件，2013年41件，2014年217件，2015年307件，2016年818件 这种检索方式只是反映了互联网+下的劳动争议的大体趋势，与实际是否是新型互联网劳动争议并不完全一致。同时北京市一中院公布的2014年审结劳动争议案件中，涉互联网企业劳

4、动争议案件177件，占比 7.57%。而引发相关争议的原因主要集中于企业不与劳动者签订书面劳动合同、公司资产重组、不当签订履行竞业限制协议、关联公司之间混同用工四个方面。 张伟杰：四大原因导致互联网劳动企业劳动纠纷频发，工人日报2015年5月9日第2版。其中企业不与劳动者签订书面劳动合同即是否构成劳动关系从而适用劳动法等相关法律是引发其他问题的前提和基础。相关司法实践虽然依据原劳动和社会保障部发布的关于确立劳动关系有关事项的通知（以下简称通知）第条 关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（

5、一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”对此做出回应但总体而言并没有形成统一的裁判标准，具体表现为在直接起诉互联网平台的案件中，法院基本一致判决劳动关系不成立；在涉及因交通事故应该承担责任的案件中，法院则判定公司承担责任。 参见王天玉：基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定以e代驾在京、沪、穗三地法院的判决为切入点，法学2016年第6期,第5152页。与此同时正式出台的网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法第18条已经从征求意

6、见稿中明确要求与接入的驾驶员签订劳动合同修改为与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，使得这种新型用工模式有了一定的法律依据，但是对于具体的实践操作与运行并没有提出明确的判断标准。而学界对此也尚未达成有效共识。学界研究基本如下：一部分从宏观上谈论网络预约出租者对劳动关系带来的挑战，进而笼统的提出相应的解决措施 纪雯雯, 赖德胜. 从创业到就业: 新业态对劳动关系的重塑与挑战以网络预约出租车为例J. 中国劳动关系学院学报, 2016 (2): 23-28.或者以专车服务企业为例，指出针对新型用工关系，劳动法要进一步关注自雇劳动者的福利及社会保障 唐鑛, 徐景昀. 共享经济中的企业劳动用工管理研究

7、以专车服务企业为例J. 中国工人, 2016 (1): 16-25.；一部分从微观角度透过分析美国优步案和解的情况，结合分享经济，提出制定独立承包人的制度等来应对互联网对传统劳动关系的挑战 陆胤, 李盛楠. 分享经济模式对传统劳动关系的挑战美国 Uber 案和解的一些借鉴J. 中国劳动, 2016 (16): 45-51.；或者立基于“从属性”概念明确指出，在我国现行的制度框架下，不应当认定基于互联网平台提供劳务属于劳动关系 王天玉. 基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定以 “e 代驾” 在京, 沪, 穗三地法院的判决为切入点J. 法学, 2016 (6): 50-60.；或者通过对中国劳动关

8、系和劳务关系的法律界定标准分析，结合中国分享经济发展的需求，认为平台驾驶员与平台之间的关系认定为劳务关系更为合适，并且更符合分享经济发展的趋势 彭倩文, 曹大友. 是劳动关系还是劳务关系?以滴滴出行为例解析中国情境下互联网约租车平台的雇佣关系J. 中国人力资源开发, 2016 (2): 93-97.。可以看出学界倾向于认为针对网络约车这种新型用工关系不应认定为劳动关系，但是仔细分析相关学者的相关分析却可以发现相关学者似乎陷入了“从属性雇员与自雇员之间、劳动关系与劳务关系之间非此即彼的二元对立”的讨论之中去，忽视了中间的过度形态即“类似雇员”的人这一法律概念的考虑，进而使得相应的研究结论有待于进

9、一步商榷。基于此，本文尝试结合020模式下专车用工模式对此加以探讨。关于认定劳动关系标准的学理探讨劳动关系是指劳动者作为劳动力所有者与用人单位作为劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的劳动者有偿提供劳动力，由用人单位用于同其生产资料相结合进而提供劳动报酬以及其他相应保障的社会关系。 董保华：劳动关系调整的法律机制，上海交通大学出版社2000年版，第43页。“互联网+”企业的特殊性对传统产业的劳动关系产生冲击，一方面是新型劳动关系如何认定，另一方面则是新旧劳动关系的如何协调，即标准劳动关系与非标准劳动关系的转换与过渡问题。而这冲击的背后所引发的根本问题则是新形势下如何对市场经济条件下劳资双方利

