雷继平法官速记稿(定稿)

1、培训时间：2011年11月26日上午培训地点：十月大厦培训内容： 合同纠纷审判实务中的若干热点、难点问题 主持人：各位律师同仁早上好！我是北京市律师协会合同法专业委员会主任刘守豹律师。今天是我们合同法专业委员会的讲座活动，今天非常高兴有幸请到最高人民法院雷继平法官给我们做讲座。雷法官是从1995年起就在最高院从事审判工作，现在是民二庭的审判长、高级法官。雷法官在审判实践过程中，不仅业务精通，而且理论功底也非常深厚；他不仅有丰富的审判实践活动，期间还出国在伦敦大学深造，获得国际私法方面的硕士学位，回国之后又在北京大学获得法学博士学位，取得了非常优秀的研究成果。在司法审判工作中，他还参与了最高院一

2、些司法解释的起草工作。今天雷法官在百忙之中给大家来做讲座，机会难得，非常不易，在这里我们以热烈的掌声欢迎雷法官。 雷继平：谢谢刘主任。我很荣幸就这么重要的课题能让我在这儿谈一些个人感想，非常感谢各位律师同仁给我的厚爱。我要给大家谈的第一个问题是合同效力的问题。 我谈的合同效力问题可能是一个有一定挑战性的话题。今天讲的内容无论在我们司法实践当中，还是在合同法理论研究的现状下，很多问题还处在争议的状态。但是，司法实践发展的需求，一直再推动理论的发展。有一些即将谈到的看法在司法实践当中可能不见得是共识，但是我觉得可能会引起各位的共鸣。 第一，司法实践当中对合同效力处理，实际上已经不再简单是我们原来所

3、看到的有效与无效的问题，而是基于不同具体纠纷的多样性，把它做了多样化的处理。在多样化处理的问题上，我分了几个情况，有无效与有效、生效与未生效的区分，关于有效和无效的问题，在司法层面上一直将其看作属司法裁判权的范围，包括仲裁裁决，即，有效与无效的认定通常被认为是裁判权。因此，在无效和有效问题上，基于裁判权内涵这个前提，起码我们在操作上可以看到两个方面的特点： 一、它是法院依职权来进行审查的问题。即便是当事人自己对合同效力没有提出异议的情况下，法院也有义务依职权对合同效力进行审查。否则，在上诉过程中间，在再审程序中间，都会把它作为处理不当的情形来加以纠正，因此，这不是当事人可以用程序处分权放弃对效

4、力抗辩的问题。 二、有效还是无效的问题，通常也不是准许当事人用意思自治达成一致的意思表示的问题。即便是在和解协议中有这样的条款，司法实践中通常也是不认可其效力的，合同条款当中如果有当事人放弃效力的抗辩，其效力通常也不被认可。从性质上来讲，具有以司法职权予以审查的特征。 有效与无效，它要解决的问题是，假如说我们就这个合同发生争议的时候，合同应不应当予以履行，或者我们一旦开始履行之后，履行所获得的履行之后的状态，能不能得到安定的维护，它要解决的是这个问题。与之相对应的是生效与未生效的问题，生效与未生效的情形既包括我们法律规定的应不应当履行促成合同生效程序的问题，同时也可能是当事人自己约定的附条件或

5、者附期限，即对合同的生效附一个延缓等待的状态的问题。因此，与有效与无效相比，生效和未生效可以是我们当事人意思自治的问题。这是一般来讲，我们区分的两个大的方面。 近期，司法实践当中可能还希望在有效、无效、生效、未生效之外，还做更多的细分。就是我后面谈的三个问题，自始无效和嗣后无效的问题。尤其在商事审判实务当中，有些问题是并不应作自始无效的认定。这可能在我们公司实践当中更为明显，公司可能基于自己的股东会决议所确定的行动方案，而和公司之外的其他交易主体形成新的交易关系。这样一个交易关系，所依赖的基础决议，它的效力可能会出现瑕疵，也就是公司的决议可能被确认为无效或者被撤销。当发生这样的基础依据的效力受

6、挫之后，公司依据这样的协议对外所从事的交易行为，它的效力要不要随之做出否认的评价？不仅如此，关于公司主体设立中存在的效力瑕疵也有相似的问题，公司领取了营业执照之后，就能对外从事经营活动，但是领取了经营执照的公司，可能也会因为违反了公司法相关管理制度的规定，而被吊销营业执照，被相关登记管理机关撤销登记，乃至于予以取缔、关闭。该主体的效力出现的瑕疵。但在效力出现瑕疵之前，其对外从事的交易行为，是不是要因之所否定的评价呢？关于这些问题，实践当中引入了嗣后无效的概念，认为公司的决议虽然被认定无效，公司主体虽然在设立问题上被溯及地认定无效。但是在无效认定做出之前，公司所从事的交易行为不因为这两个无效而随

7、之被认为无效。这个无效是一种嗣后的无效。除了这个问题之外，还有一个相对与绝对无效的区分。根据合同法52条的规定，合同内容违反了强制性的规定，会导致合同无效；合同损害了社会公共利益和第三人权益也会被认定无效。如果合同仅仅损害了第三人的利益，我们要不要依职权把它作为无效来处理？这个问题也存在争议。比如损害了公司股东优先购买权的合同，当然优先购买权利在我们共有关系、承租关系当中都有，损害了他们的优先购买权的合同，需不需要法院用职权来审查其效力，涉及合同无效是绝对的还是相对的区分。比如公司A股东把公司股权转让给公司之外的一个当事人B，他们就股权转让的价款发生了争议，作为出让人的A向法院起诉要求B向自己

