担保常见问题的总结

1、关于担保常见问题的总结一、 担保的概念所谓担保乃是指债务人或者债务人之外的第三人用一项物权或者另一项债权确保物权得以实现的法律制度。二、 担保的类型人的担保。人的担保是指债务人之外的第三人用自己的信用担保债务的履行，当债务人不能履行时代替债务人履行债务。因此人保又称“信用担保”。物的担保。所谓物的担保是指债务人或者债务人之外的第三人以特定的物作为债权的担保，当债务人不能履行债务时，债权人就该担保物优先受偿。 原担保与反担保。反担保是指债务人向担保人提供的担保，当担保人履行了担保责任，对主债务人的求偿权而提供的担保。例如甲向银行借500万元，请乙作担保，乙同意，但是要求甲以甲拥有的房产对自己提供

2、担保，此时，甲以自己的房产对乙提供的担保就是反担保。乙对银行提供的担保就是原担保。三、 保证人的资格除了以下法律规定的不准担任保证人之外的其他民事主体都可以担当保证人：1、 国家机关不得为保证人，但经国务院批准的为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。2、 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但以盈利为目的的除外。3、 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。具体情况如下：（1） 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（2） 企业法人的分支机构经过法人书面授权提供保证的，如果法人的授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的

3、全部债务承担保证责任。（3） 企业法人分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。（4） 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第29条的规定处理。（5） 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。四、 公司作为保证人的特别规定。1、 公司法第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额的规定，不

4、得超过规定的限额。公司为公司股东或者 实际控制人（具体参见公司法第217条及中国证监会发布的上市公司股东持股变动信息披露管理办法。）担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持有表决权的过半数通过。2、 公司作为保证人为他人债务提供担保，包括物保和保证。3、 对于公司提供的担保超过限制以外的部分，法律没有具体规定，在实践中，应使用合同法50条：不得对抗善意第三人。五、 担保法解释第14条修改了担保法的规定，据此规定，保证人在提供担保的时候，无须具有承担保证责任的财产能力。六、 保证合同的订

5、立及和无效1、 保证合同的成立。（1） 须由保证人和债权人签订书面协议。除了书面合同以外，担保法解释第22条规定又增加了两种形式：单方面出具担保书 ，债权人接受且没有提出异议的。保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。（2） 担保的范围。由担保合同约定，没有约定的推定担保：主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现担保的费用等。2、 保证合同无效的法律后果：担保人承担过错责任。保证合同可以因为保证人不具有保证资格等原因而无效，具体处理方法如下：（1） 主合同有效而担保合同无效的。债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人经济损失承担连带责任。债权人、担保人有过错的担保人承担民事责任的部分

6、，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。（2） 主合同无效而担保合同无效。担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。七、 保证方式1、 一般保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的保证。一般保证人的先诉抗辩权。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不能行使先诉抗辩权：（1）债务人变更住所，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院手里债务人破产案件，终止执行程序的

7、；（3）保证人以书面形式放弃欠款规定权利的。2、 连带保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带保证人不具有先诉抗辩权。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。八、 保证的效力1、 保证人的权利。（1） 抗辩权。一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍然有权利抗辩；一般保证人享有先诉抗辩权。（2） 代位求偿权。保证人代替债务人清偿了债务以后

8、债权人的债权即转移给保证人，保证人可以向主债务人求偿还可以要求其他保证人承担其应当承担的部分。保证人的预先求偿权。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。2、 主债权人的权利。 在主债务人没有履行债务或者没有完全履行债务时，主债权人可以依据保证合同在保证期间要求保证人代为履行或者承担连带责任。担保法12条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带保证责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。九、 特殊保证

9、1、 最高额保证。所谓最高额保证是指保证人与债权人协议在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保的保证。最高额保证是为将来发生的债权作担保，因此其在发生上已经突破了从属性；最高额保证担保的是一定时期内连续发生的债权；最高额保证担保债权的数额是不特定的；其债权具有最高限额。关于最高额保证担保的特殊规定。（1）最高额保证担保没有预定所担保主债权的期限的，保证人可以随时通知债权人终止保证，最高额保证人仅担保终止前所发生的债务。（2）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定保证期限的，保证期间自最高

10、额保证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。2 、 共同保证。所谓共同保证是指两个以上保证人就同一债务人对同一债权人的同一债务均提供担保的情形。 共同保证的效力。（1）若和债权人约定有担保份额的依据所约定的份额各自承担担保责任。（2）若没有约定份额个保证人承担连带责任。（3）各保证人内部约定份额的，不得对抗债权人，但在保证人内部有效。（4）没有约定内部份额的各保证人平等承担责任。十、 保证的期间及诉讼时效1、 保证期间。保证期间是除斥期间，不适用中断和中止的规定。保证期间有约定的按约定；没有约定的为6个月，自主债权清偿其届满时起；担保法解释第32条规定：保证合同约定

11、的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为自主债务清偿期届满时起6个月。约定不明的为两年，自主债权清偿其届满时起。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，自主债权清偿其届满时起2年。2、 主债务诉讼时效的中断、中止对于保证责任的影响。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。十一、 主合同变更对担保合同的影响。原则是以是否影响到保证人的利益为标准决定 是否仍然由原保证人承担保证责任。1、 债权让与，保证人不免除责任。在保证期间内，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。这是因为担保合同具有从属性，从随主走。2、 债务承担，除非经过担保人的书面同意，否则免责。（1）全部承担则全部免责。保证期间保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意的转让债务，不再承担保证责任。（2）部分承担部分免责。保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其书面同意转让部分的债务，不再承担保证责任，但是，保证人应当对未转让部分承担保证责任。3、 主合同变更对保证人加重的部