10、益诉求的做出合理的判定与平衡。继而言之“互联网+”下新型用工方式所引发的劳动争议关键在于争议双方能否被确认为劳动关系，从而适用劳动法等相关法律。而确定劳动关系的本质即判定在当下一方是否构成劳动法意义上的“劳动者”即是否应该通过相关劳动法法律的救济来帮扶劳动法意义上的弱者从而实现劳资双方力量的相对平衡，在实体法上得到劳动法的保护，在程序法上通过劳动仲裁和民事诉讼进行权利救济。一般言之，在劳动关系的判定上，可以采取两条路径: 一条是主体性判断路线，一条是内容性判断路线。 冯彦君、张颖慧：“劳动关系”判定标准的反思与重构，当代法学2011年第6期,第97页。前者体现为大陆法系上的雇佣合同或劳动合同

11、笔者认为劳动合同是从雇佣合同和承揽契约发展而来。关于雇佣合同与劳动合同的关系学界有争议，不在本文的研究范围。具体可参见郑尚元：雇佣关系调整的法律分界一民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度和理念，中国法学2005年第3期；谢增毅：劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定，比较法研究2009年第6期；冯彦君、张颖慧：“劳动关系”判定标准的反思与重构，当代法学2011年第6期；李海明：论劳动法上的劳动者，清华法学，2011年第2期等。，着眼于界定劳动争议一方是否构成劳动法意义上的劳动者。后者则着眼于对劳动关系的直接界定和区分。主体性判断路线以德国、日本和我国台湾地区为代表。该判定方式从“从属性（subo

12、rdination）”入手，以人身从属性为核心，后来又发展出经济从属性和组织从属性作为依托。对于“从属性”之地位诚如台湾已故学者黄越钦所言：“从属性”实为劳动契约之最大特色，一切有别于传统民事法概念的劳动法概念，即是承此观念而展开。 黄越钦：劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第96页。究其本质则如美国学者哈里布雷弗曼所述，劳动者没有经济或职业的独立性；他们受资本及其支系雇佣，除受雇之外无法进入劳动过程或接近生产资料，而且为了生存，必须不断地更新自己的劳动以供资本使用。 美哈里布雷弗曼：劳动与垄断资本，方生、朱基俊等译，商务印书馆1979年版,第358页进一步言之则为，劳动过程中的思想

13、与行动、概念与执行以及心和手的统一被分解，劳动过程的主观因素降到了从属地位，成为管理部门所指挥的生产过程中的无生命的客观因素，转化为一种客体。 参见美哈里布雷弗曼：劳动与垄断资本，方生、朱基俊等译，商务印书馆1979年版,，第152页、第160页。然而就具体表现形式而言不同国家侧重点不一样。德国劳动法虽然并未给“雇员”做出明确的概念界定，但是“人身从属性”一直被认为是认定雇佣关系的合理有效的标准，而“经济从属性”只是在用来分辨在经济上不同于自雇者，但与雇员情况类似的自雇群体即“类似雇员”的人（employee-like persons）时才采纳的标准，此类雇员只是在部分上受到劳动者的保护。当那

14、些具有经济从属性的雇员能够得到医疗保险、养老保险和失业保险的社会保障时，人身从属性也不再是必须要满足的条件 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp359.。通说认为，劳动契约乃为雇佣契约之下位类型之契约，惟以从属性为其核心的特征，而有别于其他类型的雇佣契约以劳工于提供劳务时，具有之人格从属性作为劳动契