8、支付转让价款，法院在审理这样一个股权价款给付争议的时候，发现A转让股权未取得公司其他股东的认可，那么他违反了公司法72条有关股东优先购买权的规定。在这样的情况下，法院要不要说因为损害了其他股东的优先购买权，而认定A和B之间的买卖合同无效呢？这时候法院陷入了两难，如果你不认定无效，当你作出了判决之后，公司其他股东可能会对A和B之间的股权转让效力提出异议。如果认定无效的话，公司其他股东可能对这件事情无所谓，默许A对外转让股权。因此，对这个问题效力的判断，似乎将取决于个别利益主体的态度。因此，当我们的合同只是损害私人利益的时候，我们需要引入相对无效的概念，因为这中情况并不涉及除个别主体利益之外的其他

9、人利益的，除了其自己来捍卫自己权利之外，似乎没有必要劳驾司法权来维护其自己不愿意主张的权利，不然也是一种司法资源不必要浪费。对于相对无效的情由，我们在审理程序进行期间，更希望做可撤销的事由来对待，由法定权利受损当事人来撤销合同的方式，行使救济的权利。这样就涉及到很多对法律的突破。法律可能对效力不会设置除斥期间，那在我们的法律乃至司法解释当中，可能会因为对效力的问题转化为撤销情形处理，因此会设置一个除斥期间，比如，一年之内如果你知道你的权利受到损害你不主张的，事后再主张就不支持了。 当然这个观念还要进一步扩展，以至于扩展到了优先权等问题之外，比如我们未经权利人同意而将抵押物转让的情况，担保法49

10、条曾明确属无效事由，但这样的无效事由损害的只是我们抵押权人个人的权益，故在司法实践当中还是希望对这样的行为作为个人权利主张的程序来处理。我谈的本来规定的是效力问题，但把它当做相对无效来对待的时候，也可以转化为由个人主张的可撤销程序，这是实践中的一个新的发展方向。 我们合同效力问题还涉及到内部和外部的问题，比如我们公司章程到底在外部有没有约束力的问题，章程没有外部约束力这一点应该已经争议不大。我希望谈的是当我们当事人之间的合同，已经有确定的预期，合同项下义务是由第三人承担的时候，我们怎么判断合同拘束力的问题。比如人身伤害赔偿的问题，比如受害人和医疗服务机构之间服务合同，他们所约定的医疗费、治疗费

11、，这个费用将由侵权人来负担，但是不是我们可以任由医院和受害人来自行约定他们之间的治疗费呢？这两个主体在合同当中治疗费和医疗费支付的问题，当它对第三人产生作用的时候，原则上只是在合理、必要的范围内予以支持。 与这个问题类似的，可能是一个与我们业务相关的问题。比如说，当我们与银行约定，我们提供有偿法律服务。同时，当债权人银行和债务人事先已经约定，债权人实现债权的费用由债务人承担的话，债权人又和从事法律服务的律师约定一个法律服务收费的条款，那这个条款会不会无条件的对债务人产生拘束力，这个问题现在已经成为了热点问题。我个人认为，对于债权人和法律服务者之间似乎应该是一个意思自治问题，有些判决可能认为意思

12、自治的空间要受地方物价规范的约束，有些法院会认为，物价部门的规范，它不是强制性的，不能限制当事人的意思自治，我们讲的仅仅是内部效力，就是律师和债权人银行之间的合同，意思自治能找到立足之点。可是合同对外产生的效力，将合同负担确定转由第三人承担的时候，如果这些费用全部转为债务人负担的话，我觉得要受到诚实信用原则的调整。只有在合理的，而且必要的范围内才能转由债务人承担。至于债权人怎么给你付费，你们可意思自治，但是意思自治之外的效果是不是由债务人承担则不一定，要防止债权人恶意增加债务人的负担。 这是我谈的我们多样性当中的几个一般问题。 合同效力中间最受争议的问题就是违反法律的强制性规定的问题，合同法5

13、2条只有关于违反法律强制性规定的内容，合同法司法解释又进一步解释了法律强制性规定范围的问题。显然，如果法律明确规定违反这个规定将导致合同无效，这个是没有争议的。 第二个问题是我们运用效力强制性规范，来判断合同效力的时候，有的时候不光是法律明确规定无效的情形，有些法律规范并没有明确规定违反了它就导致合同合同无效。比如，公司法第16条的规定，该条并没有明确规定，未经股东会决议对外担保是无效的，法律没有规定无效的时候，法院也将其中一部分规范，作为我们判断合同效力的依据，那么是哪样的规范会作为合同效力的依据呢？这个时候大家会有这样的认识，觉得这中间没有一个统一认识的标准。通常如果这样的规范予以执行会导

14、致我们社会公共利益或者第三人合法权益受损的话，它可能会用来作为识别合同无效的依据。那这又涉及到一个问题，什么叫做社会公共利益。第三人利益受损的时候实际上一个相对无效的情形，是不是一定要做绝对无效来对待，本身我们已经不按照那个方向往前走了。假如我们把法律适用的结果，放在公共利益受是不是受损的概念上，实际上我们各位在诉讼中间，我们对当下诉讼的案件结果可预期性就会打折扣，因此我们需要梳理，看看在我们已经产生的制度规范当中，能不能找到一些我们制度规范走向的轨迹。因此，在这个问题上，我想列举这样的情况。 一、所谓效力性强制性规范涉及的可能是我们主体的资质。这是我们发现做无效认定依据含量最大的一类司法解释

