关于劳务派遣员工受伤问题

1、关于劳务派遣员工受伤问题 关于劳务派遣员工受伤问题 问题：劳务派遣中，被派遣劳动者在工作过程中受到伤害，用工单位应该怎样 承担责任？用工单位是否作为“雇主”承担责任？ 如果用工单位要作为“雇主”承担责任，如何减少“雇主”风险？ 劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动 者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种特殊用工形式下， 劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，但不用工，即不直接管理和指挥 劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之 间不建立劳动关系。 可见，劳务派遣是非常特殊的一种形态，涉及三方法律关系，需要特殊的 法律规制，

2、而我国虽然在劳动合同法中专节规定了劳务派遣，但是与丰富 复杂的现实相比，法律规范总是有很多不足和缺漏之处，题述问题目前我国就 没有明确的法律规范可供适用。对于被派遣劳动者在工作过程中受到伤害问题， 梳理目前的法律规范，我认为可以分为以下几种情况： 一、工伤保险条例所规定的工伤范围 （一）参加工伤保险统筹的劳动者 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 （“人身损害赔偿司法解释”）第十一条及第十二条确立了工伤保险责任优先 的原则S根据劳动合同法第五十八条：“劳务派遣单位是本法所称用人单位, 应当履行用人单位对劳动者的义务。”因此，在被派遣员工因工受伤的情况下， 劳务派遣单位应

3、当根据工伤保险条例的规定，办理工伤认定申请、劳动能 力鉴定申请等事宜。经认定和鉴定后，员工可以享受工伤保险待遇。同时，在 劳务派遣法律关系中，很多情况下工伤保险费的实际支付者是用工单位，那么 在此种情形下，用人单位与用工单位实际上都对劳动者承担了相应的责任。 当然在用人单位参加工伤保险统筹的情况下，工伤保险基金也不会对所有 损失都进行赔付2,此时就要由雇主来承担一部分赔偿责任，下文将述及。 （二）未参加工伤保险统筹的劳动者 根据工伤保险条例第二条：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工 的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单 位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工

4、伤保险费。”参加工伤保险，是用人 单位的法定义务，这在劳动合同法中也有提及。劳动合同法第九十二条 规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责 令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工 商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与 用工单位承担连带赔偿责任。”如果用人单位没有依法为被派遣劳动者参加工 伤保险，则根据劳动合同法第九十二条，用工单位应与用人单位承担连带 赔偿责任。 实践中，很多劳务派遣企业运作不规范，没有依法为员工缴纳工伤保险， 此时因工受伤的被派遣劳动者无法向工伤保险机构要求工伤待遇，其理应有权 利要求

5、用人单位承担工伤事故赔偿责任，这是一种民法上的请求权。而根据上 面的分析，用工单位这个时候应该与用人单位承担连带赔偿责任。劳动争议调 解仲裁法第二十二条也规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动 争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。” 劳动合同法第九十二条旨在建立一种私主体之间的监督机制，用工单 位有义务选择规范的劳务派遣企业并监督其履行各项劳动法义务，否则就要承 担不利的后果；同时这一条也为受伤的被派遣劳动者提供了更为有利的保障机 制。 值得注意的是，“连带赔偿责任”是一种对外的责任，至于用人单位与用工 单位之间具体的责任分担，二者完全可以在劳务派遣协议中对此加以明确。任 一

6、方向劳动者承担了工伤事故赔偿责任后，都可以依据劳务派遣协议向对方追 偿。 这个时候，用工单位所承担的责任是否是作为“雇主”而承担的，我认为 并无很多讨论的必要。 二、非工伤 人身损害赔偿司法解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人 身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的， 赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇 主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。属于工伤保险条例调整的劳 动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。” 如果被派遣劳动者在用工单位从事雇佣活动时遭受人身损害，而又不能被 认定为工伤3,或者是即使员工被认定为工伤，但是工

7、伤保险基金并不会支付全 部工伤待遇，那么根据人身损害赔偿司法解释第十一条，雇主应当承担赔 偿责任，并且这种责任是一种无过错的责任。而在劳务派遣关系中，到底是劳 务派遣单位是“雇主”，还是用工单位是“雇主”，或者二者都是“雇主”，目前 无法从法律规范上找到明确的答案，劳动合同法及其实施条例对此也没有涉 及，这一问题就成了一个理论以及实践上的难题。 可以说，无论是“双重劳动关系理论”、“共同雇主理论”、“忠诚义务标准” 还是“控制权标准”等，都是学理上的争论，在法律没有明文规定的情形下， 上述理论及标准等，都可能会成为法官自由裁量时的参照和考虑因素，同时也 可以是当事人争辩的理由。那么在这种情况下

8、，用工单位可能会承担以下几种 责任：连带责任（无过错）独立的无过错责任过错责任。 笔者比较倾向于用人单位与用工单位作为“共同雇主”，承担连带责任，这 样更有利于保护弱势的劳动者。而且，无论是用人单位，还是用工单位都可以 借助商业保险来分散自己的上述风险。在我看来，劳务派遣是一种比较特殊的 劳动关系样态，不能套用传统的或者现有的理论及法律，而应该针对其特征及 规律，适用专门的规则。日本有专门的劳动派遣法，我国台湾地区也在起草 专门的法案，欧洲很多国家也有专门的法律，英美地区因为其特殊的案例制度 可以根据情况灵活掌握，也相当于针对劳务派遣适用专门的规则。因此，我觉 得在劳务派遣这个问题上，没有必要

