外资并购国有企业若干法律问题探讨

1、 外资并购国有企业若干法律问题探讨 摘 要外资并购国有已成为外商在华直接投资的热点，为使并购规范有序地 进行，为保障外商和国有的合法权益，必须加强对并购过程的法律监管。 剖析目 前外资并购国有亟待解决的法律问题，并对发达国家和发展中国家跨国并购的法 律进行比较分析，在此基础上有针对性地提出对外资实行国民待遇、 反垄断、规 范资产评估、设计合理的并购程序等完善外资并购国有法律管制的措施，对维护 国有的合法权益具有重大意义。 关键词外商直接投资，并购，国有，法律监管 20XX年11月1 日，中国证监会、财政部和国家经贸委联合发布关于向外 商转让国有股和法人股有关问题的通知（以下简称通知），允许向外

2、商转让 上市公司的国有股和法人股。这一规定标志着我国外资并购国有的政策又向前迈 进了一大步，也表明中国在加入 WTC后正在加速将自己融入世界经济的大循环之 中。 外资并购中国的国有，对外商来说是找到了理想的投资场所，使其资本有 了用武之地；对中国而言，有助于解决国有资金短缺，盘活资产存量，优化资源 配置，有利于国有在更加广泛的范围内实现自身改革， 建立与市场经济相适应的 现代制度。然而，外资并购国有是新生事物，在运作过程中出现了许多不规范的 现象，法律和制度尚显欠缺，存在一些亟待解决的法律问题。 一、外资并购国有过程中存在的主要法律问题 （一）国有资产流失冋题 在外资参与国有并购的情况下，必然

3、涉及到国有资产的转让价格问题，资 产评估是决定转让价格的基本依据， 因此，国有资产评估工作的好坏，将直接关 系到国家利益的维护，和民族经济的发展。由于国有资产管理体制改革及其监管 立法的滞后，在外资并购国有过程中，存在资产评估不实和国有资产流失的现象。 其症结在于：国有产权混乱，并购中产权主体缺位或错位。我国法律规定，国务 院代表国家行使对国有财产的所有权，国务院是通过各级国有资产管理部门实现 其所有权的，决定让外资并购国有是所有者处分权的重要内容。经营者、地方政 通 任 通 府的其他部门（包括主管部门）、地方政府的行政首长都无权决定国有的并购问 题。然而在实际操作中，往往是经营者、主管部门作

4、为被并购的代表，与并购方 外国投资者进行谈判。在“一对一”的谈判中，外国投资者往往压低出价，而地 方政府和经营者由于引资心切，极易低估国有资产的价值。此外，国有资产评估 方法不够科学，常常忽略国有在长期经营中所形成的商业信誉等无形资产的价 值，造成国有资产事实上的低估和流失。 值得特别指出的是，通知对解决国有资产流失问题有了切实的举措。 知规定：“向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。 何地方、部门不得擅自批准向外商转让上市公司国有股和法人股。”但这一 知仅适用于上市公司国有股和法人股的转让， 对非上市公司的国有股和国有整 体向外商转让，也应制定类似的明确规定加以规范， 只有

5、这样才能从根本上解决 国有资产流失的问题。 （二）外资并购国有的程序问题 外资并购国有的基本方式有两种，一是通过股票市场购买国有控股公司的 部分股票，达到对国有公司的控制；二是通过谈判购买国有的部分或全部资产。 前者为“股权参与”或“资本参与”，后者为纯正的收购。对于前者主要应由公 司法和证券法加以规范，虽然外国投资者收购大型国有控股上市公司的实 例尚未发生，但今后必然出现。现行公司法和证券法并没有对外资收购 国有股作出专门规定，在并购过程中，如何维护国有股的利益，如何避免外资的 “敌意收购”等问题，都有待于在法定程序设计中加以考虑。 目前发生的外资并购国有事件都是通过谈判的“纯正收购”，依据

6、的主要 法规是关于出售国有小型产权的暂行办法和关于兼并的暂行办法。并购 过程中存在的主要问题是：首先，在确定被并购时，法律明文规定可以出售的是 国有小型；出售的重点在于资不抵债和接近破产的； 长期经营不善，连续多年亏 损或微利的；为了优化产业结构，当地政府认为需要出售产权的。 大型国有能否 向外资出售，以及出售的方式等并无明确规定。 在并购方的选择上，外资与内资 实际上处于不平等的地位，没有通过产权交易市场，通过招标、投标的竞争方式 确定并购方。其次，凡是向外商转让国有产权，都要由产权出让方报经国有资产 管理部门和对外经贸主管部门审批，但目前审批权限、审批标准等规定不明确， 出现了地方政府擅自