15、规范。很显然，关于资质的问题，实际上从资质监管的角度来讲，资质有不同等级的资质，只有一些可能会涉及社会公共利益的我们称为一级的资质，才会被我们司法解释纳入进来，作为判断当事人合同违反了效力强制性规范，应当做无效的情况。我列举了几个，比如房地产开发合同司法解释当中，房地产开发的资质，还有经营期货的资质，关于金融这一点我们应该也知道，企业间借贷之所以做无效认定，是因为我们普通企业没有经营贷款业务的资质，还有融资租赁等等。这些都是可能会影响到我们经济金融秩序的情形，还有可能影响到我们社会公众安全的问题，包括建筑施工等等，这是从主体经营资格的角度上来讲，做强制性规定的一个类型。 二、客体。我所讲到的客

16、体，是指合同标的可转让性，或者合同行为的自由度的角度来谈它的客体，比如合同标的的问题，我们04年的一个答复，讲到出租房屋如果是法律规定必须经过公安消防机构有强制验收规定的，作为合同标的角度来讲，未经验收签订的出租合同效力是要受影响的。这样的标的物要做验收的原因，是因为涉及到我们社会公众的利益，比如餐厅、商场这样的公共场所的消防安全是跟公共利益密切相关的。 另外合同行为的问题，还有一个土地使用权人未经批准，和他人签订合作开发房地产，针对的是一种行为。土地与国计民生息息相关的大事，也是跟我们社会公共利益直接相关的大问题，给它赋予了这样的限制。所以从这样的角度来讲，无论是主体、客体，都可能会有关主体

17、、客体的限制性规定，都可能会被作为我们判断合同无效的依据。但是把它上升到合同无效的依据这个层面来讲，我们一个内在的主线是它与公共利益的相关度。当然动机的问题，可能也会对效力产生影响。动机虽然说是刑法上关注的问题，但是作为私法行为，把动机作为判断当事人合同效力依据的也不是说没有。我这里面列举的一个，借贷合同当中的问题，出借人明知借款人为了非法活动借款的，借款关系不予保护。担保法解释第40条规定：如果债权人在明知担保人是受到了债务人欺诈、胁迫的情况下，仍然接受保证人提供的担保，担保无效。这里面虽然没有明确说动机，但是它传递了动机这样一个信号。民间借贷里面的动机意味着我们债权人实际上对他人从事的非法

18、活动提供资金支持，而担保法解释第40条所传递的，实际上有一定程度的恶意串通，对于担保人受欺诈的事实明知而继续发放贷款，暗中怂恿了债务人对保证人的欺诈。当然动机不是我们私法应该重点考虑的概念，但是我们私法当中对这个问题也不是一概不予理睬。 我谈了上述可能对影响合同效力的问题，我们知道，无论是我们合同法52条，还是解释一、解释二，都是往一个方向在引导，只有那些违反了效力性的强制性规范的法律行为，才会被作为无效的认定。但是，这是不是意味着我们一定能得出另外一个结论，违反了管理性规范的法律行为，一定会被作有效的认定呢？这个问题在我们司法实践当中，也出现了疑虑。很显然，如果是一个违反了管理性规范，或者违

19、反了并非涉及到公共社会利益保障层面上的资质准入的规定的法律行为，如果这个行为已经履行完毕，我们往往不愿意把它做无效认定，要求当事人去打破已经形成的法律关系的现状。这是我们一般的想法。 比如说违反了烟草专卖，违反了相关特殊标的物专卖的规定，烟草这个问题跟我们健康有关系，但是它的面太广，它是不是一定影响社会公共利益，实际上我们不认同。假如说某一个经营者违反了烟草专卖和别人订立了合同，也就是没有经营烟草资质的主体向社会卖了香烟，这个合同已经履行完毕，抽烟的人已经将香烟拿走了，我们做无效认定，买受人已经不知道哪儿去了，我们做这样的无效认定已经没有价值了。对于这种违反管理性规范，或者不涉及到社会公共利益

20、准入规定的这一类情形交易行为，如果已经履行完毕，我们一方面不愿意做无效认定，对于行为本身，更愿意行政执法部门从市场监管的角度，给予处罚。但是我要问的是，假如我们的这样交易行为尚未履行完毕，只是订立了合同，我们要不要认定违反了法律管理性规范的行为有效呢，你没有经营资质，和别人订立了烟草买卖合同，这个合同还没有履行之前已经被监管部门发现了，或者已经被合同当事人作为诉讼问题提交到法院视野当中，违反了法律管理性规范的这种合同我们要不要做无效认定？ 与之相关的，我们一直作为管理性规范的对待的是商业银行法第39条规定，如果我们对同一个借款人所发放的贷款比例超出银行资本金余额的10%的贷款合同，这个合同效力

21、受不受影响，最高院已经在对河北高院的批复中说这个违反的是管理性规定，不影响合同效力。这里谈到是借款合同已经履行的情形，如果这个合同尚未履行就被我们监管部门，如银监会在稽查当中发现，说这是违反商业银行法39条规定的，要求停止发放贷款，假如我们债务人向法院起诉，要求判决强制债权人履行这个合同，面临这样诉讼的时候，我们还要不要坚持管理性规范是不影响合同效力的立场，我想实践中的答案是否定的。我们不能逼迫当事人违反的法律，不管这个法律规律是强制性还是管理性的，从法律价值目标的角度来讲总之是不希望你违反的，法律倡导我们的社会主体，不违反法律行为，难道我们要用司法强制力逼迫它违反吗，可见我们不希望以这样逆法

