国际私法期末复习重点

1、. 法则区别说时代意大利的法则区别说：后期注释法学派的代表巴托鲁斯于十三世纪创立了该学说。法则区别说的产生被认为是国际私法的真正创立。法国的法则区别说：中世纪对法国国际私法影响较大主要有杜摩林。杜摩林的 “意思自治原则 ”被誉为 “契约自由的明珠”。荷兰的法则区别说：该学说为十七世纪荷兰人胡伯所创立。论罗马法与现行法一书中提出了 “胡伯三原则 ”（一）意大利的法则区别说（ Theory of statuta）国际私法理论的创立通常被认为开始于十二至十三世纪意大利的注释法学派，由十四世纪后期注释法学派而完成。1 产生的历史背景意大利资本主义的萌芽经济的发展城邦共和国产生后期注释法学派Post-G

2、lossarist的兴起2 主要观点提出了解决各城邦民事法律冲突的“法则区别说 ”。法“则区别说 ”又称为 “法则两分说 ”，即对各城邦国家之间的法律冲突，巴托鲁斯将其分为人法和物法，凡是涉及人的法律关系，适用关于人的法则；涉及物的法律关系，适用物的法则。并主张 ：人法适用人的住所地法 ，无法适用物的所在地法。3 意义标志国际私法理论形态的形成.下载可编辑 .提出许多具体规则（二）法国杜摩林的意思自治说巴托鲁斯创立的 “法则区别说 ”在国际私法领域统治达五、六百年 ，期间十六 、十七世纪法国与荷兰的学者们虽对国际私法作出过重大贡献，分别提出了著名的学说，但都仍然依法则区别说为基础 ，因此 ，它

3、们都被称为法则区别说。1 历史背景十六世纪以后 ，法国资本主义工商业已有相当的发展，特别是地中海沿岸各港口城市已与附近以及亚非一些国家建立了长期的贸易往来关系。但当时法国内陆地区仍然处于封建割据状态 ，政治法律制度极不统一，在南部成文法地区 ，罗马法仍然有效 ，北部则基本适用习惯法 ，而且当时的习惯法又有一般习惯法和各省的习惯法之分。2 学说的内容杜摩林 （ Dumoulin,1500-1566 ）是法国巴黎的一位著名律师，在其所著的 巴黎习惯法评述一书中提出了他的主张，表现出了一种克服法律的封建性及削弱宗教法庭权力以及加强中央集权 ，统一各地区法律的强烈愿望。在赞同巴托鲁斯“法则区别说 ”的

4、基础上 ，明确提出在契约关系中 ，应该适用当事人自主选择的某一习惯法。这就是杜摩林的 “意思自治原则”（Autonomie de volonte/autonomy of will）。（三）荷兰胡伯 （ huber ）的国际礼让说1 历史背景十六世纪末 、十七世纪初荷兰的工商业经济在西欧日益强大，特别是当荷兰资产阶级革命取得胜利 ，建立荷兰共和国之后，为了进一步发展资本主义工商业自由经济，对外殖民扩张的需要 ，同时要求其利益在法律上能够得到保障，冲破封建的割据状态和绝对属地主义的束缚 。.下载可编辑 .2 胡伯 “三原则 ”（ 1 ）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效

5、；（ 2 ）凡居住在境内的人 ，包括常住的与临时的 ，都可视为主权者的臣民 ；（ 3 ）每一国家的法律只在其本国领域内有效，但根据礼让 ，行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力 ，只要这样作不损害本国家的主权和臣民的利益。3 学说的意义荷兰学派的这种主张提出了国际私法的一项重大原则，就是承认或者不承认外国法的域外效力 ，适用或者不适用外国法律，完全取决于各国的主权考虑。 外国人的民商事法律地位1、外国人民事法律地位的概念外国人民事法律地位是指外国自然人、外国法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况 。2、外国人民事法律地位的历史发展一国根据什么原则和方式，赋予在内国的外国人以何种民事

6、法律地位，通常是规定在各国所实行的各种待遇制度中的。 从 19 世纪初到现在，世界各国在实践中逐步形成了数种关于外国人民事法律地位的制度。3、国民待遇 (National Treatment)国民待遇 ，又称平等待遇，是指一国给予外国人以同本国人同等的待遇使其与本国享受同等的民事权利和承担同等的民事义务。特点 ：第一 ，国民待遇的实行一般都以对等和互惠为原则。.下载可编辑 .第二 ，国民待遇的适用范围一般是特定的。第三 ，国民待遇的适用都有一定的例外。4、最惠国待遇最惠国待遇是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。特点 ：1、最惠国待遇必须以双边或多