15、约和其他契约类型主要的区别标准，至于经济上从属性，则非区别的重点。 林更盛: 德国法上近来对劳工概念之讨论与立法，台湾劳动法学会编: 劳动法裁判选辑（三），元照出版公司 ( 台湾) 1999年版，第 3-4 页。而日本则往往间采“人身从属性”和“经济从属性”作为判断是否达成劳动关系的标准。对于组织从属性则并没有成为一种独立判断的标准，往往被归入人身从属性或经济从属性。而对于从属性的具体概念学界并未完全形成统一意见。何为人格（人身）从属性，在德国对其明确含义争议很大。一般认为，人身从属性有别于对雇主单纯的经济依赖。传统观念上，个人仅仅听从雇主的命令来安排工作计划和工作时间。但是这一观念随着高级技

16、术人员以及大众领域的自由合伙人的出现不断被受到质疑并且引发对“雇员”概念的持续争论。联邦劳动法院将人身从属性转化为一个包含大量必须结合起来考量的要素的非常复杂的概念，其中重要因素包括：（1）企业希望个人随时待命，准备接受新任务（2）个人不能拒绝企业安排的工作任务（3）某种程度上，个人已经融入到企业的组织结构中（4）个人要求为企业执行任务的时间相当长。 参见德曼弗雷德.魏斯、马琳.施密特：德国劳动法与劳资关系，倪斐译,商务印书馆2012年版,第41-43页。按照日本学者我妻荣的观点，使用人（雇主）的指挥命令权能只是便利其自身的利益，而不当地拘束劳务人（劳动者）的人格，从而使劳雇双方“形成了一定程

17、度上的人格性结合关系”，使此劳务共同体（Arbeitsgemeimchaft）带有大量的人格法色彩（personnenrechtliche Farbe）。而在其他劳务供给契约中，如委任，劳务与人格之间的不可分离也不会构成对债务人人格的不当拘束。 参见曰我妻荣：民法讲义债法各论（中卷二），周江洪译，中国法制出版社2008年版，第2页、第13页也有其他日本学者指出“人格从属性”即“实行劳动的过程中,劳动者处于服从使用者支配的地位,同时劳动时间、地点、内容等由使用者单方决定” 田思路、贾秀芬:契约劳动的研究日本的理论与实践,法律出版社2007年版,第77页。黄越钦则认为人格上之从属性除指示服从关系外

18、，尚包括秩序上的惩戒权问题。 黄越钦：劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第94页。台湾地区1992年的一项裁决也指出人格从属性即受雇人在雇主企业组织内，服从雇主权威，并有接受惩戒或制裁之义务。 参见我国台湾地区 “最高法院”81 年度台上字第 347 号，裁判日期: 1992年2月27日。综上人格从属性的参考标准大致与劳动者在劳动给付过程中的自由意志受限程度或者被控制程度有关，从事工作的过程中个人的自由意志受限程度越高，自主性和独立性越低，服从和受支配性越高，则人格从属性之体现则越明显。对“经济从属性”学者则普遍强调个人为雇主经营之目的提供劳务，其所需之用具为雇主一方提供，并且因提供

19、劳务而获得之收入往往为主要生活来源。日本学者认为所谓经济从属性是指“劳动者的经济社会地位以及签订契约时契约内容的被决定性等 田思路、贾秀芬:契约劳动的研究日本的理论与实践,法律出版社2007年版,第77页。台湾地区学者黄越钦认为经济从属性重点在于受雇人并不是为自己的营业劳动,而是从属于他人,为他人的目的而劳动,因此与经济上不独立性有同一意义。其表现为:1.生产组织体系属雇主所有;2.生产工具或器械属于雇主所有;3.原料由雇主供应;4.雇主承担责任和风险。 黄越钦：劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第95-96页。台湾地区1992年的一项裁决也指出经济上从属性，即受雇人并不是为自己之营

20、业劳动而是从属于他人，为该他人之目的而劳动。 参见我国台湾地区 “最高法院”81 年度台上字第 347 号，裁判日期: 1992年2月27日。“组织从属性”则由日本学者提出，但并未获得学界认可，往往认为其并非一个独立的标准，可以被纳入经济从属性之中。大陆法系以“从属性”作为判断劳动关系的标准主要立足于典型或标准劳动关系之上，伴随着产业结构的转型与升级，新型用工方式必然大量出现，随之而来必然出现大量非典型劳动关系 主要是指非正式工，包括非全日制劳动者、自雇工、派遣工以及家庭工等。当经济危机爆发，这些非典型劳动者在劳动市场上的地位就会极不稳定，如果严格依据从属性标准来判断劳动关系，必然会使相当一部