7、批准出售国有，国有资产流向失控的现象。再次，在办理产 权转让清算手续过程中，对于外资的支付期限，是否允许分期支付等问题法律无 明确规定。在并购实践中，外资不到位的情况时有发生，这必然使资本不实，影 响国家利益，影响社会交易的安全。 （三）外国投资者的“超国民待遇”问题 关于外国投资者的待遇，国际投资协定一般规定必须公平合理地对待，禁 止实行差别对待。在具体运用中，其包含两个方面：一是外国投资者与本国投资 者平等；二是外国投资者之间平等。改革开放以来，我国为了吸引外资，给予外 商投资许多优于内资的待遇，使其享有“超国民待遇”。有些地方政府为了吸引 外资发展本地经济，也为了行政首长的“政绩”，纷纷

8、出台各类优惠措施，实行 “特殊政策”。这种对内对外待遇不平等现象，使得在对目标国有的并购中，内 资与外资处于不平等的地位，同等条件下内资难以并购目标国有。 同时，我国对 国际金融资本进入中国很少加以限制，难以避免外国投机资本专门利用我国的 “超国民待遇”和各地的“特殊政策”在并购国有时， 损害我国利益。由此看来， 在并购国有过程中，继续让外资享有“超国民待遇”，既不利于国民经济的发展， 也有悖于世界贸易组织确定的“国民待遇”的基本原则， 所以应重新制定一些政 策。通知就上市公司国有股转让给外商后， 外商的待遇问题作了明确的规定： “上市公司国有股和法人股向外商转让后， 上市公司仍然执行原有政策

9、，不享受 外商投资待遇。” 当然，任何国家都不可能对外资无条件地、绝对地适用国民待遇，尤其是 发展中国家在引进外资时，必须考虑本国关键经济部门的保护和发展问题， 确定 限制和禁止外资投入的行业和部门，对内资和外资实行不同待遇。20XX年3 月, 经国务院批准，国家计委、国家经贸委和外经贸部联合发布了新的 外商投资产 业指导目录（以下简称目录），同时废止了 1997年发布的外商投资产业目 录新目录将外商投资的产业分为鼓励、允许、限制和禁止四类。禁止类 产业外资不能并购国有是毫无疑问的。对限制类产业，目录规定了允许外商 投资的形式以及外商持有股份的最高比例，避免了在此之前由于对限制类产业是 否允许

10、外资并购国有股份和外商持有股份的最高比例无明文规定，各地做法不 同，形成对外国投资者不平等对待的现象。 （四）行业与地区垄断问题 作为发展中国家，我们的民族经济仍是脆弱的，我们必须在保护和扶持民 族经济的过程中，不断吸取发达国家的先进生产技术。 外资并购国有应当是渐进 式的，必须防止行业或地区性垄断。我国允许外资并购国有的目的是通过外资给 国有注入技术和资金，并利用各自的优势相互协作，共同发展。外资并购国有的 直接目的是盈利，通过并购，消除国内市场的竞争对手，以取得市场上的优势乃 至支配地位，从而获得高额的垄断利润。我国至今尚无一部适应市场经济发展的 反垄断法来限制垄断的形成。由于立法的滞后，

11、一些重要的国有被外商轻易 并购控股，甚至出现了全行业、全地区的国有被外商并购控股的情况。例如，泉 州市41家国有被外商成片收购；大连市二轻部分被外商成行业收购等。外商在 一些地区、一些行业整体并购国有，无不具有垄断市场的动机。外资的垄断获取 了大量超额垄断利润，恶化了行业内大多数的生存环境， 对民族经济形成强烈冲 击，妨碍了公平竞争，妨碍了我国经济的健康发展。 值得欣慰的是，通知中已有关于防范垄断的规定，向外商转让上市公司 国有股和法人股，应当符合外商投资产业指导目录的要求，凡禁止外商投资 的，其国有股和法人股不得向外商转让； 必须由中方控股或相对控股的，转让后 应保持中方控股或相对控股地位。