7、边条约加以规定。2、最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定， 自动取得与第三国同等的待遇。3、最惠国待遇的适用范围一般是在经济贸易等商事关系的某些事项方面。4、最惠国待遇是以第三国所享受的待遇为标准的，其目的是为了使处于内国的不同外国人之间处于平等地位。5、不歧视待遇歧视待遇 ，又称差别待遇，是指一国把某些特别的限制性规定专门适用于某一特定外国的自然人和法人，从而导致该外国人的民事地位不仅低于内国人，也低于在内国的所有其他外国人 。不歧视待遇 ，又称非歧视待遇或无差别待遇，是指缔约国彼此不把低于其他一般外国人的权利和优惠的专门性限制，适用于对方的公民和法人。6、优惠待遇优惠待遇是指一国为了

8、某种目的给予另一国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。优惠待遇既可以规定在国内立法中，也可以规定在国际条约中。7、普遍优惠待遇.下载可编辑 .普遍优惠待遇，简称普惠制 ，是指发达国家对原产于发展中国家或地区的商品给予普遍的 、非互惠的和非歧视的关税优惠待遇。特点 ：1、普遍性 。 即所有发达国家对所有发展中国家出口的制成品和半制成品给予普遍的优惠待遇 。2、非互惠性 。即由发达国家单方面给予发展中国家或地区以关税优惠待遇，而不要求后者提供对待的“反向优惠 ”。3、非歧视性 。即发达国家应无歧视地和无例外地给予所有而非部分发展中国家以普遍优惠待遇 。 冲突规范一、冲突规范的概念冲突规范是在调

9、整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范 。有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者 “法律选择规范”。二、冲突规范的特征1、直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择作用。2、是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。3、对涉外民商事法律关系的调整是间接的，不具有明确性 。4、结构与其他法律规范不同。.下载可编辑 .三、冲突规范的结构范围指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象。系属指调整该种民事法律关系应该适用的法律，这种用来解决涉外民事法律关系的法律的确定或选择 ，是依据系属部分的连接点来实现的。四、冲突规范的类型根据冲突规范的

10、系属在法律选择上的不同，可将冲突规范分为单边冲突规范、双边冲突规范 、重叠性冲突规范和选择性冲突规范等四种类型。（一）单边冲突规范1、概念指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。表现 ： 明确指出适用内国法。 明确指出适用外国法。 明确指出适用某一特定国家的法律 。2、特征：首先 ，它是在内国法和外国法之间作出明确的选择，从法律条文中即可得到适用内国法或外国法肯定的回答。其次 ，单边冲突规范的“范围 ”从逻辑上看是不完整的法律规范。（二）双边冲突规范该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽.下载可编辑 .象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事

11、关系中连接点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律 。特征 ：1 、双边冲突规范的法律条文是根据某一法律关系的本质特征来规定其系属的，某一具体涉外民事法律关系应依何国法律，还须由法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作出确定 ；2 、从逻辑结构上看，双边冲突规范的“范围 ”部分对某一涉外民事关系的规定完整，它是一个全程概念 。3 、双边冲突规范在内国法和外国法的选择上，体现了对等公平的原则。（三） 重叠适用的冲突规范1、概念是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点同时指出两个或两个以上国家的法律，来确定涉外民事关系当事人之间的法律关系。2、特征：首先 ，给涉外民事关系确定的法律一般同时有两个

12、或两个以上。其次 ，所确定的复数法律中，必然有一个为法院地国家的内国法律。再次 ，反映了各国在某些涉外民事领域利益的分歧和立法上的尖锐斗争。（四）选择适用的冲突规范（1 ）无条件的选择适用的冲突规范指法律条文系属中所规定的两个或两个以上可供选择的法律，不分主次先后，具有同等的被选择性 ，法院和当事人可任选其中一国的法律。（2 ）有条件选择适用的冲突规范.下载可编辑 .指冲突规范的系属部分指出两个或两个以上国家的法律，由法律实施者和当事人进行选择 ，这种选择适用有主次先后之分，只有在无前一顺序可选择时，才能选择次一顺序的法律 。选择适用的冲突规范具有以下特征：首先 ，这种冲突规范系属中规定的多个