21、分人得不到劳动法的保护，并继而有可能引发社会混乱。可以肯定的是，如果司法实践通过扩大劳动法的调整范围做出有利于劳动者的判决，企业家或雇主必然会以灵活性等为借口反对此种做法，利益相关方必然会陷入持续争论当中去。因此可以预见的是，面对新的经济发展趋势，以人格从属性为核心的判断标准必然会发生改变，即弱化人格从属性，不强调劳动给付之上的管理和惩戒，强调报酬给付之上的经济从属和组织从属，在当下越来越具有切实的现实意义。 李海明：论劳动法上的劳动者，清华法学2011年第2期，第126页。简而言之，诞生于工业社会的以适用产业工人为主的劳动法在信息技术革命的冲击和影响下，其判断标准中人格从属性所占比重必然会降

22、低，而经济从属性则有可能愈发重要。内容性判断路线则是以英美法系为代表。这种判定模式的特点是，以制定相对完善的判定体系来审视一种社会关系是否可判定为劳动关系，进而施以劳动法之保护。 冯彦君、张颖慧：“劳动关系”判定标准的反思与重构，当代法学2011年第6期,第97页。具体而言，英美法系着眼于雇员和独立承包人（独立合同人independent contractor）的区分，其中“雇员”是指在直接监督下为了工资或薪水而工作;“独立承包人”则为许诺以某种价格完成一项工作,决定如何完成工作,通常雇佣他人工作,而且其收入的来源并不依赖于工资,而是依赖于他们对商品、材料和劳动力的支出与他们从最终产品的获得之

23、间的差额。 侯玲玲、王全兴：劳动法上劳动者概念之研究，云南大学学报法学版2006年第1期，第68页。最早的判断标准即“控制说”发端于旧时的主仆关系，强调对工作过程和结果的双层控制，后由于无法应对专业技术性很强的劳动者之劳动关系的判断，被“组织标准”所取代，转而强调雇员与企业融为一体，雇员的工作是企业不可分割的重要组成部分，以便同仅仅是附属于企业的劳务合同相区分。在判定卡车司机是否是雇员的判例中又提出“多重标准”以及后来以盈利由谁承担或风险由谁承担的为核心的“风险标准”。 参见谢增毅：劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定，比较法研究2009年第6期，第77页。具体言之，作为早期判断标准之一的“控

24、制说”经历了从“形式和实质控制”（actual control）到“强调雇主实施控制的能力”的发展演变过程。最初强调的是企业法人或者自然人对工人工作的严格意义上的实际控制。实际控制标准包括雇主事实上真的可以对雇员的工作行为实施有效控制以及对即将展开的工作作出指示。而仅仅具有实施控制的可能性是不够的。对于在大型工厂作业下的大量蓝领工人而言，由于其工作受到上级的直接监督，因此“控制说”这一标准能够对其雇员身份做出有效判断。但是对于那些专业技术具有独立性的人而言却无法提供恰当的保护，因为快速的技术发展变化使得具有技术独立性较强的工人不再被认为从属于任何人，至少在工作完成的技术性的这个角度是如此。最终

25、导致判断标准从实际控制发展为强调雇主实施控制的能力，不再要求必须通过实际控制和指导而对工作的实际干涉。但是，这两套控制标准很难适应于新的工作安排，比如像家庭工作者（home workers）、临时工（casual workers or contingent workers and temporary workers）等需要根据企业安排执行工作的人。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The

26、Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp349-350.这进一步推动了传统判断标准的变革，“组织标准”出现，即强调个人及其工作是企业的一部分。显而易见的是在判断那些没有完全融入企业组织的临时工的案例中，法官适用 “组织标准”也带来了很多困难。后来一个不太经常使用的参照性因素是经济依附性。尽管在相关案件中，经济依附性会影响法官作出判决，但是这项考量标准通常并不是绝对必要，并且单凭此要素也不足以认定工人是从属性雇员（subordinate workers）还是自雇者（self-employed worker）。 Blanpain, R. Compar

