对规范性文件认定标准的思考

1、对规范性文件认定标准的思考规范性文件是履行行政管理的直接依据，是贯 彻实施法律、 法规或者规章的重要方式，更是推进依法行政、建设法治政府 的重要组成部分。国务院一直高度重视规范性文件的管理工作， 多次明确提出制发和清理要求，然而理论界对其如何认定的研 究不够系统，实务界对于认定标准亦存在不同认识。本文拟从 法制机构工作人员的角度，结合法制工作实际，分析民政业务 类规范性文件的认定标准，以期为具体实践提供工作标尺。认定依据确定认定标准，必须首先弄清法律法规对规定性文件的强 制性规定，从而为具体认定提供依据。我国现有法律制度体系 尚未对规范性文件的内涵外延作出国家性规定，而是使用“决 定和命令”、

2、“规 定”、“其 他规范性文件”和“规范性文件” 等多种表述，零散性对规范性文件的制定主体、规范内容、制 定程序、监督救济、清理工作做出规定。（一）制定主体中华人民共和国宪法（以下简称宪法）和中华 人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织 法（以下简称地方组织法）规定：国务 院及其部委（宪 法第89条第1项、第90条第2款）、县级以上地方各级政 府和乡镇政府（地方组织法第59条、第61条）“有权发 布决定和命令”。这些“决定和命令”中，既有针对具体问题 的专门决定，也有针对不特定多数对象所做的一般规定，后者 即为“规范性文件”。行政法规政府信息公开条例规定“各 级人民政府及其部门应

3、当在各自职责范围内，重点公开行政法 规、规章 和规范性文件”（第10条），承认了各级人民政府组 成部门的制定主体地位。（二 ）规范内容按照相关规定，国务院及部委制定规范性文件必须依据宪 法、法律、行政法规，国务院的决定、命令，需要规定行政措 施时制定（宪法第89条、第90条）；地方各级人民政府 制定规范性文件必须是为了执行本级人民代表大会及其常务委 员会的决议，以及上级国家机关的决定和命令，执行国民经济 社会发展计划、预算，管理本行政区域内的行政工作，规定行 政措施时而制定（地方组织法第59条、第61条）。对于 禁止性内容，三部行政管理基本法律，明确规定各类规范性文 件不得设定行政许可（行政许

4、可法17条）、行政 处罚（行 政处罚法第14条）、行政强制（行 政强制法第10条）， 只能在上位法规定的种类、幅度和范围内细化规定。（三）制定程序国务院关于加强法治政府建设的意见（国发2010 33号）在制定程序方面，作了操作性更强的规定，即强调三个 原则：一是内容对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直 接影响的，要公开征求意见；二是 由法制机构进行合法性审查； 三是经部门领导班子会议集体讨论决定。为了突出程序规定的 重要性，还硬性规定了不按程序制定的法律后果：未经公开征 求意见、合法性审查、集体讨论的，不得发布施行。（四）监督救济法律法规体系较为重视规范性文件的监督救济。一方面， 规定了上

5、级政府和本级人大改变或者撤销的监督权：县级以上 地方各级人民政府对于所属工作部门和下级人民政府制定的不 适当的规范性文件，有权改变或者撤销（宪法第108条）； 县级以上地方各级人民政府代表大会常务委员会对下一级人民 代表大会及其常务委员会做出的决议、决定和本级人民政府发 布的决定、命令，经审查，认为超越法律权限、限制或者剥夺 公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其 他组织的义务的，同法律、法规规定相抵触的，有权予以撤销 （中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法第 30条）。另一方面，确立了规范性文件的行政复议制度：规定 对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工

6、作部 门的规定，以及乡镇人民政府的规定，可以一并提出复议申请 （行政复议法第7条）。三是国务院关于加强法治政府 建设的意见（国发201033号）进一步规定：重点加强对 违法增加公民、法人和其他组织义务或者影响其合法权益，搞 地方或行业保护等内容的规范性文件的备案审查工作，做到有 件必备、有错必纠，切实维护法制统一和政令畅通；力争建立 备案登记、公布、情况通报和监督检查制度，对公民、法人和 其他组织提出的审查建议，要按照有关规定认真研究办理，对 违法的规范性文件，要及时报请有权机关依法予以撤销并向社 会公布。（五）定期清理国务院关于加强法治政府建设的意见（国发2010 33号）明确规定对不符合经