9、在“谁是雇主”这个问题上过多纠缠。 三、用工单位风险控制 工伤保险与雇主责任险的赔付规则，具有一定的互补性和不可重复性。在 一部分工伤待遇由用人单位承担的情况下，由用人单位承担的部分当然属于雇 主责任险的赔偿范围。此时，工伤保险赔偿与雇主责任险赔偿之间具有明显的 互补性。工伤保险赔偿与雇主责任险赔偿的不可重复性，针对的是工伤保险赔 偿中具有财产权属性的部分，比如医疗费部分。这一部分赔偿的不可重复性， 原因在于赔偿的对象是财产损害，虽然是基于不同的渠道来获取赔偿，但财产 权损害的属性决定了赔偿不可能超越损害本身。 鉴于工伤保险是企业的法定义务，在此不赘。以下着重讨论一下用工单位 通过商业保险来进

10、行风险控制的问题，这里有三种保险可供选择：工伤责任保 险、雇主责任险及意外伤害险。 工伤责任保险的赔偿以劳动保障行政部门及劳动能力鉴定委员会依工伤 保险条例确定的被保险人的赔偿责任为基础，也就是工伤保险条例所确 定的由用人单位承担的一部分工伤待遇。此种保险完全是工伤保险的补充。根 据中国人保财险关于工伤责任保险的介绍，“中华人民共和国境内（不包括香港、 澳门和台湾地区）的各类企业、有雇工的个体工商户依照工伤保险条例的 规定参加工伤保险，已为其全部职工或雇工（以下统称职工）缴纳工伤保险费 的，均可作为本保险合同的被保险人。”4在劳务派遣关系中，缴纳工伤保险费的 是劳务派遣单位而非用工单位，因此用

11、工单位可能很难利用这个保险来分散自 己在工伤待遇上的责任。当然，对于工伤保险条例中所规定的由用人单位 承担的一部分责任，是否用工单位也要承担，也是个存有疑问的问题，但是基 于本文第二部分的分析，我比较倾向于用工单位连带承担相应的责任。 雇主责任险和团体人身意外伤害险都能给企业或单位的职工提供经济上的 保障，但二者却属于不同范畴的保险，其区别主要体现在：1、二者的被保险人 不同。在雇主责任险中被保险人是雇主，而在团体人身意外伤害保险中被保险 人是单位的雇员（职工）。2、二者的保险标的不同。雇主责任险的标的是雇主 依法对雇员承担的损害赔偿责任，团体人身意外伤害保险的保险标的则是被保 险人（雇员）的

12、身体或生命。3、二者的赔偿依据不同。雇主责任险的赔偿依据 是法律或雇佣合同，只有在根据法律或雇佣合同雇主应对雇员承担经济赔偿责 任时，保险人才负责赔偿。团体人身意外伤害保险的赔偿依据则是保险合同所 约定的内容。保险人是根据约定的保险金额和被保险人的死亡或伤残程度予以 给付。4、二者的法律后果不同。在雇主责任险中，保险人的赔偿是代替被保险 人（雇主）履行了应尽的赔偿责任的一部或全部。团体人身意外伤害中，保险 人根据条款对被保险人进行给付，但这种给付并不必然免除或减少投保的单位 或雇主对被保险人应尽的赔偿责任。5、保险金额不同。雇主责任险的保额一般 确定为雇员年工资的一定倍数。而团体人身意外险的保

13、额由投保方自行确定。 相比较之下，雇主责任险对于控制企业雇佣方面的风险更直接、有效。但 是，在劳务派遣关系中，由于对用工单位是否是“雇主”仍然存有争论，加之 用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动合同，又缺乏法律上的明确规定，因此 如果用工单位向被派遣劳动者承担了赔偿责任，此赔偿责任是否在雇主责任险 的承保范围之内，尚有可争论之处。5因此，雇主责任险在劳务派遣关系的适用 中是存有不确定性的。电话咨询人保财险 62048509,对方的答复是可以将被派 遣员工纳入雇主责任险的赔付范围。 而意外伤害险，虽然能够直接赔偿受伤的雇员，但是雇员能否兼得工伤保 险与意外伤害险，以及在雇员获得意外伤害保险补偿以后，还能否再向雇主要 求赔偿，都是可争论的地方，存在不确定性。 如果用工单位为被派遣劳动者投保了意外伤害险，并与派遣单位或者员工 约定，在员工获得了意外伤害保险赔偿后，不能再要求用工单位承担承担赔偿 责任。仅从私权的角度来看，此种约定未尝不可，但是从劳动法的角度考量， 此种约定极有可能受到公权的干预。意外伤害险属于人身险，允许重复赔偿 从法律上来说，即使员工获得了意外伤害险的赔偿，其仍然有权向单位要求赔 偿，而这种权利能否提前约定放弃，也有不确定性。 武汉海富森信息服务有限公司是武汉市工商局税务局批准成 立的专业代理机构，是一家专