司法制度论文表演者发行权之立法比较刍议

1、表演者发行权之立法比较刍议 表演者发行权之立法比较刍议郑智武(浙江艺术学院,浙江杭州310053)摘要:表演者发行权是表演者的一项重要的经济权,是权利人的一项专有权。立法保护领域从有形发行发展到网络环境,国内外立法及国际公约采用三种体例。多数国家不明确规定表演者发行权,而用作者权利方式加以涵盖。三大网络国际公约等主要国际公约都规定了表演者的发行权,但内容各有侧重。 我国大陆及港澳台地区法律各有规定。文化产业要求法律赋予表演者享有网络发行权,是完善立法的国际发展趋势。 关键词:表演者发行权;网络发行;立法;比较中图分类号:d923.42文献标识码:a文章编号:1008-2395(2010)02-

2、0090-05收稿日期:2009-11-03基金项目:浙江省教育厅项目(y200805560)“表演者权制度之比较研究”成果作者简介:郑智武(1969-),男,浙江艺术学院副教授,法学硕士,主要从事文化艺术法和文化产业法研究。 表演者发行权是表演者的经济权中的一项重要的经济权利。发行权是指表演者有权许可或禁止他人向公众提供一定数量的载有其表演的复制件的专有经济权,或者是表演者自己或授权他人以出售或赠与方式向公众提供表演作品原件或复制件的权利。在网络前时代,公众如欲择时欣赏表演,必须在有形市场获得表演复制件,因此表演者发行权对保障表演者经济利益有重大作用。在知识经济的网络时代,为使表演得到最好的

3、传播效用,满足公众的合理需求,实现复制活动所追求的经济利益,三大网络国际公约即罗马公约、wppt和wct确定了表演者发行权。对此,美国学者认为发行权有利于消灭盗版行为,是行使著作权人其他权利的必要保障。 一、表演者发行权的立法发展“发行权”是许多国家法律明确赋予权利人的一项专有权利。一般来说,为满足公众对表演的需求,只要提供的方式合法,表演作品原件或复制件所有权发生了转移,都属于发行行为。至于表演者行使发行权受到复制、发行单位及相关法律制约,不能够否认表演者发行权的存在。在法律上,各国法所规定的“发行”要件一般有三个:表演者发行权的标的载体是向公众提供表演复制品,如电影声带、录音录像带等,特殊

4、情况下也可以是首次制作品;发行数量能够满足公众的合理需求;通过表演作品有形载体的流通提供作品复制件。但是,大多数国家规定“发行权”的“发行”渠道限定为有形商品流通领域,这与网络传输的性质是相悖的。 在网络时代,各种网站的经营者或用户将表演作品置于网络服务器上,就可能导致表演作品复制件数量的绝对增加,这行为与传统“发行”的功能是一致的。为此,美国和欧盟法律以“发行权”调整网上作品传输。1995年美国知识产权工作组报告认为“没有理由区别对待以传输方式向公众发行和以其他传统方式发行”,应该“明确承认作品的复制件可以通过传输向社会公众发行”。1995年欧盟委员会的信息社会的著作权与相关权的绿皮书认为:

5、网络环境中对作品的利用可以是无限次重复进行的，并视这种复制为一种“服务”。各国对网络环境下表演者发行权保护模式采纳“伞式方案”，即对发行行为以中立态度描述内涵描述体现数字化传输匀_动式特性专有权法律特性由各国立法。各国有相应的二种立法:隐含式，即发行权覆盖网络传播行为，如美国版权法;独立式，即发行权之外再规定网络传播权，如澳大利亚版权法;新增式，即重新设立网络传播权，如欧p? (f权指令、日本版权法巧。同时，各国也作出了网络发行权的排除规定，如(f权条约,w ppt以及美国(c字千年版权法、欧p? (f权指令)?i旧本著作权法等。根据国际立法与实践，网络环境中发行权特征可以归结为:网上发行权作

6、为表演者发行权的一项应有权能，不需要特别授权申明，只要做出了发行权的许可即可，但应在立法中予以明示该项义务;取得复制权是网上发行的必然前提，因此，网上发行权与复制权须并行授权，被许可者应该同时取得发行权与复制权，但发行权并非包含复制权，这需要立法明确权利所有人善意并行授权义务;网上发行不适用“权利穷竭”原则，是日前国际上占优势的观点，但各国可以做不同立法。 二、表演者发行权国际立法实践(一)表演者发行权的国外立法实践 一般国家的法律都规定了发行权或发行的定义，但多数国家不是明确规定表演者发行权，常常采用作者权利方式加以涵盖。德国著作权法规定:发行权是将著作原件或复制件提供给公众或使之进入流通领