13、可供选择的法律具有可选择性，这使它与重叠适用的冲突规范区别开来。其次 ，这类冲突规范的范围部分所涉及的涉外民事法律关系多数各国认为属于非强制性的法律关系 。五、连接点连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介 ”或 “纽带 ”。或者说 ，连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素 ，它是冲突规范系属部分最核心的内容。（一）连接点的法律意义从形式上看 ，它是把冲突规范的“范围 ”所指明的涉外民事法律关系连接起来的媒介；从实质上来看，连接点本身也反映了该种法律关系与特定地域的法律制度之间的内在联系。（二）连接点的分类1 客观连接点和主观连接点

14、2 静态连接点和动态连接点.下载可编辑 .六、系属公式由于长期国际民事经济交往的作用，冲突规范中的连接点，在各国的国内立法和国际条约 ，以及各国的司法实践中逐渐趋向一致，表现出较为稳定的法律规定，被称之为系属公式 。（一）属人法 （ Lex personalis ）属人法是指以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所地等为连接点的系属公式 。 它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。属人法还可以分为自然人的属人法和法人属人法两个种类。（二）物之所在地法 （ Lex rei sitae ）物之所在地法是指民事关系客体物所在地国家的法律。通常用于确定涉外物权法律

15、冲突中法律适用的一项原则。（三）行为地法 （ Lex loci actus ）行为地法是指法律行为产生地或法律行为发生地所在地国家的法律。这一系属公式主要是用于确定法律行为关系方面的法律适用问题。（四）当事人合意选择的法律指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间的法律。主要用来确定合同的法律适用问题。（五）法院地法是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院或仲裁机构所在地国家的法律。主要确定几类民事关系的法律适用问题：（六）最密切联系地国法它是指与涉外民事法律关系最密切联系地所属国家的法律。.下载可编辑 .主要用于确定合同关系和涉外侵权的法律适用。（七）旗国法 (Law of the

16、flag)它是指旗帜所属国家的法律。这里的旗帜包括国旗和特定标记的旗帜。主要用来确定船舶、飞机 、其它运输设备或空中飞行物等在运行中而发生的物权或碰撞侵权的法律适用问题。 适用冲突规范的一般制度一、识别的概念识别 （ characterisation）， 又叫定性 （ qulification） 或归类 （ classification）， 是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。二、识别冲突识别冲突是法院地国与有关外国法律对冲突规范或连结点中同一法

17、律概念赋予不同的.下载可编辑 .内涵 ，或对同一法律事实作出不同的分类，所导致的适用不同冲突规范和不同准据法的结果。产生的原因（一）对于同一事实，不同国家的法律赋予它们以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范（二）对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门（三）不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同（四）不同国家有不同的法律概念或独特的法律概念三、识别冲突的解决（一）依法院地法说主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地法的概念和观点进行。理由 ：1、一国法院在处理涉外民事法律关系时，其所要适用的冲突规则是本

18、国制定的，那么其所使用的名词或概念也应依该国的法律，即依法院地法来识别；2、依法院地法识别符合国家主权的要求，以防止法院对适用本国冲突法失去控制；3、用法院地法识别简单易行，无需外国专家的证明，并常常是唯一可行的方法。（二）依准据法说.下载可编辑 .其基本含义为，用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。其主要理由是1、法律关系的所有方面都依准据法的规定，那么对识别问题也应依准据法；2、法院地国家的冲突规范指向外国法时，即意味着承认外国法的效力，若不按该外国法识别，就意味着损害了外国的立法权和司法主权。步骤 ：1、依法院地的程序法对诉讼的性质进行初步确定2、找出应采用的冲突规则3、找出

19、准据法4、依准据法进行识别5、进一步确定应使用的冲突规则6、选择处理争议的实体法7、依实体法作出判决（三）分析法学和比较法说认为识别应该用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据。其理由是 ，涉外民商事法律关系和数国法律有联系，冲突规范的作用就在于从数国法律中选出准据法 ，那么对有关的概念的解释应该带有普遍性并能为不同制度的国家所接受。不足之处 ：1、建立在分析法学和比较法学基础上的共同概念、共同观念以及普遍适用的原则却很少2、极大地增加了法院的负担，法官不可能知晓所有国家的法律，使法院感到十分为难。.下载可编辑 .（四）个案识别说认为识别的标

