劳动合同的履行应体现公平--徐晶、刘小根

1、劳动合同的履行应体现公平徐晶徐晶华东政法大学劳动法学研究生；刘小根刘小根上海市长宁区劳动人事争议仲裁院仲裁员。劳动合同法第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公 平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。该条以法条列举的方式 规定订立劳动合同时应当遵循的包括公平原则在内的一系列原则。这是否意味着，履行劳动合同就无需遵循公平原则呢？非也！公平原则是民事活动中的一项基本原则，其理念应始终贯穿于劳动合同履行的 整个过程当中。我们来看一则案例：【案情简介】吴某2011年6月1日与派遣公司订立3年期劳动 合同，约定6个月试用期、月工资税前3万元，且约定在无工作期间， 派遣公司按本市最低工资标准支付吴某工

2、资，直至劳动合同解除或终 止。双方同时签订派遣协议书将吴某派往一家医疗器械公司从事 财务经理工作。2011年6月16日，吴某怀孕，后因先兆流产于当年 7月21日开始申请连续病假。用工单位于 9月通过邮件和快递方式 向吴某送达了员工手册、试用期考核指标、试用期考核意见书 等制度，并于2011年10月24日对吴某试用期工作进行相应考核， 具体考核标准未向吴某公开，考核结果仅有副总签名。公司经考核认 为，吴某试用期期间不能很好完成自身工作， 故以其试用期被证明不 符合录用条件为由，将其退回至派遣公司。用工单位另聘他人作为公 司新的财务经理。派遣公司收到退回通知后，在未加以审核退回理由 的情况下，于同

3、日以相同理由解除双方劳动合同。【争议焦点】吴某认为，其在女工孕期，用工单位的退回行为及 用人单位的解除行为均违法，应当依法与派遣公司恢复劳动关系， 并 恢复在用工单位的财务经理岗位。用工单位则认为，作为财务部门负责人，吴某刚入职不久就开始 申请连续病假，不能正常出勤，导致公司财务工作不能正常运转。公 司经考核后已将吴某退回原派遣单位。 现公司财务经理已有他人， 吴 某要求恢复原岗已无法履行。派遣公司主张，公司系依据劳动合同 法第三十九条中试用期内被证明不符合录用条件的规定解除劳动合 同，不受劳动合同法第四十二条有关限制用人单位解除条款的限 制，公司解除行为合法。【处理结果 】仲裁委裁决吴某与派

4、遣公司恢复劳动关系， 继续履 行劳动合同，同时要求两公司以本市上年度职工月平均工资 3896 元 的标准， 支付吴某自解除日至裁决之日的工资待遇； 但未支持吴某要 求恢复在用工单位财务经理岗位的要求。【案件评析】一、为何确认退回行为及解除行为违法？ 劳动合同法规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件 的，用人单位可以依法解除劳动合同。有人忽略了“试用期被证明 不符合录用条件”中“被证明”要件，误认为用人单位可以随意解 除处于试用期的员工。关于本案退回及解除， 首先， 录用条件应当在入职前加以明确 或者通过另行签订岗位职责的方式事先加以明确或约定。而本案用 工单位在吴某怀孕连续请病假之后，开始向

5、吴某邮寄规章制度及试 用期考核指标等内容，其旨在解除劳动合同的“司马昭之心”彰显 无疑。其这样通过单方决定的方式，特别是事后决定试用期岗位职 责的方式，仲裁部门恐难认可； 其次， 对于吴某的考核，用工单位 既未向职工告知考核标准，从考核结果仅有副经理签字可以反映公 司亦缺乏规范的考核流程。若连考核程序都无法让人感觉公正，对 其考核结果不公正的质疑便在所难免。鉴于此，仲裁委认定用工单 位的退回行为不成立，派遣单位在未加严格审核的情况下，亦据此 解除劳动合同的行为亦不成立，属违法解除劳动合同。派遣公司应 与吴某恢复劳动关系，继续履行劳动合同。二、退回及解除行为被确认违法，为何未恢复原岗？ 通过派遣