22、的价值目标的方式来做裁决。所以说违反管理性规定也并不一定不影响合同的效力，尤其在合同尚未履行的情况下，它很有可能会作为一个无效的事由来对待。 另一类情况，是可能连管理性规范都够不上的问题，比如对某些特定标的物，我们有价格限制的措施。比如说我们柴油和汽油，发改委都会有最高限价的通知，这个通知甚至于连法律规范的层级效力都够不上，违反了这样的通知，超出了最高限价的买卖合同，我们要不要认定它的效力呢？在司法实践当中大家也不愿意认定这样的合同有效。这时候，大家可能会借助一个损害社会公共利益的目标，把它作为效力判断的依据，可能会借用违反社会公共利益这样一个理由来否定其效力。虽然你不违反法律强制性、管理性规

23、定，仅仅只是违反了级别层次更低的规定的法律行为，也可能作无效认定。 我要谈的第二个问题是附审批生效条件的合同，附审批生效条件的合同，我用的样本是我们新近公布的审理外商投资企业案件纠纷的解释。就附审批生效条件的合同，我们现在的问题是，假如当事人没有办审批手续，这样的合同处在什么样的效力状态？有的认为这样的合同违反了法律强制性规定，因为法律规定你应该办审批手续，你不办，你的合同就违反了法律强制性的规定，希望把它作为无效认定的事由。这一点在我们前面列举的我们商品房买卖司法解释，国有土地使用权司法解释，建筑工程施工合同司法解释当中，都涉及到某一些资质没有拿到的时候，要把他们合同作为无效认定，前面提到了

24、这么多司法解释当中，似乎在印证这样的问题，但是我要说的是，我们合同法44条规定的审批，不是准入资格的审批，它更多针对的是合同履行行为的审批。因此，如果是违反了44条规定，或者说没有履行合同法44条规定的批准程序，它所适用的法律法规是44条的规定，而不会适用合同法52条规定，还不是有效和无效的问题，它的在第一个阶段仅仅涉及生效和未生效的问题。这一点在我们合同法解释一的第九条已经表明了了这样的方向。人民法院应当认定这样的合同是一个没有生效的合同。很显然合同认定未生效还是无效对于我们当事人的利益而言是大相径庭的，如果认定无效，合同就不能履行，当事人要基于缔约过失责任对过错所造成的损失要进行赔偿，如果

25、这个合同当做未生效的话，我们还有促成合同生效的可能。对这个问题，并不是说有了解释一第九条规定，就没有争议。受到了物权行为无因性理论影响的法官，认为对于对合同行为的效力和标的物可不可以发生转移的效果应区别对待。比如我们证券法规定，我们证券公司股东，如果对外转让5%以上的股权，应当经过中国证监会的审批，假如说我们当事人在合同当中约定要将自己持有某证券公司5%以上股权转让给其他人的话，按照证券法规定，这个合同要经过证监会批准，如果没有经过证监会批准我们谈合同效力的话，实践当中有两种看法，一个认为这个合同是有效的，只不过股权在审批之前不发生变动的效果。另外有一种看法是，我们44条针对的就是合同的审批，

26、当我们说合同的时候，我们不谈物权行为和债权行为的区分，无论是你的标的物发生不发生转移，我们谈的就是合同，因此，我们这时候说的未生效状态是合同未生效。这样的争议也可能是基于这样的顾虑，假如你认为合同没有生效的话，你为什么要求我履行报批的手续，你请求我办履行报批的手续的权利来源在哪里？我想说的是因为物权行为和债权行为区别对待的原则，除了物权法15条规定未办登记不影响合同效力之外，实际上无因性在我们司法实践当中并没有广泛被采纳，一个是立法依据并不足，另外人为的把这个问题复杂化，也不利于我们司法观念大众化。基于前面的考量，我们谈44条效力状态的时候，我们谈的是合同效力，不是说合同已经有效，而不发生标的

27、物发生转移的效力。我们司法实践当中通常不认可该条规定的审批是物权变动行为的审批，更愿意认可的是合同效力处在未定状态。那么未获审批的合同，如果已经履行了，这个时候该怎么办？一个尚未生效的合同，如果是我们已经履行了合同项下的义务，比如我刚才谈到的5%的证券公司股权转让合同，假如说我们没有报相关的审批机关审批，但是当事人已经履行了这个合同，让我们股权受让人到目标公司里面去参与目标公司的经营分红，已经开始履行了这样的合同。这时候的履行行为是什么样的效力状态？这个时候我们似乎就要回溯回去判断，这个审批程序的规范是强制性规范还是管理性规范，如果是强制性规范，这个履行行为就违反了强制性规定，那在这个问题上我

28、们又有一个逻辑上的区分， 履行行为和合同本身对法律规范违反，判断效力的基础是哪一个，我前面谈到，这个合同本身，法律规定应当进行审批，合同本身约定转让标的物，即便该标的转让是要经过法律审批手续，合同约定转让该标的物，该约定本身并不违反法律强制性规范，只是法律对转让合同规定了批准程序，这个合同本身并不违法，只不过你履行这个合同的时候要经过审批，因此对这个合同效力的判断，不适用52条规定，我们适用44条的规定。 另一个的问题是，这个合同没有经过审批，你去履行了合同，这个履行行为就违反了法律的规定，这时候我们就可能用52条，但要看这个被违反的规定是强制性还是管理性的问题。如果，这个时候我们认为属于违反