12、该通知还指出，向外商转让上市公司国有 股和法人股，涉及产业政策和改组的，由国家经贸委负责审核；涉及国有股权管 理的，由财政部负责审核；重大事项报国务院批准。向外商转让国有股和法人股 必须符合中国证监会关于上市公司收购、 信息披露等规定。这些规定将有助于避 免外资并购国有，尤其是上市公司国有股转让的混乱现象，引导外资并购国有朝 着更有利于我国国民经济发展的方向稳步推进。 （五）关于债权人的保护问题 外资并购国有，必然影响国有债权人的利益，关系到其债权能否实现。由 于历史和现实的原因，国有存在大量的不良债务，国有是国有商业银行的最大债 务人，其经营状况不佳，甚至造成商业银行的大量坏账、呆账，这种情

13、况继续下 去，势必会影响我国金融体系的健康运作。 相互间欠债的情况也相当普遍，在外 资并购国有的过程中，必须依法保护债权人的利益。然而在现行法定程序的设计 中缺乏债权人保护程序，没有规定债权人对外资并购国有能否提出异议， 如果债 权人提出异议，应如何确保债权人的利益。1994年国务院办公厅在所发布的 关 于加强国有产权交易管理的通知中规定：国有产权转让收入首先偿还银行债务， 然后再安置职工。这一规定使得国有商业银行与其他债权人处于不平等的地位。 同时，先偿还银行债务，后安置职工的做法与现行法的有关规定是相矛盾的，所 以这一规定并不科学公正，有待修改。 二、国外对国际并购的法律管制及其对我国立法

14、的启示 国际并购，特别是规模较大的并购行为，会对一国的经济发展产生重大影 响，所以很多国家，尤其是发达国家都制定有一系列管制并购的法律法规，并注 重运用法律手段，从控制的股权购买入手，以期限制国际并购行为不至于达到妨 害本国利益的程度。 （一）发达国家的管制措施 发达国家对包括并购在内的外国投资基本采取鼓励促进政策，对公司并购 制定有专门法律。各国对外国并购者的管制方法各不相同，总的说来，美国比较 宽松，西欧国家较为严格。 美国主要由反托拉斯法和证券法对并购行为进行规范。美国的反 托拉斯法是由司法部执行的，司法部每隔若干年颁布一次并购准则， 用来衡量 什么样的并购行为可以被批准。迄今为止，美国

15、已颁布了 1968年、1982年、1984 年三个执行准则，司法部还引用一些指数作为判断的依据。 美国管制并购法规的 侧重点是防止垄断，保护自由竞争，对国内外并购者一视同仁，没有针对外国并 购者制定更为严格的法令。 英国规定外国收购人若想取得英国占有重要经济地位的制造业的控制权， 必须遵守1975年的工业法。该法对外国投资者提出了苛刻的条件， 实际上是 对外国并购在谈判领域里的限制。1973年制定的公平交易法不仅适用于国 内并购，而且也适用于跨国并购。它规定成立专门的垄断委员会，调查并购事件， 其出发点是保护竞争，并力求考虑公众的利益。 为防止某些影响国民经济命脉的落入外国人手中，有些国家在法

16、定程序设 计中对外国并购者加以限制。加拿大规定外国并购者必须遵守外国投资审查法的 规定，否则可能导致“投资无价值”的裁定； 如果违背必须通知外资审查委员会 的义务，将受到1万美元以上的罚金或判处6个月以下的监禁。澳大利亚也规定， 外国投资者欲并购澳大利亚公司，其并购计划需要经过外国投资审查委员会的审 查。 （二）发展中国家和地区的管制措施 许多发展中国家的资本市场对外国投资者开放不久，政府存在过多的干预， 尚未形成比较开放的法律体系，对外资并购本国法律限制颇多。 例如，菲律宾规 定，外国人通常只能购买一家公司 40鸠下的股份，而且必须是特殊股票；若购 买40%上的股份，外国投资者必须经投资管理

17、委员会批准；此外，外国人购买 的股票一律要在投资管理委员会和中央银行备案。马来西亚规定，境外投资者持 有公司的股份不得高于30%也不能认购新上市证券。 相对而言，我国香港和台湾地区对外国投资者是鼓励的。香港由于执行开 放经济的政策，对外国投资者并购本地并无严格的法令限制。 我国台湾只是在台 湾证券交易所股份有限公司办理上市证券标购办法中规定外国人申请以标购方 法收购本地区上市公司证券的，应经过专案核准程序。 需要指出的是，东南亚国家在经历金融危机后，采取了一系列改革措施， 在接受国际援助的同时，也被迫放宽了对外国资本持有本国股份比例的限制。 南亚各国在近期都出现了外资并购本国甚至并购商业银行的