7、济社会发展要求，与上 位法相抵触、 不一致，或者相互之间不协调的规范性文件，要及时修改或者 废止，要求建立每隔2年清理一次的定期清理制度，并向社会 公布清理结果。鉴于上述法律、行政法规、法规性文件并未对规范性文件 的内涵外延作出明确规定，民政部规范性文件的认定标准无法 找到直接依据，又无法适用地方政府规章和其他部门规章的规 定。在此 背景下，民政部2011年8月1日出台民政部规范性 文件制定和审查办法，对规范性文件的内涵、立改废、合法 性审查等各个方面进行了全面系统的规定，针对性较强，是民 政部规范性文件制定和审查工作的直接依据。其第二条对规范 性文件的概念进行了界定：规范性文件是指除民政部规

8、章以夕卜， 民政部制定的涉及行政相对人权利义务，具有普遍约束力并且 在法定期限内可以反复适用的文件。但是规章未对认定标准作 出准确规定。二、实务认定标准在现有法律制度框架内，遵循“由表及里”的认知规律， 判断一个文件是否应当按照规范性文件进行管理，可以分为形 式认定和实质内容认定两个步骤。其中，形式是外表，形式标 准可以帮助注意和锁定目标，为最终的结论提供参考；实质内 容是根本，确认同时符合规范性文件的三个基本特征才能最终 认定为规范性文件。（一）形式标准从形式上看，公众视野中的规范性文件通常具有鲜红的文 头以及盖着红印章的文尾，严肃、权威、庄重、规范是最重要 的特征。规范性文件确实具有行政公

9、文的一般特征，但却是极 其重要和特殊的一类。特别是在审查阶段，由于面对的还是“半 成品”，“红头”和“红章”等形式特征不能作为判断标准， 应当从名称、文种、格式、落款上具体判定。1.名称名称是直观认定的第一步。按照民政部规范性文件制定 与审查办法第七条，民政部的规范性文件可以使用“规定”、“办法”、“规则”、“细则”、“通知”、“意见”等，不 得使用“条例”、“批复”、“报告”。但是个别认定对象的 名称不在上述范围内，却不能马上得出否定结论。原因 主要有： 一是除上述可以使用的6种名称外，由于民政部规范性文件 制定与审查办法规定了 “等”字，从立法技术的一般惯例解 释，还可以使用其他名称，规章

10、并未完全禁止。二是从历史上 看，立法法实施之前的很多规范性文件名称并不规定，有 些甚至与规章、行政法规的名称一样；还有一些实践工作不可 或缺的文件，虽然名称不符合要求，仍然应作为规范性文件保 留。比如在民政部第193号公告（2010年）“民政部 规范性文 件清理结果目录”列表中，民政部关于贯彻执行烈士褒扬 条例若干 具体问题的解释（民1983丨优89号）等以“解 释”或者“补充解释”命名的文件并不少见。（具体情况见表1） 三是随着行政管理水平的不断提高和行政管理手段的创新，规 范性文件的名称种类可能逐渐增多，比如近期出现的各种 “规 划”，其中的命令性规划（也称强制性规划、约束性规划或者 拘束

11、性规划），具有规范性与强制性，应认定为规范性文件； 有些非命令性规划已经编列预算，并经权力机关通过，也应认 定为规范性文件。其他建议性和影响性规划就不应纳入规范性 文件管理。表1:“民政部规范性文件清理结果目录”（2010年） 继续有效规范性文件名称情况2. 文种行政管理工作中，规范性文件有时会依托“公文”形式， 作为下发公文的一部分出现，这时在标题上可能会出现双重名 称，突出表现为一些以规则、办法等命名的规范性文件，通常 以“通知”、“公告”等法定公文文种为载体，标题由发文机 关、规范性文件名称和公文文种共同构成（具体 见表2）。因此， 有时需要对公文文种进行分析。民政部机关公文处理实施细