29、效力的强制性规定的行为我们要做无效认定，适用的是52条。如果你违反的只是一般的管理性规定，我们不愿意做无效认定，可能只是对这个转让行为给予行政处罚。 这是我谈到的未获审批时法律的适用的转化，从44条转化为52条的适用。这是我们按照法律逻辑的演绎得到的法律适用的规则。 我们还要看一个问题，就是审批程序的变动对我们合同效力会不会产生影响。比如我谈到的证券公司股权转让的问题，这个规定是我们05年证券法修改的时候做的规定。而05年证券法修改的同时，我们还修改了公司法，05年之前的公司法规定我们如果设立的股份公司增资扩股，应当经地方人民政府批准。但是05年新法排除了这样的规定，05年公司法当中就没有再规

30、定。所以我们看到这一年修改的两部法律，一个是增加了审批程序，一个是在法律当中去掉了一个审批程序，那这个审批程序的增减，影响不影响我们合同效力？假如说我们在05年公司法修订之前，我们约定了一个增资扩股的协议，这个协议未经地方政府批准，到公司法修订之后我们才发生诉讼。如果说，我们判断合同效力应当以合同行为时候的法律作为依据，我们这个合同就仍然处于未生效的状态。或者相反，我们05年之前签订的转让股份公司股权的协议，当时证券法没有审批的规定，当06年发生争议的时候，我们证券法却有了规定，这个时候我们能不能认定依据行为时的法律这个合同就是有效的呢？这个时候我们对审批程序的规范性质，作何理解？就是说05年

31、签订增资扩股协议，当时公司法有审批程序，但是，公司法修订之后，取消了审批程序，公司法修订之后，你才来履行合同，审批程序已经不必要了，相反，你转让证券公司的股份，当时没有规定审批程序，当时你没有及时履行合同，等到05年之后你才来履行合同，合同效力却从原来的有效转化成了未生效的状态，因此审批程序的变更，可能溯及的会影响合同的生效与未生效，在德国法上我们也能找到相应的类似的立法范例。 这是我讲到的未审批已经履行的行为的效力问题。 我们还要看一下延后办理批准手续会挽救合同效力的法律渊源。什么时候该办批准手续，我们的司法解释当中，规定的不完全一致。合同法解释一第九条是说一审法庭辩论终结之前依然可以办理，

32、商品房买卖、国有土地使用权合同，这两个解释规定都是在起诉之前。通常我们讲批准手续的办理，既包括我们准入资质，也包括履行行为审批。通常来讲，我们要谈审批合同效力影响的时候，应当在纠纷发生之前，已经办完了这个审批。这是一般意义上讲，但是法律准许你延后办理审批程序，合同法司法解释一允许法庭辩论终结之前，今年我们外商投资企业案件的解释当中延后到了法庭指定期限。实际上这些规定当中没有太多规律，它是宽松的对待未生效合同效力的理念，当然法律规定不一样，我们只能按照不一样的法律规定去预定我们的诉讼策略。 对附审批生效条件的合同，如果是不履行审批义务，我们该怎么来救济？合同法解释二的第八条规定可以判决相对人自己

33、办理登记手续，也就是判决原告，判决登记受益人，自己来办批准手续。这是解释二第八条的规定。这一点似乎是给我们传递了这样的方向，即似乎是不能判决我们合同义务人自己去办批准手续。比如说我们转让转让外商投资企业的股权也可以，需要去办理批准手续，假如说转让人（出让方）他不办理批准手续，按照合同法解释二第八条规定，似乎我们法院应当判令受让人自己办手续，但是解释二第八条的规定在实践当中运用最多的还不是这个问题，其字面含义是适用规范抵押权和需要办理质押登记手续的情形，比如我们出质人出质公司股权，出质基金份额，出质应收帐款，出质时签订的质押合同，拒不办理出质登记手续；我们抵押人和银行签订了合同，拒不将自己的抵押

34、物办理抵押登记手续的时候，这时候我们的债权人可以到法院起诉，要求法院判决我们债权人自己去办理登记手续。那现在我们的疑惑是，我们可不可以诉请我们义务人，股权出让人，不动产抵押人，或者债务人、出质人，可不可以诉请他们办理出质登记呢。关于这一点，外商投资企业法的解释，在股权转让的问题上，规定既可以判决相对人自己，也可以判决出让方去办批准手续两方都可以作为履行批准义务的主体。 我们现在要探讨的一个问题是，假如说批准只是合同生效要件的话。那促成合同生效，与不促成合同生效，也就是说，如果合同没有生效之前，要不要让合同发生效力，属不属于我们合同缔约自由当中的应有之意。当事人一定要让合同生效吗？因为当事人有缔

35、约的自由，我可以选择跟你签合同，也可以选择不跟你签合同，那我也可以不选择让合同生效，我不愿接受合同的约束，这个属于不属于缔约自由的概念。假如说是缔约自由的应有之义，我们有什么理由去判决当事人将其不愿意生效的合同强制生效呢？关于这一点，实际上大家更多的又借用了合同当中预约的概念，认为这个时候你的审批生效合同主要条款的达成，实际上就作出了一个预约，如果你不履行预约的话，预约本身是可以被强制执行的，可以促成合同生效。这样的观念，可以作为支持我们作出解释二的第八条的规定和外商投资企业法第六条规定的理论支撑。 与此相关的，假如当事人规定我签字盖章之后才可以令合同生效，如果我不签字盖章，你可不可以到法院诉

36、请促成我进行签字盖章，那这个在法律上我们就又有了矛盾。促成合同生效，看来是合同项下的一个义务。你要是不促成合同生效，按照解释二第八条，你要承担缔约过失责任，如果合同约定了我们要促成合同生效的方向，如果你不履行，我们前面说的当事人救济措施当中，一个是可以强制判令当事人促成合同生效。二是作为相对方可以通过缔约过失的责任要求当事人承担赔偿的责任。缔约过失赔偿的范围限于信赖利益，因为你磋商合同和相信合同能够履行，所实际发生的损失，赔偿的范围，仅限于我们在合同磋商过程当中产生的费用，包括我认为合同能够履行，我做了必要准备行为所支出的费用，这是缔约过失赔偿的范围。这一点在外商投资企业解释第五条也得到了印证