27、ative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp350.通常情况下，法院在判断判断工人的雇员身份时，会综合运用上述考量标准。在使用判断标准时主要考虑6种因素：1相关业务在被诉“雇主”的业务中所占比重；2被诉“雇主”所能实施的控制的性质和程度；3工人和被诉“雇主”所占相关资金投资的比重；4工人的利益以及所受损失在多大程度上由被诉“雇主”决定；5执行工

28、作所需要的技能和主动性；6雇佣关系存续的持久性和稳定性。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp351.See bid.,5.一些美国法院采用综合判断标准，其中控制权这一因素通常仍然非常重要。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial rel

29、ations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp351.See bid.,6.在从属性雇员和自雇员之间，英国的某些立法已经引入了“工人”的分类。他们拓宽了某些传统意义上适用于从属性雇员的法案的保护范围，其中包括针对歧视的的平等保护。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kl

30、uwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp359.See Ibid.,87.如同德国劳动法在“雇员”与“自雇员”之间存在“类似雇员”一样，在英美法系，雇员和独立合同人之间也存在着“半独立性雇员或合同人”，形成介于二者之间的“半依附性劳动关系”，并部分的受到劳动法的保护。英美法上，采依附性为劳动者定性，并没有民法与劳动法的区分观念，亦没有合同类型化要求，而是在放弃主仆间之控制标准基础上，扩张控制标准的有效范围，其意义在于即使签订了独立合同，也可能因为控制事实的存在，而将独立合同人认定为雇员

31、。 李海明：论劳动法上的劳动者，清华法学2011年第2期，第125页。由此看来，这种不拘泥于合同这种形式标准而对劳动关系的认定已经突破传统的形式标准并进而向实质标准迈进。在欧盟劳动法中，工人即是指具有从属性身份的工人（subordinate worker），与服务提供自雇者（self-employed performer of services）相对。尽管在“工人”概念到底采纳欧盟统一标准还是适用各成员国标准上尚存分歧，但是欧洲法院却通过大量的法理阐述给出了明确界定。其判断标准涵盖了大部分成员国所参考的基本因素。欧洲法院认为判断雇佣关系必不可少的特征是：特定一段时间里一个人依据另一个人的指示为

32、其所提供的服务，并以此换取相应的劳动报酬。 See Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp351-352.在以欧洲劳动法的未来和挑战为主题的讨论中，欧洲委员会提出了经济依赖性工人（Economically Dependent Workers）的相关问题。他们认为这些工人没有雇佣合同。由于处于劳动法和商

33、法之间的灰色地带（grey area），因此不大可能在劳动法的调整范围之内。即使是正式的“自雇者”，他们在经济上仍旧依赖于单一的负责人或者顾客、雇主来获取收入。很明显，这种现象与人们对自雇员的这种错误分类不相符。欧洲委员会认为经济依赖性工人应该处于由从属性雇员和独立性自雇员所组成的工作类型之间。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revise

34、d edition,2010.pp358.针对“经济依赖性雇员”这一问题，部分国家已经取得了一定共识，并针对形式上作为独立性自雇员的某一特定的经济依赖性雇员采取了一些措施。瑞典、美国都纷纷通过对劳动法某些条款的调整范围进行拓展和延伸把非独立性承包商纳入劳动法的调整范围。瑞典、德国比利时以及欧盟在社会保障等方面也对传统劳动法进行了修正。 See Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Net

35、herlands ,Xth and revised edition,2010.pp358.国际劳工组织列举了大量参考因素来判断雇佣关系，其中主要是涉及执行工作的方式以及作为交换的工作报酬：（a）工作的事实：在另一方指示和控制之下工作；工人在企业组织中的融合度；单纯是或主要是为了另一方利益而工作；必须由工人自己亲自实行；在另一方要求工作的具体工作时间和具体工作地点内提供劳动；有特定的持续性和稳定性；工作原材料和相应工作用具由要求工作的一方提供；（b）定期的工资支付方式：工资构成了工人唯一或主要的收入来源；工资支付方式包括提供食宿、交通补贴以及每周休息一次类似的权利；根据工作要求而产生的出差补贴；