18、热潮，由于其立法相 对“滞后”，在实践中也出现了许多不规范做法。 （三）各国国际并购管制法对我国立法的启示 由于国有经济在许多国家并不占主导地位，上述各国管制跨国并购的法律 规定，并不是专门针对外资并购本国国有的， 但其中诸多做法对建立我国的跨国 并购法律制度有借鉴意义。 第一，各国收购法的基本出发点都是维护公平竞争，保护本国利益和反对 垄断。各国都要求并购必须考虑有关公众利益因素，考虑能否维护并促进行业内 部和外部有效的竞争，能否维持本国在国际市场上的竞争地位。 我国可以借鉴国 外有关跨国并购的立法经验，结合我国实际，适时制定和公布相关法律法规。同 时，立法应具有“前瞻性”，对国有在海外直接

19、投资，跨国并购当地也应提供法 律依据。此外，通过制定和实施产业政策法，鼓励和引导外资投向有利于国 民经济发展的部门，特别是新兴产业部门，以及能改善国际收支、扩大出口的部 门。建立和健全我国的竞争法律体系，尽快颁布反垄断法，完善反不正当竞争 法，避免外资并购国有后出现垄断，妨碍正当竞争，恶化行业内其他内资生存 环境现象的发生。应明确规定反垄断的机构、构成垄断的条件，并以此作为衡量 并购能否被批准的标准。对关系国计民生的重要产业的大中型国有， 原则上不允 许外资并购控股，凡属某一行业市场占有份额较高的骨干国有应限制外商并购。 第二，各国对外资并购的限制是与其国内经济发展水平以及资本市场发育 程度相

20、适应的。总的说来，发达国家对外国并购者限制较少， 在许多领域对内外 投资者一视同仁，给予外国并购者“国民待遇”。发展中国家对外国并购者限制 较多，但随着世界经济一体化和本国资本市场的发育，限制措施和领域呈减少的 趋势。目前，在我国允许和鼓励外商投资的领域应通过法律赋予外资国民待遇， 既要避免歧视外资，也要逐步减少“超国民待遇”的优惠措施。 对于各地自行出 台的“特殊政策”，与公平合理原则相悖的，应予以取缔，在并购中应对外资和 内资一视同仁，让其公平竞争。在这些领域，根据我国参加或缔结的国际条约， 或按对等原则，真正让外资享有最惠国待遇。与此同时，我们应根据产业政策的 要求，明确和统一限制、禁止

21、外商并购控股的行业或范围。立法对限制、禁止的 领域，限制的措施，允许外商持股的最高比例等都要明确规定， 使外国投资者之 间能享有平等的待遇。 第三，各国管制跨国并购的法律，都注重保护本国公司股东权益。在证券 法中为收购上市公司设计一套保护股东权益， 避免证券市场不正常或大幅波动的 程序。例如，美国证券法规定，如果一个公司取得另一个公司15%勺股份， 其目的在于对目标进行收购，这种意图必须公布。其他国家均有类似的规定。我 国在公司法和证券法中，应增加有关外国投资者并购国有控股公司的股 份管制措施，设立专案核准程序。 第四，各国均重视在并购中保护债权人的利益，并规定了相关程序，例如， 资产清算，债

22、权人有权对并购提出异议以及对债权人异议的处理等。为了逃避债 务而进行的欺诈性并购，为各国法律所禁止。我国立法应规定，在并购中，应对 债权债务进行清理，并发布公告，对于有异议的债权人，应清偿债务或提供相应 担保。对于严重资不抵债，已达到破产界限的，如果并购方不愿采取承担债务方 式并购的，应由法院主持破产清算，用的资产最大限度地清偿债务，并保证债权 人公平受偿。 参考文献 朱怀念，王平。外资并购国有的法律思考J.现代法学，20XX (4): 116。 侯怀霞，钟瑞栋。并购立法研究J.中国法学，1999, (2): 32。 张献。国际并购的股份管制法规J.国际贸易问题，1998, (7): 57 58。 出师表 两汉：诸葛亮 先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