20、准问题不应采取统一的解决方法，而是根据不同案件的具体情况选择不同的法律来识别。（五）折衷说主张法院在最终确定准据法之前先进行一种临时的识别，然后根据案情考虑那些可能得到适用的法律 ，并从它们的一致性结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。（六）两级识别说首先进行 “一级识别 ”，即一般意义的识别，是适用冲突规范中的识别。而后进行 “二级识别 ”，即对 “一级识别 ”已确定的冲突规范所援引的实体法（准据法 ）进行再次识别 。四、中国的立法与实践在识别问题上，我国立法中没有明确规定，实践中也没有相关的文件规定。在理论上 ，学者一般都主张依法院地法，但在某些特殊情况下也考虑其他的识别方法。实质问题与程

21、序问题一、实质问题与程序问题的划分某一问题是实质问题还是程序问题，直接影响到涉外民商事案件的法律适用。某一问题 ，若被识别为程序问题，就适用法院地法；若被识别为实质问题，就有可能适用.下载可编辑 .外国法 。程序问题适用法院地法，其理由是 ：（ 1 ）程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现；（ 2 ）程序问题适用法院地法是实际的需要；（ 3 ）程序问题适用法院地法是正义的要求；（ 4 ）法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的。实质问题可以适用外国法实质问题适用案件的准据法，而经过冲突规范指引的准据法可能是本国法，也可能是外国法 。这个原则 ，也是得到各国普遍承认的。二、时效问题时效 ，

22、是指一定的事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的民事权利的制度。大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民商事案件中适用案件本身的准据法。英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。三、证据问题证据问题一般来说都是程序性的，但对举证责任 （ burdenof proof ）问题是程序问题.下载可编辑 .还是实质问题各国分歧较大。欧洲大陆法系国家都将举证责任规定在实体法中。 英国和加拿大等普通法系国家把举证责任视为程序法问题，适用法院地法。四、推定问题推定 （ presumption）是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结论

23、的一种思维活动 。 可分为事实的推定和法律的推定。欧洲大陆国家一般把推定识别为实质问题。英国 、加拿大等国家对推定则根据不同种类有不同的认识。一般来说 ，事实推定视为程序法问题 ，适用法院地法 ；至于法律推定，学者有不同的观点。五、赔偿问题大陆法系国家认为赔偿是与当事人的权利和义务直接有关的问题，因此将其视为实体法问题 ，在涉外民商事诉讼中应适用案件的准据法。英国法院一般将赔偿问题视为程序法问题，适用法院地法。但后来一些判例却推翻了这种做法 ，认为赔偿的间接性或类型应由准据法支配。美国 1971 年冲突法重述 第 207 条规定 ，对违约赔偿的计算由契约的准据法决定。反致一、反致的概念所谓反致

24、 （ renvoi ）是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国的冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。.下载可编辑 .反致有广义和狭义的反致、转致 （ transmission ）、 间接反致 （ indirect remission）和外国法院说 （ foreign court theory）。（一）反致亦称 “一级反致 ”或 “直接反致 ”，是指对于某一涉外民商事案件，法院根据本国冲突规范的规定 ，本应适用外国法，而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了本国的实体法 。（二）转致在法文中亦称“

25、二级反致 ”，是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的法律。（三）间接反致又称 “大反致 ”，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律 ，依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律 ，于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。（四）外国法院说是英国冲突法中的一项独特制度，有的学者称之为“双重反致 ”（double renvoi）、“完全反致 ”（total renvoi）或 “英国反致原则 ”（the English doctrine of r

26、envoi）， 是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范指定应适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度决定应适用的法律。.下载可编辑 .二、反致产生的原因1、法院地国法律认为其冲突规范所指引的外国法，既包含该国实体法，也包含该国的冲突法。2、相关国家的冲突规范规定不同，彼此冲突 。3、致送关系没有中断。三、反致的理论与实践（一）理论上的对立 ：1、是否尊重国家主权；2、是否能达到判决结果的一致性；3、能否把外国法分割为冲突规范和实体规范；4、关于合理性和稳定性的问题。（二）立法上的分歧1、接受反致 ；2、反对反致 。我国在立法中

27、没有对反致问题作明确规定，但在合同领域实践中，不接受反致 。法律规避一、法律规避的概念法律规避 （ evasion of law），又称法律欺诈（fraud a la loi）， 是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的.下载可编辑 .法律 ，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。二、法律规避的构成（一）从主观上讲 ，当事人规避某法律必须是出于故意。（二）从行为主体上讲，法律规避必须是当事人自己的行为造成的。（三）从行为方式上讲，当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连结点的手段来实现的 。（四）从规避的对象上讲，被规避的