12、则补充规定（暂行）（民办发201110号）第三条将公文 种类分为“民 政部令、民政部公告、民政部决定、民政 部报告、 民政部请示、民政部批复、通知、意见、民政部函件、办公厅 函件、会议纪要” 11种，其中，民政部令（主要适用于公布部 门规章），会议纪要（不具对外性）、民政部批复（不必然符 合反复适用性特征）、请示和报告（主要用于上行文），不适 用于规范性文件，予以排除。其余除通知和意见外，使用民政 部决定、民政部公告、民政部和办公厅函件4种文种的文件很 有可能是规范性文件，具体认定时，应特别注意。如果认定规 范性文件时，不分析公文文种，部分规范性文件省掉了法定的 审查备案程序就发布实施，就可能

13、带来行政复议和行政诉讼的 风险。表2:“民政部规范性文件清理结果目录”（2010年） 继续有效文件文种情况3. 格式体例民政部规范性文件制定与审查办法第七条规定：规范 性文件可以用条文形式表述，也可以用段落形式表述。条文形 式多指参照法律、行政法规和规章的基本格式，根据需要分为 章、节、条、款、项、目，主要是针对某类行政管理事项作出 比较系统的实体性和程序性规定，通常内容完整、程序严格、 体系规范，也称为法条式。段落形式，与公文的常见格式相同， 不具有法的形式特征，较易判断。实践中，根据规范性文件的 不同规制目的，选择使用不同的格式体例。如果是对某一行政 管理领域做出细化规定、出台具体实施办法

14、或管理细则的，一 般以条文形式来表述，如果主要是面向下级行政机关，就某一 行政管理事项或者阶段性工作明确权限分工，并明确相关工作 的指导思想、基本原则、工作时间节点等的，较多用段落形式 规定。认定工作中遇到的规范性文件形式多样，既有单一的条 文式或段落式的，也有混合型的，即公文正文是段落格式，但 是附件采用条文格式。如民政部、劳动和社会保障部关于印发 职业培训类民办非企业单位登记办法（试行）的通知（民 发2001297号）的格式即属此种。4.行文对象行政公文（除命令、公告外）要求有明确的主送机关。以 行文对象的不同，可以分上行文、下行文、平行文。并非所有 的行文关系都适用规范性文件。民政部作为

15、各级地方人民政府 民政部门的业务指导机关，只有以地方各级人民政府民政部门 为行文对象的公文才能认定为规范性文件，即通常所称的下行 文，对此类公文应首先排除掉适用于特点主体、特定事件的行 政处理决定等公文后，再从内容上进一步甄别。此外，行文对 象有时并不仅仅为下级民政部门，联合发文的规范性文件涉及 下级多个部门，有的还包括部管事业单位，部管社会组织，不 应排除在规范性文件范围之外。还有的规范性文件是发给特定 下级民政部门的，比如民政部 财政部 粮食局关于青海玉树 地震灾区困难群众实施临时生活救助有关问题的通知（民发 201049号），其发文对象就是青海省民政厅、财政厅和粮 食局。（二 ）内容标准

16、规范性文件的认定很大程度均由具体工作人员进行判断、 分析、归纳。该认 定过程不可避免受限于个人的专业知识结构、 经验、工作机制等方面的制约。尤其在从已有公文中甄别认定 清理时，对于是否符合已明确的名称要求、格式要求、程序要 求不得不放宽条件，因为部门规章对于其颁布前文件的制定并 无溯及力。实质性的认定要素，最终定位在审查是否同时具备 反复适用性、普遍约束力和涉及行政相对人权利义务的特征， 如何理解这三 个根本特性是重中之重。1. 反复适用性制定规范性文件属于抽象行政行为，因此具有抽象行政行 为普遍具有的反复适用性特征。即规范性文件在有效期内，其 效力及于以后发生的事件，可以适用于主体不特定的某