37、，造成实际损失应当予以支持。但是我们要看到一个问题，缔约过失赔偿的范围，似乎在我们司法解释当中已经不仅仅限于信赖利益损失，它已经超出了信赖利益损失的范围，比如我们外商投资企业法第六条第二款规定，赔偿范围包括股权价差损失、股权收益以及其他的合理损失，这三个概念所涉及的范围是什么呢？是它保护了可得利益损失，他已经将没有生效的合同中当事人的合理预期保护到了就像这个合同完全生效了一样，就是我自己取得股权之后，我可以取得价差、收益和其他合理损失，这已经把缔约赔偿范围不仅仅局限于信赖利益损失，还延伸到了可得利益损失的范围，这是我们要注意的一个动向。 这是我们前面讲到的如果是不办审批生效手续，一个是可以诉请

38、法院强制判决当事人履行强制生效的义务。第二，可以要求相关当事人给予赔偿，赔偿范围不限于信赖利益。第三，不能获得审批的合同的法律后果该怎么处理？前面我们讲到赔偿也好，讲到办批准登记手续也好，都有一个假想的前提，就是我们这个合同最终能够获得批准机关的批准，如果这个合同根本不可能获得审批，当事人为什么要承担责任呢？假设我们有一个确定的方向，不能获得审批的合同，有两种可能，一种是你办了批准手续之后，相关机关不予批准。第二，法律具体实施中已经确定了一个明确的方向，这个合同不可能获得审批。这个时候我们怎么看待这个合同的效力状态？假如说我们已经确定知道这个合同不能获得审批的时候，我们还要把这个合同作为未生效

39、的状态来对待吗？我们前面提到，作为未生效合同对待的预期是我们还有促成它生效的可能性，现在已经没有生效可能性了，我们合同存在什么状态，是无效吗？这个显然不符合我们无效的理念。不符合无效的理念，我们把它作为未生效又觉得是悬而未决的，这个时候我们就引入一个解除的概念，就是未生效的合同也可适用合同解除的理念来对待。那我们又有一个扩大了的解除的概念，通常只有合同发生效力的时候我们才予以解除，那未生效的时候我们为什么要适用解除呢？那是因为未生效合同对当事人也产生了约束力，什么样的约束力呢？第一，赋予了你促成合同生效的义务。第二，你应当诚信的等待合同生效之后对合同作履行准备。你约定要将股权转让给我，法律规定

40、应当经证监会审批，在没有审批之前，你要等到合同确定之后才能转让给相对人，期间，你不要将其转让给他人，这是对当事人的约束力，既有法律义务上的约束力，也有道德层面的义务，这样的义务不能让它悬而未决，因此我们必须把这样的合同做一个了断，那么就要适用合同解除的概念。 接下来我们谈前面讲到的，假如当事人约定这个合同签字盖章之后才能生效。要是从合同本义上来讲，合同条文含义上来讲，似乎签字盖章是合同生效的要件，把签字盖章作为了合同签字才生效要件，如果签字盖章作为合同生效的要件，如果按照我们审批生效条件同等对待的话，促成合同生效的义务是可以强制执行的，得出的结论是能够判令当事人在合同上签字盖章，显然这是不妥当

41、的。这时候我们更愿意作另外解释，可能把它作为合同成立的要件来对待，你不签字盖章，不满足合同成立的要件，因此不赋予强制签字盖章的权利给合同相对方。意思表示一致，合同就成立。那么我们就签字盖章的问题如果也达成一致，对这样观念的理解，实际上我们很难在逻辑上找到两方面都能兼顾到的解释，一方面我们说它符合成立了一般的要求，一方面我们要说这样的生效条件又不可强制执行，这是一个问题。我举一个例子，看到底是生效要件还是合同成立要件，比如我们双方当事人已经达成了一个合同的条款，形成了一个合同书。合同书已经经一方当事人签字盖章，当这份合同书交给另一方签字盖章的时候，这一方当事人在上面进行了更改，把对方当事人承担义

42、务的期限延长了半年，比如你签订的最高额抵押合同，合同起始期是08年6月，比如我们合同抵押人在抵押合同签字盖章之后，交给债权人之后，债权人自行把承担抵押的期限自行更改为08年1月，然后再签字，盖上自己的章。这个时候我们怎么看待这个合同的效力，是认定这个合同已经生效了，只不过当事人单方更改的内容对对方没有约束力，还是说这个合同没有发生效力？为什么？因为当事人一方的意思表示被另一方改了，没有获得对方的认可，这个合同没有成立。我们应该把它作为什么样的对待，可能会有不同的认识。 假如说，这个合同双方都已经签字盖章，单方更改合同条款，双方约定的是08年6月开始的话，一方单方将合同条款改为08年1月，双方如

43、果都认可的合同，做第一种解释更好，这个合同生效成立都没有问题。但是现在的问题是，当一方当事人签字盖章，另一方当事人没有签字盖章，这个时候我们怎么看待？实际上我们要放在磋商的实践中间来看，我们很难得出这个合同应当对当事人产生拘束力的结论，如果你把08年6月份承担责任的始期更改为08年1月份，它的后果是我们的抵押人拂袖而去，你太不诚信了，我不跟你订合同，这时候的签字盖章如果按照我们商业磋商的一般规律来说，它是一个成立要件。合同中被更改的条款可能会引起对方当事人不满，因为他认为这个根本就不是我真实意思的表示，他的意思表示是一个整体。如果将其拆成两个，一个是08年6月的意思表示，一个是08年1月至6月