36、工人不承担相应的商业风险。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp355.在现存的二元对立的划分标准（即从属性雇员和自雇雇员）中，是否存在第三种类型的雇员，国际劳工组织（International Labor Organization）也进行了一些讨论。尽管一些代表试图声明不存在第三种情况，但是在逻辑

37、上人们必须承认“依赖性的独立雇员”（dependent independents)或者“非依赖性的非独立雇员”（independent dependents）实际上就构成了特定的中间类型。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp356-357.与公约草案同时产生的建议草案对依赖性进行了进一步阐释。建议

38、草案对将会参照考虑到的依赖性的特征进行了专门强调。具体情况参考下列一种或多种因素（包括但不局限于此） Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp357.：（a） 劳动使用者决定工作时间和工作方式的自主性程度，包括合同工的工作时间和其他工作条件（b） 劳动使用者是否依据预先制定的标准定期向合同工支付一定数量

39、的劳动报酬（c） 在工作执行方面，劳动使用者对合同工所施加控制和监督的程度，包括惩戒权（d） 为了执行相应的工作，用户企业的资金投入和提供生产工具、原材料和机械装置等其他其他东西所占的比重。（e） 在执行工作的过程中，合同工是否会创造利润或造成损失（f） 工作的执行是否以定期和连续为基础（g） 合同工是否只为一个劳动使用者工作（h） 执行的工作在劳动使用者的日常工作中所占的比重（i） 劳动使用者是否为合同工提供大量的专项培训P2P用工模式之分析“互联网+”是共享经济下的一种新型运行方式，其强调以互联网为依托，将闲置资源和他人需求相结合，以实现社会资源整合和利用的最大化。这种共享经济模式的主要特

40、点是，第三方借助信息技术以互联网为支撑，将需求方和供给方有效结合，比如刚刚合并的优步和滴滴便是其中一例。有人将传统用工与“o2o”平台模式下的用工进行比较，如表二孙鹏：“O2O”平台下的劳动关系认定及风险防范指要 ，微信公众号劳动法库2016年8月17日。所示：“020”平台+服务者模式与传统劳动用工模式之对比（表二）序号对比项目“020”平台+服务者模式传统劳动用工模式1招用方式在移动互联网终端注册应聘考试2招用流程形式审核即可, 一 般无年龄、学历、专业、工作经历等严格限制有年龄、学历、专业、工作经历限制3是否订立劳动合同不签订，但一般有合作协议签订4是否缴纳社保不缴纳缴纳5劳动工具主要由

41、个人提供单位提供6办公场所没有有7工作时间自由安排有工时制度8是否接受培训有的会有的会9是否接受管理侧重行业规范指导侧重劳动纪律管理10取酬方式扣除服务费用后，将剩余费用给付服务者，结算周期不固定一般按月支付劳动报酬11解除合同的便利性受限制低受限制高12能否兼职可以单位一般不允许13能否降低薪酬可以一般不能14有无年假无有15工作时间是否固定不固定固定16法律责任民事责任民事责任+行政责任17工作中出现伤亡认定人身损害赔偿工伤通过对比可以发现这种“020平台+服务者模式”显然和传统用工模式有很大不同，无论是最初的招聘环节还是用工管理环节以及最终的解约环节，劳动者与服务平台提供者之间都相对自由

42、灵活，传统意义上的面对面的近距离的“朝九晚五”的坐班打卡制度已经发生很大改变。双方之间的人身从属性和经济从属性已经在某种程度上大大降低。互联网专车运营模式是“020平台+服务者模式”的一种具体表现形式。具体而言，互联网专车这种新型运营模式在我国主要分为两类，一种是P2P 运营模式（本文主要探究此种模式），一种是B2C运营模式（以神州专车为代表）。前者即私家车加盟方式，专车服务商和私家车车主依据服务商所定比例分享所得收入。该运营模式下，车辆和司机均来自私家车车主和私家车。第三方汽车租赁公司负责对接车辆资源和P2P专车服务商。P2P专车服务商通过提供轿车平台联系私家车和用户。另外，还会有增资产品服