17、一类行 为，或者适用于主体特定的多次行为。清理规范性文件的过程 中，在两个问题上出现不同理解：一是关于实施性规范性文件 反复适用性的表现。规范性文件分为两种，一种是在没有上位 法规定的情况下制定的创制性规范性文件；一种是贯彻实施上 位法或者上级部门决定命令的实施性规范性文件。有些同志认 为只有在法律法规没有规定的前提下，出台创制规范性文件， 内容涉及新制度、新举措、新突破的文件，才具有反复适用性。 其实不然，实施性规范性文件的表述虽然与制定依据具有很大 程度上的重合，仅是对下级民政部门执行法律的具体手段、操 作模式提出一些新要求，在操作程序、办理流程方面进行一些 细化。但同样会对行政相对人的某

18、类行为发生效力，对其权利 义务产生影响，具有反复适用性。如关于贯彻落实农村五 保供养工作条例的通知（民发2006146号）就属于此类 实施性的规范性文件。二是关于主体的“特定”与“不特定” 的理解。这也 是行政法学理论研究上争议较大的问题。清理 中， 我们主要看规范性文件在制定时，适用对象的数量和特征等具 体信息是否已经确定。如果已经确定地知道主体的精确数量和 典型特征，则可能是具体行政行为，如果主体的数量需要进一 步的统计或确认才能知悉，或者尚不知晓具体主体信息，通常 判断为抽象行政行为，应当认定为规范性文件。2. 普遍约束力规范性文件具有普遍约束力，是指在行政管理区域内对行 政机关外部符合

19、特定条件或者情形的相对人，具有一定的强制 性拘束，文件效力所及范围内的公民、法人和其他组织必须共 同遵守。但与法律、法规和规章不同，规范性文件的这种强制 性约束并非通过在同一文件中设定法律责任规定得以实现。这 种约束是以国家强制力为后盾，以我国的司法制度和行政管理 制度为保障，其强制力的具体表现形式和手段主要通过以下途 径实现：一是保障性手段在上位法中规定。即规范性文件所呈 现的行为模式的强制性后果，与法律、法规、规章或者是其他 规范性文件配套体现。比如民政部关于贯彻执行殡葬管理 条例中几个具体问题的解释（民事发（1998）10号）就属 于此类。二是重申上位法的相关规定。特别应当注意的是，对

20、规范性文件“责任性规定”的管理呈现出愈加严格和规范的趋 势，无权新设行政处罚和行政强制等刚性手段的要求被反复强 调。在此 种意义上，规范 性文件的法律后果具有一定的局限性。 这也是规范性文件区别于法律、法规等高位阶立法的重要方面。3. 涉及行政相对人权利义务如何理解涉及行政管理相对人的权利义务是一个难点，认 定工作中产生了很多不同的认识。涉及到规范性文件的具体认 定标准，主要有三个问题：一是准确理解“涉及”行政相对人 的内涵。不应将 “涉及”简单地理解为“直接规定”。规范 性文件中直接规定公民、法人和其他组织中的一种或者几种 “要”、“应”、“应当”、“应该”做什么事情的，比较典 型，容易认定

21、。对于规定系统内或一定行政区域内行政机关的 工作规程、工作程序、工作方式，内容涉及行政相对人必须具 备的条件、提交的材料、遵守的程序等事项的，同样应当认定 为规范性文件。比如民政部关于印发婚姻登记工作暂行规范 的通知（民发2003127号）就属 于此类。执行的结果会影响 公民、法人或者其他组织的权利义务的，需要公众知晓并遵照 执行的行政机关文件，都属于规范性文件，不论这种影响是直 接的还是间接的，是负面的还是正面的。比如规定养老机构应 当接收有少数民族习惯老人的通知，也应当认定为规范性文件。 二是分步骤确定依法规定“权利义务”。行政相对人的法定权 利是法直接规定或者赋予的，规范性文件只能在法所