44、的意思表示，这样的分割是不符合当事人意愿的。 我们前面谈了三个问题。第四个问题是合同买卖效力判断当中的问题。当然这些问题将来随着买卖合同司法解释的颁布，很快就有定论。 第一，标的物自始不能对合同效力的影响。它对合同效力产生影响，德国民法典原来有规定。现在，无论是我们将来要起草的买卖合同司法解释，或者现在司法判断当中的具体案例，已经通常不把标的物自始不能当作对合同效力产生影响的原因。也就是你自己夸下的海口实现不了，你自己要咽下苦果。我要问的是，为什么我们在这个时候特别强调它不能作为无效的理由而作为违约的原因？因为，一、做无效认定的时候，无效认定要求我们承诺人承担缔约过失责任，既然是过失，你必须要

45、有过错，第二，赔偿范围有限，一般只限于信赖利益损失。但假如说是违约责任的话，就不讲你的过错了，通常是严格责任，而且它的保护范围一直延伸到我们可得利益损失的程度。但是，是不是自始不能的合同，无条件的一定都要做有效对待呢？这个问题和我们司法实践当中的做法又不完全一样。比如前一段时间有人出卖月球的土壤，这个合同是我们作为有效让他承担违约责任，还是要用自始不能的合同无效来把它做缔约过失对待呢？这个时候我们判例当中更多作为一种无效合同来对待。这个无效合同我们说是自始不能的合同，似乎在这个问题上，自始不能又作为无效的事由，这个时候有没有放纵我们的出卖人呢？我们做缔约过失让出卖人承担责任的时候，我们可以看到

46、买受人自己在合同缔约里面也存在相应的责任。因此，似乎可以把它套到一个违背了公序良俗的范围中去找无效的理由。 第二，无权处分对合同效力影响的问题。这个问题在学理上把它做了一个区分，认为这个时候合同有效，只不过不发生标的物变动的后果。就像我前面讲到的附审批生效条件的合同，在学理上是合同有效，标的物不发生变动的效果。我们是严格按照51条规定认定无效，还是按债权与物权相区分的原则，认定为合同有效但不发生标的物变动的后果，从而让无权处分人承担违约责任。到底哪样好？从保护相对人的角度来讲，很显然选择合同有效，让无权处分人承担违约责任，这样的方式更好，但是这样的方式似乎和我们合同法字面规定有不合拍地方，那么

47、这个就面临一个突破，这个突破在司法实践中有所反映，我们制度层面将来是否可能会认可这样的做法，我们给予期待。 第三，出卖共有物的合同，也不因为你擅自出卖共有物，而影响合同的效力，也应当是一般的原则。 第四，损害优先购买权的合同，损害他人利益合同，这个可能目前正在往可撤销合同的方面演化。 第五，一物二卖的合同，合同法司法解释二已经进一步肯定在一物二卖的情况下，如果是出卖人不能履行对买受人交付标的物的法律义务的，应当对买受人承担责任。但是我们看到一卖二物在商品房买卖合同解释里面做了特殊的规定，如果买受人明知这个标的物已经卖给前买受人了，而依然与出卖人签订合同，因此会导致后买卖合同无效。似乎是它不认为

48、我们的债权在效力问题上是不分先后的，而似乎认为债权在先的对在后的买受人产生注意义务，但是，我们要看到这个问题适用范围是有限的，仅限于我们法律明确规定的一些情形。接下来就是假如是普通标的物买卖，对于普通物买卖而言，很显然我们一般法的理念是对于一物二卖的情况下，我们出卖人有选择履行合同的自由，他可以选择向一个人履行，而向另一个人承担违约责任，这个问题发生在什么情况下？发生在他对其中一个合同已经履行，而另一个合同没有履行，没有履行合同的一方要求出卖人对自己承担违约责任。如果两个合同都没有履行，两个买受人同时向法院起诉要求出卖人对自己履行给付义务，这个时候我们怎么来决断这个情况呢？在你的判决当中判决我

49、们出卖方选择向其中任何一个当事人出卖标的物，同时向另外一个当事人承担违约责任，这样的判决是不会受欢迎的。要想解决这样的问题，首先可以在法庭上要求出卖方在审理程序中就要做出选择，同时让他承担另外一个合同项下的违约责任。 实际上我们有一些司法解释，似乎还传递另外一个处理方法，要求法官按照合同签订的先后顺序判定当事人履行义务的顺序，实际上并不十分符合我们合同意思自治，或者合同履行自由的一般观念。本来我对后买受人出卖的价款远远高于前买受人价款，你强制要求我们出卖人对前买受人交付标的物，实际上不利于我们物的效用利用的最大化。 第六，有一些判决一方面确认无权处分的合同本身是无效的，但是同时它又支持取得人基

50、于无效合同取得的标的物不被追回，这个有没有矛盾？实际上没有矛盾，这样的判决应当是可以接受的。按照51条规定，合同就应该被认为无效，而按照物权法106条规定，我们买受人只要不知道，或者应当不知道无权处分人是无权处分，支付了足额对价，他取得的标的物就不会被所有权人追回。我们不要认为基于无效合同，就应当不发生标的物转移的后果。第五方面是格式条款效力问题，有关格式条款效力，比如可不可以自带饮料到电影院，或者餐馆应该不应该收开瓶费等，作为消费者保护的消协一直通过他们自己的努力，来不断敦促我们商家更改这些合同，这是不是给我们这样一个暗示，凡是违反合同法40条的规定的条款就是无效的。尤其是有一些免除对方的责