28、法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律问题。（五）从客观结果上讲，法律规避行为必须是既遂的。三、法律规避的性质以梅尔希奥 （ Melchior ）、 巴丹 、马卡洛夫 （ Makarov ）、 贝特拉姆 （ Bertram ）、 萨瑟为代表的部分学者认为，法律规避是公共秩序保留制度的一部分。以巴迪福 、克格尔 、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留制度混为一谈。法律规避与公共秩序保留比较比较项目法律规避公共秩序保留起因不同当事人故意改变连接点的事实构成适用冲突规范指引的法律的结果与冲突规范所属国的公共秩序相冲突.下载可编辑 .保护对象不同

29、本国法或外国法中的强制性规范本国法中的基本原则、基本精神等行为性质不同私人行为国家司法行为后果不同除了当事人意图适用的法律不能适用以外，当事人还可能承担其他法律责任当事人一般不承担其它法律责任地位和立法表现不同处于学说阶段，只有极少数国家立法作规定国际私法的一项基本原则 ，各国立法均有规定四、法律规避的效力（一）规避内国法 、外国法一概无效（二）规避内国法无效，规避外国法有效（三）仅仅规定规避内国法无效外国法的查明主要内容 ：一、外国法查明的概念二、外国法查明的方法（当事人举证证明；法官依职权查明；兼采法官依职权查明和当事人提供证明。）三、外国法无法查明时问题的解决.下载可编辑 .（直接适用内

30、国法；类推适用内国法；驳回诉讼 ；适用习惯法或一般法理；适用近似或类似的法律 。）四、外国法错误适用时的救济（外国法错误适用有两种情况，一是适用内国冲突法的错误；二是适用外国法的错误）一、外国法查明的概念外国法的查明（ the ascertainment of foreign law）， 又称为外国法内容的确定或外国法内容的认定 ，英美法上则称为外国法的证明（ the proof of foreign law），是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时，如何查明该外国法的存在和内容问题。二、外国法查明的方法（一）当事人举证证明（二）法官依职权查明（三）

31、兼采法官依职权查明和当事人提供证明外国法内容的查明方法方法原因代表国家当事人举证证明把外国法看作 “事实 ”，用确定事实的程序和方法查明外国法的内容英国 ，美国，部分拉美国家.下载可编辑 .法官依职权查明外国法也是法律，依 “法官知法 ”原则 ，法官应当负责查明奥地利，意大利 ，荷兰 ，部分东欧国家法官依职权查明，当事人亦有协助的义务外国法不同于内国法，也不同于单纯的事实，故原则上法官负责调查，当事人有协助义务德国，瑞士，土耳其三、外国法无法查明时问题的解决（一）直接适用内国法（二）类推适用内国法（三）驳回诉讼（四）适用习惯法或一般法理（五）适用近似或类似的法律四、外国法错误适用时的救济外国法

32、错误适用有两种情况，一是适用内国冲突法的错误；二是适用外国法的错误。各国对前一种错误一般都允许当事人通过上诉来纠正；对后一种错误是否允许当事人上诉加以纠正，在理论和实践中有两种不同的主张：1、不允许当事人上诉； 2、允许当事人上诉。五、中国关于外国法查明的规定.下载可编辑 .人民法院如果不能确定其内容，可通过下列途径查明：（ 1）当事人提供 ；（ 2）由我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（ 3）由我国驻该国使领馆提供 ；（ 4）由该国驻我国使领馆提供 ；（ 5）由中外法律专家提供 。（ 6）通过以上方法仍不能查明时 ，适用我国法律 。对外国法的错误适用 ，我国允许当事人通过上诉或审

33、判监督程序加以改正。公共秩序保留主要内容 ：一、公共秩序保留的概念二、公共秩序保留的理论三、公共秩序保留的立法四、公共秩序保留运用一、公共秩序保留的概念公共秩序保留（reservationofpublicorder ）， 是指法院在依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法，如其适用 （或其内容本身）将与法院国的重大利益、道德准则 、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。公共秩序保留有两个方面的作用：一是历史作用。当它为革命阶级所利用，就起进步作用 ；当它为反动阶级所利用，就起反动作用。二是法律作用。包括消极的否定作用和积.下载可编辑 .极肯定作用两个方面。二、公共秩序保留的理论1、 公共秩序