6、形式用工的单位，其要求被派遣的劳动者能够正常履 行其工作职责是其起码的权利。财务部系公司的核心部门，财务经 理系财务部门得以正常运转的核心所在。作为财务经理，现吴某入 职后连正常的出勤都无法保证，履行工作职责也就无从谈起。撇开 退回行为合法与否不谈，用工单位为了公司的正常运转，另行招用 她人作为财务经理，我们似乎亦不应加以苛责。此外，还有如下几 点理由：首先， 劳动关系本身具有一定的人身属性，违法解除事实特别 是对簿公堂的情形发生，会对劳动者与用工单位之间的人身信任感 产生巨大的冲击，即使恢复原岗也无法缓解已经产生的这种紧张与 压抑，社会矛盾并未减少，劳资关系并未因此和谐。 其次， 用工单 位

7、原工作岗位已经招用到新的员工，原本不安定的社会秩序进入到 一个新的相对稳定的和谐状态。也就意味着原双方劳动合同中约定 的工作岗位已不存在，恢复原岗已缺乏可能性。 最后， 从人民法院 监督执行的角度而言，在原岗已经招用新人的情况下，强制执行亦 缺乏可操作性。仲裁委正是基于这些考虑，故未支持恢复原岗的请 求。三、为何以未以吴某工资标准支持其仲裁期间的工资请求？ 首先， 吴某与派遣公司约定，在无工作期间，派遣公司按本市 最低工资标准支付吴某工资，直至劳动合同解除或终止。为何不以 约定的本市最低工资作为其仲裁期间工资标准呢？这主要是基于公 平的考虑。本案中派遣公司的解除行为作出前未尽审慎义务，应当 承

8、担违法解除的责任。如果派遣公司可以通过约定的方式降低劳动 者特别是高端劳动者的工资， 这岂不等于降低自己违法解除的风险， 而将此风险转嫁劳动者身上吗？其次， 恢复劳动关系案件属于非一裁终局案件，若经过一裁二 审的程序，往往需要一两年左右的时间（包含诉调期间） 。如果说派 遣公司解除行为亦被二审法院认定为违法，作为工资较高的吴某在 不提供劳动情况下，就可以获得巨额利益。女职工有生育的权利， 这也是社会得以繁衍延续的必要条件。法律规定用人单位不得随意 解除孕期女工是单位承担社会责任的表现形式之一。从这个意义上 说，女职工在职期间，哪怕是试用期内怀孕并无过错，我们亦不应 加以苛责。如前所述，派遣公司

9、与吴某约定无工作期间的劳动报酬 为本市最低工资，严格来说，其约定并不违法法律的禁止性约定， 但有违常人的公平观念。而高级管理人员在国外本身就被排除在劳 动法规所针对弱势群体的保护范围之外，国内目前亦有对高级管理 人员放松适用部分劳动法高标准条款的探讨。同理，吴某在一两年 左右的时间，无须付出任何劳动的情况下，即可获得几十万的工资， 亦有违公平观念。最后，为何最终以本市市平工资作为其仲裁期间工资标准呢？ 本案不同于其他孕期被退回、解除的情形之一，系吴某一直请长期 病假，其在劳动关系存续期间，理应也是获得病假工资。上海市劳 动局沪劳保发9585号文规定，职工疾病或非因工负伤待遇高 于本市上年度月平

10、均工资的，可按本市上年度月平均工资计发。吴 某本单位工作未满2年，经折算后按其病假工资为12600元，远高 出2010年度上海市月平均工资3896元，故本案符合此条规定的适 用条件。因此，仲裁庭在综合衡量的基础上，依法裁定以本市上年 度月平均工资的标准认定吴某恢复期间的工资待遇 3此处观点与通说“不得无故降低三期女职工工资待遇”和“处于三期期间的女职工被用人单位退回劳务派遣单位的，由于国家对女职工的特殊保护规定， 女职工当获得不低于原约定的工资待遇。”并不 矛盾。本案中劳动者长期病假亦未岀勤，不能简单等同于在正常工作时间内提供劳动的职工。,正充分体现了 劳动合同履行过程中的公平原则。四、公平归责原则的适用探讨在我国民事责任的归责原则体系由过错责任原则、无过错责任原则、混合责任原则和公平责任原则所构成。 公平责任原则系指在法律 没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又显失公平时， 依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。我国民法通则第 132条规定了公平原则：当事人对造成损害都没有