7、域的权利。俄罗斯等12个东欧国家的民法典规定作者享有用法律许可的一切方法发行作品权，赋予表演者用尽国内一切救济乎段保护自己的发行权;其中，“一切方法”自然包括有体发行和无体发行如网络发行。在韩国，发行是指为一般公众的需要，复制、散发创作品;发行权被归入“公开发表”权中只法律虽没有明文规定发行权，但交义性规定实质扩大了发行权的效力范围，覆盖了“发表权”这一传统人身权领域。日本法律也没有明确规定表演者发行权，但通过规定发行卞体及其发行人的具名权而把该权利归入其中。根据日本法律，发行卞体包括享有复制著作物的专有权人或获得著作权所有者许可的人或取得复制权所有者许可的出版权人;发行人对具名的权利，既可以

8、明示，也可以推定。意大利法则规定了专有商业发行权，即是为营利日的将作品或其复制品纳入流通;但对于智力作品复制件必须清晰载明作品、权力者的名称或姓名、制作日期，否则不得进行商业发行。 美国法律没有明确规定“发行”及“发行权”概念，但规定表演者享有发行复制件或录音制品专有权，权利行使方式是所有权转移、出租或出借;而目按照表演作品类别设定了该权利适用例外和较详尽的司法保护措施。美国法中的“发行”外延大于“出版”外延;发行权适用于任何其他有版权作品的一小部分，或者分散的时间孤立地沟_不联系地发行同一材料的单份复制件或录音制品，并规定了具体条件及排除情形。英国法律对“发行”概念采用概括前提与列举法来加以

9、规范，对发行权的规定具有自己特色:发行权是排他性权利但不得侵犯版权作品的版权禁止权;发行权行使对象仅限于合格的复制品，即复制品是指未投入流通领域的复制品;“发行”方式包括首次出版、广播或被收入电缆节日服务或者影片的首次公开放映，但任何非法行为都不是发行;对表演发行权规定比较细致，但卞要通过对复制作品表明作者权来体现其内容;明示表演者权的被侵权情形，如公开发行包含经损害性处理的复制件，或者该样的复制品公开传播;公开发行含有虚假署名的作品复制件，或者为私人及家庭日的而委托他人拍摄 首先，在“专有使用权与使用形式”中概括规定作者享有行使有关各项权利的专有权，特别是发行权，除法定情形外，未经作者授权，

10、其他人不得行使。其次，例举了发行的内涵，发行是指通过出售、出租、出借或者其他任何方式使公众得到作品原件或者复制件;如发行是在欧p区域内通过出售方式进行，该项权利在第一次出售时穷竭。并对发行的下位概念“出租”、“出借”以及排除情形做出规定，将“向公众传播”的对象定为发行的复制品。依据西班牙法，为通过展示、传播以及现场咨询而获得的复制品不是发行中的“出租”、“出借”。再次，专题规定表演者发行权内容，表演者享有将其表演的固定形式，依据发行权一般规定，授权发行的专有权;该权利可以通过合同转让、让与或许可使用。对发行的表演固定形式的出租、出借给予定义。前者是指在一限定时间内，为直接或间接的经济或商业利益

11、，使它们能够被获得，被排除出租情形包括订立了许可合同或者应当被推定该表演者己将其出租权转让。后者是指在一限定时间内，不为直接或者间接的经济或者商业利益，使它们能够被获得，只要这种出借行为是通过公共设施进行的。可见，“出租”与“出借”区分标准是否是“为直接或间接的经济或商业利益日的”而“经济或商业利益”标准被界定为:某个向公众开放的设施收取的出借费是否不能偿付其日常必要开支，如是，则有直接或间接的经济或商业利益，反之，则没有直接或间接的经济或商业利益。此外，还相应地规定了对录音制品、视听录音的原件及其复制件授权发行的专有权利。 (一)表演者发行权的卞要国际条约构架 卞要国际公约都规定了表演者的发

12、行权，但内容各有侧重。罗马公约规定的表演者发行权卞要内容可以概括为以下儿方面:首先，发行是指向公众提供适当数量的某种唱片的复制品;其次，发行权标的物限于唱片的复制品;第二，权利具体内涵包括发行是权利人享受国民待遇的标准之一，而目首次发行年份的标记也是唱片复制品符合符合法定乎续的标准;第四，商业性的发行包括直接用于广播或任何向公众的传播，表演者享有合理报酬权，但该权利以当事人陇议为条件，如没有陇议，则由国内法律规定。价自尔尼公约;r其姗件规定了文学艺术作品的作者发行专有权利，授权将发行经过依公约改编或复制的作品发行;各成员国政府虽拥有绝对的强制许可发行权，但当作者停止全部复制品发行时，不得发给任