22、规定的范 围内细化流程，不能增设限制，不能做法定情形以外的处分。 同时，凡是法律、法规、规章没有设定的行政相对人的义务， 规范性文件无权超越法律、法规、规章的规定去增设行政相对 人的义务。遇到越权规定的，在确定是规范性文件的基础上， 再讨论是否应确认其合法有效。三是坚持外部性标准，排除内 部性文件。规定行政机关内部事务的，属于内部管理行为，不 是规范性文件。民政部制定的以下文件，不应纳入规范性文件 的范围：（1）对民政部内设司局或直接管理的事业单位、部管 社团的人事、财务、外事、保密等方面事项制定的文件；（2） 适用于内部的执法考评、监督检查、责任追究等方面的文件；（3）明确各内设机构文件流转

23、程序、办 理时限、呈批 手续等事 项的文件；（4）公示办事时间、办事 地点等事项的便民信息通 告；（5）为实施国务院或其他部门牵头的专项行动，明确 我部 职责分工的实施方案。规范性文件认定工作实践中，既有文件千差万别，应以形 式标准为参考因素，以实质内容审查为核心因素，结合整体审 查和部分审查多种方式，特别是对于文件主体内容不具有规范 性文件的基本特征，但夹杂有部分或少量带有典型特征语言表 述的文件，要统筹考虑历史、技术、风险等多种因素进行认定。三、对于进一步做好认定工作的具体建议（一）统一思想认识，提高重视程度。规范性文件的认定工作是法制工作机构的重要日常工作， 对将所有红头文件纳入规范化、

24、轨道化管理，保证行政决策的 合法性，促进依法行政具有重要作用。随着我国法制建设的日 臻完善，以及日益重视执法的发展趋势，大量法律法规的执行 性解释都将通过制定规范性文件的方式实现，规范性文件在细 化、补充上位法律规范和政策以及填补法律规范空白方面的作 用十分明显。解决了实践中的规范性文件认定问题，才能确定 执行依据，最终才能实现依法行政和建设法治政府的目标。并 且，认定工作有利于提高规范性文件的制定质量，降低在制定 实体和程序上的任意性，保障政令畅通。规范性文件作为政府 抽象行政行为的载体之一，其质量的好坏直接反映着政府及政 府部门依法行 政的意识、能力 和水平。规 范性 文件是涉 及公民、

25、法人和其他权利义务的政府文件，规范性文件违法或者不当对 社会的负面影响往往比具体行政行为更大。规范性文件的认定 标准，能够指引制定者确立科学合理的起草思路，切实依法履 行行政管理职能，最大限度发挥规范性文件的作用。（二）统一认定标准，规范工作流程。认定规范性文件是规范性文件审查和清理工作不可或缺的 思维环节，统一认定标准，是保障规范性文件实现预期规制效 果的内在需要。目前全国性的认定标准尚未明确，各地、各部 门工作中掌握的认定标准不统一，有的部门甚至全凭个人经验 和日常积累进行认定，与国务院高度重视规范性文件管理的精 神不相符。应将认定工作固化到规范性文件的制发工作程序中， 成为必经程序和相对

26、独立的工作环节，以健全的工作机制和有 效的程序来保证规范性文件与法律制度之间的协调。并建议法 制机构针对清理、审查、备案实践中出现的各种不当理解，通 过适当方式对认定标准予以明确，并确定“法制机构出具初步 认定意见”、“会同起草机构共同研究”、“出具最终认定意 见”的工作流程，为规范性文件管理工作提供依据，有效巩固 既有业务成果，维护中国特色社会主义法律体系的权威性和统 一性。（三）明确认定主体，合力提升质量。尽快明确认定责任主体和内容，能够激发参与主体的责任 感和使命感，提高整体管理能力水平。从部分省份和国务院部 门出台的规范性文件制定和审查程序看，涉及到的主体较多， 包括制定单位内部的起草