43、务商为P2P专车服务商提供饮料、商业Wi-Fi等增值产品，第三方平台对接P2P专车服务商和用户，为P2P专车服务商导流。该模式下P2P专车服务商投入成本较低，因轻资产和价格低廉得到快速扩张。 参见佚名：中国专车行业专题研究报告2015，易观智库2015年9月11日。实践中往往采取“四方协议”的形式即“专车”平台先将私家车挂靠在租赁公司名下，再通过一家劳务派遣公司聘用车主，由软件平台、汽车租赁公司、劳务派遣公司，司机共同签订一份“四方协议”。 唐青利：“专车”类共享经济的规制路径，中国法学2015年第4期，第286页。 注意网络约车大体经历了以下变化：最初约车软件企业直接和出租车公司合作，后来是

44、软件企业抛开出租车公司，与汽车租赁公司和劳务派遣公司合作向乘客提供网络预约租车服务。再后来私家车主带着个人车辆（登记为“非营运”）加入了网络预约车服务：此时部分私家车主将车挂靠汽车租赁公司，自己挂靠劳务派遣公司，构造一种“假”的四方模式；部分私家车主经软件企业允许其接入其提供的打车平台向乘客提供预约车服务（软件企业已显然不再是仅仅充当提供信息服务的角色）参见金自宁：直面我国网络约租车的合法性问题，宏观质量研究2015年第4期，第100101页。以滴滴专车为例，形式上而言，司机和P2P专车服务商之间只存在较为松散的管理关系，司机可以决定是否接单，可以自己决定自己的工作日程，没有固定的工作场所，工

45、作时间可自行掌握，每周二为提现日，可提取本周一00:00前的所有余额，并且司机往往并不知晓公司的具体地址以及管理人员。但是仔细浏览滴滴的平台规则可以发现任何司机想成为专车司机必须先注册为快车司机，也就是说不能直接注册为专车司机，完成加盟注册后只能先接快车订单。而成为快车司机在驾照驾龄、车龄车价以及车型方面均有相应的规定和限制。快车司机要成为专车司机需要通过线上或线下补齐资料，然后到分公司购买专车物料，并通过50单考核 同时需要满足以下标准 1）拥有基础服务料包（雨伞、充电器、充电线、清洁袋） 2）无投诉 3）接驾时间不得高于城市平均值2倍 4）成交后取消率20% 5）又一次地网签到领水记录 6

46、）服务健康度88分 7）服务星级高于4.7星 8）车辆条件满足专车要求。后才可升级为专车。如未达到50单考核的服务标准，将会被降回快车。降级后需要重新申请升级，并完成30单快车订单，且需为此30单提供专车级别的服务，才达到升级标准。另外滴滴平台会对加入平台的所有司机 滴滴旗下有顺风车、快车、专车、出租者和代驾等多种服务。，定期进行服务考核。按照自己制定的规范来衡量给予额外奖励或扣款。如果司机违反任意一项考核事项 考核标准事项：私换司机，私换车辆，拼客、拼顺风单、违规操作、拒载乘客、扰乱平台、危险驾驶、骚扰乘客、与乘客争吵、肢体冲突、成交后取消率高于60%、投诉率大于等于10%、司机超龄、车辆超

47、龄。，都将会被平台解除合作。被解除合作后将无法重新申请加入平台。而且如果一个月内没有接单，系统将会自动冻结。如果想继续运行，必须重新联系客服解决。另外加盟车司机抢单后不允许申请改派，否则冻结24小时；自营车司机每周允许有一次改派的机会，第二次就要每次罚款50元。通过上面的分析可以得知，P2P下的用工模式和传统用工模式既有区别又有相似之处，游走于民法与劳动法的边缘。第一、不同于民法上的居间合同。所谓居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同是一方促成另一方订立合同。具体而言居间人只是按照委托人的要求，向委托人报告订立合同的机会或者订立合