13、何许可证;己经取得许可证制作的复制品存货，所有者有继续发行清库免责权。世界版权公约与价自尔尼公约纳容基本相同。保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约蹂一条规定，“公开发行”指将录音制品的复制品直接或间接提供给公众或任何一部分公众的行为。该公约第一条同时规定，各缔约国应当保打是其他缔约国国民的录音制品制作者，防止未经录音制品制作者同意而制作复制品和防止此类复制品的进日。 tr ip s规定发行权是法定专有权，并a适用权利穷竭的合理原则。w ppt专项规定了表演者发行权，内容比较全面，卞要体现在四个方面。首先，发行是指经权利持有人同意并在以合理的数量向公众提供复制品的条件下，将录制的表演

14、或录音制品的复制品提供给公众的行为。其次，发行权标的包括录制的表演或录音制品，专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品，范围比罗马公约宽泛。第二，发行权内涵:(1表演者享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其以录音制品录制的表演原件或复制品的专有权;(2对于在己录制的表演的原件或复制品经表演者授权被首次销售或其他所有权转让之后适用表演者发行权的用尽原则。w ppt规定，对于将为商业日的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利。最后，w ppt还在“权利竹理信息的义务”中赋予缔约国适当和有效的法律补救权，即制止任何人明

15、知，或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对所涵盖任何权利的侵犯而故意从事未经许可发行权利竹理电子信息的表演、录制的表演或录音制品的复制品。 对表演者发行权规定，w ct与w ppt相似但也有差异，这卞要体现在如下儿个方面:(1)权利标的中的“复制品”和“原件和复制品”，专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品。 ( 2) w ct规定的义务不要求缔约国对依照该缔约方法律未授予其对录音制品权利的作者享有商业性出租的专有权，这与tr ip引办定第14条相一致。(3)wct规定的“权利竹理信息的义务”，与w ppt的规定基本一致，并增加了(自尔尼公约御了涵盖的任何权利的侵犯而

16、故意从事未经许可发行、为发行日的进日或公开传播明知己被未经许可去除或改变权利竹理电子信息的作品或作品复制品。 三、表演者发行权的我国立法我国著作权法关于发行权的定义，没有概括发行行为的全部内容。依照我国法律，发行权就是以出售或者赠与的方式向公众提供作品原件或者复制件的权利;表演者对其表演享有许可他人发行录有其表演的，并获得报酬的权利。可见，表演者的发行权限于许可权，方式限于出售或赠与，对象是录音录像制品包括作品原件或者复制件，权利体现形式是获得报酬权利，但是没有专有权性质。 我国台湾地区著作权法对发行权规定简略，发行是指权利人重制并散布能满足公众合理需要的重制物。澳门法既规定了具体方式，又规定

17、了权利用尽原则，还规定了租赁问题的解决。依据澳门法，作者拥有作出或许可他人电影作品发行专属权;以任何方式公开发行原作或复制品;发行电影作品及计算机程序包括商业租赁但不包括使用借贷。此外，澳门法的“发行权之完尽”规定，一经对某受保打作品原作或复制品作出处分行为，即导致对该等物品专属发行权完尽，但不影响原有的商业租赁专属权的继续存在。香港特别行政区版权法列举的“发行，行为包括录制品当首次发表、公开播放、放映、广播、有线传播节日服务;通过向公众发放作品的复制品行为是发行的“下位”概念，即由版权拥有人或在其同意下将以前从未发行的复制品发行的作为;但不保打未经授权的录制品以及己经发行的复制品 对此，有学

18、者根据传统“发行”要件，以他人是否足量获得表演复制件为标准，而分别对网络传输具体方式定性，认为“发件”、“作品直接上网吓11“上载n a一构成“发行”行为，而“下载呀11“浏览”不构成“发行，行为3“。也有学者全面否认网络传输的发行性质，认为“通过网络向公众提供的作品，是脱离了载体的作品，谈不上复制件本身的提供问题7，。还有学者肯定网络传输的发行性质，认为“在计算机网络上的数字传输过程中，一旦作品的内容得以在计算机显示器上显示，则生成有形复制件，构成完整的发行行为，8。我国法律对网络环境下表演者发行权的保护采用新增模式，如21年雄二作权法.2nn6年铆言息网络传播权保护条例灌字明确规定该权利i y，我国铭二作权法实施条例第5条列举“发行”方式时以“等方式”用语加以兜底规定，把该权利囊括其中。此外，(像制品竹理条例、灿版竹理条例、扩播电视竹理条例、电影竹理条例、铆言息网络传播权保打条例碍法规，规定了发行权行使的禁止情形。我国(0日法规定了侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪，蛤息网络传播权保打条例也规定了侵犯信息网络传播权的)f j事责任。我国港澳台地区法律对网络发行规定与国际规定基本一致。 严格而言，表演者发行权是涉他利益的广义传播权，其设立的日的是取得表演者与表演消费者利益分配的平衡。但由于传统法把表演者发行权视为著作权人及广播电视、电影、唱片业、出版业者的依附权，更忽视网络环境