27、机构和公文审核机构、合法性审核机 构和政府法制部门的备案审查机构多个主体，甚至有些还涉及 权力机关的备案审查机构等。由谁承担认定责任，做好认定环 节的功能定位，理顺制定程序，对提高规范性文件的质量至关 重要。认定职能赋予不同机构，效果差异较大。理论上，起草 机构作为规范性文件制定程序的启动者，是事实上的第一判断 人；公文审核机构作为一个单位发文程序的总归口，有足够的 机会从旁观者的角度审视公文，具备纠正制定程序，及时开展 认定工作的条件；合法性审核机构在起草机构作出初步认定结 论后，可以利用专业能力承担起审定工作；备案审查机构一般 在文件公布出台后才能获悉具体内容，可以做为依申请审查的 救济性

28、主体，纠正误当成规范性文件发布和发而不备的违法违 规行为。因此，建议起草、审核、公文、备案机构应当各负其 责，切实承担起不同阶段的认定责任，形成监督管理的合力， 推动规范性文件管理工作再上新台阶。赠送：一份国际商业合同国际商业合同买方：地址: 邮编：电话：法定代表人： 职务： 国籍： 卖方：地址: 邮编：电话：法定代表人：职务:国籍：买卖双方在平等、互利的原则上，经协商达成本协议条款，以共同遵守，全 面履行：第一条品名、规格、价格、数量：单位：数量：单价：总价：总金额：第二条 原产国别和生产厂：第三条包装：1. 须用坚固的木箱或纸箱包装。以宜于长途海运/邮寄/空运及适应气候的变 化。并具备良好

29、的防潮抗震能力。2. 由于包装不良而引起的货物损伤或由于防护措施不善而引起货物锈蚀，卖方应赔偿由此而造成的全部损失费用。3. 包装箱内应附有完整的维修保养、操作使用说明书。第四条装运标记：卖方应在每个货箱上用不褪色油漆标明箱号、毛重、净重、长、宽、高并书以防潮” 小心轻放” 此面向上”等字样和装运： .第五条装运日期：第六条装运港口： 第七条卸货港口： 第八条保险：装运后由买方投保。第九条支付条件： 按下列项条件支付：1. 采用信用证：买方收到卖方交货通知，应在交货日前 15-20天，由银行开出以卖方为受益人的与装运全金额相同的不可撤销信用证。卖方须向开证行出具100%发票金额即期汇票并附装运

30、单据。开证行收到上述汇票和装运单据 即予支付。信用证于装运日期后15天内有效。2. 托收：货物装运后，卖方出具即期汇票，连同装运单据，通过卖方所在地银行和买 方银行交给买方进行托收。3. 直接付款：买方收到卖方装运单据后7天内，以电汇或航邮向卖方支付货款。 第十条单据：1. 海运：全套洁净海运提单，标明 运费付讫”运费预付”作成空白背书并加注目 的港公司。2. 空运：空运提单副本一份，标明 运费付讫”运费预付”寄交买方。3. 航邮：航邮收据副本一份，寄交买方。4. 发票一式五份，标明合同号和货运唛头，发票根据有关合同详细填写。5. 由厂商出具的装箱清单一式两份。6. 由厂商出具的质量和数量保证

31、书。7. 货物装运后立即用电报/信件通知买方。此外，货发10天内，卖方将上述单据航空邮寄两份，一份直接寄买方，另一 份直接寄目的港公司。第十一条装运：1.FOB条 款：a. 卖方于合同规定的装运日期前30天，用电报/信件将合同号、品名、数量、 价值、箱号、毛重、装箱尺码和货抵装运港日期通知买方，以便买方租船订舱。b. 卖方船运代理公司，（电报： ），负责办理租船订舱事宜。c. 租船公司或其港口代理（或班轮代理），预计船达装运港10天之前，即将船名、预计装货日期、合同号等通知卖方以便卖方安排装运，要 求卖方与船方代理保持密切联系。当需要更换运载船舶及船舶提前、推迟抵达时， 买方或船方代理应及时通知卖方。若船在买方通知日后30天内尚未抵达，则第30天后仓储费和保险费由买方承 担。d. 若载运船舶如期抵达装运港，卖方因备货未妥而影响装船，则空舱费和滞 期费均由卖方承担。e. 货物越过船舷并从吊钩卸下之前，一切费用和风险由卖方承担；货物越过 船舷并从吊钩卸下，一切费用和风