34、保留例外说此说为德国法学家萨维尼所主张。他认为 ，一个国家的强行法由两个部分组成：（ 1 ）一类是纯粹为了保护个人利益而制定的，这一类法律 ，不能因个人的约定而排除适用 ，但在有关情况依内国冲突规范应受外国法支配时，它们得让位于外国法；（ 2 ）另一类是不仅为了保护个人利益，而且是根据政治上、经济上 、道德上的公共利益而制定的 。 这一类法律具有绝对效力，在任何情况下都不适用外国法。2、公共秩序保留原则说意大利政治家兼法学家孟西尼主张此学说。他认为国际私法上有三个基本原则，即国籍原则 （本国法原则 ）、公共秩序保留原则（主权原则 ）和意思自治原则（自由原则 ）。这样孟西尼把公共秩序保留提到了基

35、本原则的高度。三、公共秩序保留的立法（一）立法标准问题1 主观说该说认为 ，法院国依自己的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，便可排除其适用，而不问具体案件与适用该外国法的结果如何。2 客观说.下载可编辑 .该学说注重外国法的适用结果客观上是否违反法院国的公共秩序，又可分为联系说和结果说。（二）立法方式1 直接限制立法方式即在有关法律中规定，如果适用外国法将违反内国的公共秩序，则外国法不予适用。2 间接限制立法方式。即在有关法律中规定内国某些法律具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能 。3 合并限制的立法方式。即在内国法律规定中同

36、时采用直接限制和间接限制两种立法方式。（三）我国立法中的公共秩序保留条款民法通则 150 条规定 ：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这就规定表明 ：1 就立法方式而言，我国 民法通则 采用直接限制方式，应用简单方便。2 立法标准上 ，采用的是结果说，这和国际社会理论与实践相吻合，也符合国国际私法的立法精神 。3 民法通则 将公共秩序保留同国际惯例联系起来，指出适用国际惯例时亦不得违反我国的社会公共利益，学术界对此规定存在一定歧义。四、公共秩序保留的运用运用公共秩序保留时，必须注意 ：.下载可编辑 .1、正确区别国内民法上的公共秩序和国际私法上的

37、公共秩序。2、援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触并且不应与对外国公法的排除混为一谈。3、公共秩序保留是否可以排除适用条约中的冲突规则。4、在指定外国法被排除后，是否一概代之以法院地法。 准据法及其确定一、准据法的含义与特征是指通过冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的 、特定的实体法规范。准据法的特征主要表现在以下方面：1、准据法是由冲突规范所援引选择确定出来的；2、准据法必须能够确定国际民商事法律关系的效力或者当事人的具体权利和义务的实体法规范 ；3、准据法是根据冲突规范系属中的连接点，并结合具体国际民事法律关系的法律事实来确定的 ；4、准据法不是笼统的法

38、律制度或法律体系，而是一项项具体的法二、 多法域国家准据法的确定1、通过该外国的“区际私法 ”或者 “州际私法 ”规范确定民事关系的准据法；(普遍适用 )2 、依据法院地国冲突规范系属中的连接点，直接适用该连接点所在法域的法律（适用方便）.下载可编辑 .3、采用被指定国家的区际私法确定为主，法院地国冲突规范直接指定为附相结合的原则确定准据法 。三、 时际法律冲突准据法的确定1、法院地国制定了新的冲突规范，此前发生的国际民事关系应依新法还是旧法来援引准据法。- 一般依修改过的国际私法的规定2 、国际民事关系产生后，其中影响法律效力的法律事实，应依何时的连接点来确定准据法。- 可变原则和不变原则3

39、、当事人选择的实体法发生了变更，应依何时的法律。- 新法对溯及力有明确规定的，从规定 ，没有的适用法律关系成立时的法律或合同当事人的约定 。四、先决问题在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行确定为前提条件时，则把当事人请求裁决的问题称为“主要问题 ”或 “本问题 ”，而把必须先行确定的问题成为“先决问题 ”或 “附带问题 ”。Preliminary problemIncidental problem（一）先决问题的构成要件1、主要问题依法院地国的冲突法规范的规定，应依外国法为准据法；.下载可编辑 .2、先决问题对主要问题来说，本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的诉讼争议向司法机关提起诉讼，并且它有自己的冲突规则可以适用；3、依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国适用于先决问题的冲突规则 ，会选择出不同国家的实体法为准据法，进而会得出不一致的结论，从而导致对主要问题判决结果的不同。（二）关于先决问题准据法的确定1、以德国的梅希奥和温格尔等为代表，主张先决问题应援用主要问题准据法所属国的冲突规范来确其准据法。2、以拉沛 、努斯鲍姆和科马克等为代