48、同的媒介服务，居间人既非订立合同的当事人，也非任何一方的代理人，仅仅是介绍人。居间人所办理的报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，本身不具有任何法律意义不发生法律后果。反观P2P模式下，P2P专车服务商则是充当双方代理人，并且在整个具体交易过程中发挥了主导型作用，比如交易的方式、价格以及支付方式等其他规则都是由滴滴平台提供，在某种程度上相当于其与乘客和司机分别签了一份格式合同，然后又参与并主导了乘客和司机了之间的交易。其类似于媒介居间即“斡旋”于交易双方之间，但是媒介居间的居间人得向双方当事人请求支付报酬。而打车平台即P2P专车服务商则是和司机从乘客所支付的打车费用中按照一定比例分摊。

49、第二、不同于传统意义上的标准劳动关系。传统意义上的劳动关系强调从属性或依附性。我国从属于大陆法系，判断劳动关系也是着眼于从属性这一本质特征，其具体表现形式（上文已有论及）针对这种新的用工方式多少有些不完全吻合。比如P2P模式下的专车司机可以自由掌控工作时间、地点；所需之用具汽车为司机而非P2P专车服务商一方提供，甚至其提供劳务而获得之收入并非为主要生活来源，有相当一部分仅仅是为了赚取车辆维修保养之费用而且支付方式是按周支付。同时相对于工厂式作业，专车司机从事工作的过程中个人的自由意志受限程度大大降低，自主性和独立性比较高。此类行业往往冠名为科技技术行业，比如滴滴打车软件是由北京小桔科技有限公司

50、开发并负责运营。其在工商登记中的经营业务注册为科技开发而非经营出租车，因此不是一般意义上的运输企业。而且滴滴快车司机独立自主性更大更自由，仅仅通过注册审核就可以几乎完全自由的安排接单业务。因此从以上分析可以看出P2P专车服务商与私家车主司机之间显然和传统意义上的劳动关系有很大不同。但是，不可否认的是双方并没有处于完全平等的地位。整个运营规则和所有的交易规则都是P2P专车服务商一方制定，私家车主司机只能选择接受与不接受。P2P专车服务商的最终盈利绝大部分就是通过司机载客业务来实现的，因此可以说软件企业即P2P专车服务商此时扮演的绝不再是存粹的信息提供者这一角色，经营运输业务构成了P2P专车服务商

51、一方业务的非常重要的组成部分，信息提供面纱下的经营运输业务则成为最主要的经营业务。其与“58同城”“赶集网”“智联招聘”等是完全不同的性质。在入职标准上也同样存在较为严格的审核标准，并且必须接受惩戒或制裁之义务，如果不能达到相应的要求则有可能从专车司机降为快车司机甚至被被平台解除合作。而且被解除合作后将无法重新申请加入平台。某种意义上而言与其说是行业规则不如说这本身就是用人单位的规章制度。另外我们不能把劳资双方工作距离的远近混淆成管理程度的强弱，远距离的工作并不代表劳动者对雇主的从属性就大大降低。而且管理方式有直接管理和间接管理之分，乘客通过平台对司机作出评价，P2P专车服务商则通过评价对司机

52、做出相应奖惩，这种间接管理方式与传统的用工管理方式并没有本质区别。对我国劳动法的反思与总结首先就我国认定劳动关系的而言主要是关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）第一条规定和第二条规定 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。新形势下

53、在司法实践中作为判断标准其僵化性越发明显，有些标准过于笼统需要通过司法解释等进一步细化，相应的法律概念比如劳动者和用人单位需要作出合理定位。其次要认识到市场经济条件下的一种新型用工模式能否纳入劳动法的调整范围除了立足于本学科外，还需要考虑其所存在的社会背景。时下最热门的话题无非是“共享经济（sharing economy）。共享经济的本质在于通过互联网等平台将资产或服务在个人之间进行共享，减少资源的闲置率，使资产利用率最大化，从而实现整个社会福利最大化。P2P轻资产的专车运营模式改善交通方式，有效提高了车的使用率，既方便了消费者又提高了私家车车主的收入。因此可以说“专车”实际上是新出现的共享经济的结晶。 唐青利：“专车”类共享经济的规制路径，中国法学2015年第4期，第288页。如果将“互联网+”下的这种