51、任、加重一方负担的条款，体现在我们的开瓶费或者不准自带饮料入场的情况下，似乎是排除了我们消费者的一些权利，这些权利的被排除的格式条款似乎一概应认为无效。我的理解是，合同法解释二的第六条，规定提供了格式条款的一方，对格式条款中限制权利、免除一定的责任的条款，如果是尽了合理说明义务的话，实际上这个条款就不符合39条所说的应当被认定为无效的情况。实际上认可了在合理说明义务已尽的情况下，赋予合同效力的观念。这是39条的规定和解释二第六条的规定，但是有一条，如果造成对方人身伤害或者因为故意或重大过失造成对方财产损失这样的免责条款一定是无效的，首先不管什么原因造成人身伤害，你所承担的责任不能被免除，第二，

52、因为故意或重大过失造成对方财产损失，你的责任也是不能被免除的，即使对这样的格式条款已尽了合理说明的义务。下面我讲两个问题，一个是可得利益，一个是违约责任。我们先来谈一下我们合同法解释二26条，规定的违约金调整的问题。在我们的司法实践当中，各位对这条实际上是有不同看法的。认为当事人已经在合同当中约定好的违约金，法院为什么要增加或者降低，认为司法权干扰了当事人的意思自治。就这样的认识我们要谈一下，违约金到底是干什么用的？谈这个问题，我们要知道，我们公法和私法一个大的区分，是我们的私法是不具有惩罚性的，我们要树立这样的观念，当事人在合同当中订立违约金条款，虽然这个违约金在客观上有敦促义务人履行义务的

53、功能，但是违约金的主要功能不在于逼迫我们当事人履行合同，这不是违约金的主要功能。违约金的主要功能是为了弥补我们守约方由于对方违约所遭受的损失。如果当事人自愿赋予违约金惩罚性的时候，我们法院要不要依职权剔除它的惩罚性。按照司法解释二，他是不太认可它的惩罚性的，只允许适度的惩罚性，30%的惩罚性，这样的价值方向是为了什么？为什么我们主张合同自由的时候，要做这样的制度。实际上这和我们的市场迫切需要鼓励当事人交易的方向分不开。比如我们合同当中约定了过高的违约金，我们当事人可能面临一个选择，在我没有百分之百把握的时候我不敢签这样的合同。因为过高惩罚性的违约金，让当事人没有十足把握就不敢签这个合同，这样我

54、们本来需要的一些适度的冒险可能都不会进行了。 另外一个问题是判断违约金高低的标准。合同法解释二第27、28、29条，都涉及到在什么情况下我们可以增加违约金，在什么情况下我们可以降低违约金，28条说的是当违约造成实际损失低于违约金的时候，你可以请求增加。29条说当违约所造成的损失，包括实际损失以及合同所履行完毕之后你获得的可得利益的损失，如果是高于违约金的话，你可以请求它予以降低，28、29条在法律用语上出现了不同对待的情况。这个情况产生的原因是什么？29条说你把违约金往下调的时候，你要看到违约对当事人造成的损失，我们要说违约金高，往下调的时候，我们考虑损失范围既包括我们信赖利益损失，也包括可得

55、利益损失。但是28条如果违约金低，往上调的时候，如果违约结果造成的实际损失不高于违约金的话是不能往上调的。我觉得我们应当以违约所造成的损失为标准，合同法113条的规定，这个损失包括合同完全履行之后你获得的可得利益损失。 要说清楚这样的问题，我们举一个例子。 比如A要将自己标的物转让给B，转让价款100万，B应当预付20万预付款，同时约定违约金数额是20万。但是A和B签了合同之后，它又和C签订了合同，把标的物以200万转让给C，并且将合同已经履行完毕。这时候如果B向法院提起诉讼，说我们A违约了，A很坦然说我对你承担违约责任，违约责任怎么算？说合同当中约定我应当支付20万违约金，可是B说约定的违约

56、金低于违约造成的损失，A说不对，应当是违约造成的实际损失，因此你不能往上增加，因为你的实际损失我算了一下只有8万，这时候你不能往上增加，这时候我们对违约金判断是损失还是实际损失。假如我们不按照实际损失来算，按可得利益来算，B得到的损失就远远超过20万，如果把实际损失加可得利益损失作为判断标准的话，B有权把这个违约金上升到一个适当的高度，或者高于原来的20万，这个时候我们怎么办，我们应该适用合同法的规定，违约责任应当包括信赖利益损失（就是实际损失）和可得利益损失两个方面。 我谈到判断违约金无论是高还是低，都要按照合同法损失的内涵提出我们的主张。我们合同法解释二还赋予了好几个自由裁量的因素，这样的

57、因素也可以作为我们判断的依据，首先在违约金问题上我们可以采用两个步骤，一个是判断违约金高还是低，这个高低的标准是客观的，以违约所造成的损失来判断它的高低的标准。第二，假如我们判断出来违约金高了，在要决定往下调整的时候，解释二赋予了法官自由裁量的因素，我们要考虑当事人过错程度，考虑合同履行状态。综合判断来决断到底往下调多少，因此，不见得绝对的就是违约所造成的损失30%。 当我们的违约方主张违约金高或者守约方主张违约金低的时候，要采取什么方式来主张，这一点27条规定的比较明确，只能通过反诉或者抗辩的方式向法院提出。但是，当当事人仅主张自己是否违约而未明确违约金的高低时，这还涉及到一个释明权行使的问

58、题。08年关于审理当前民商合同纠纷的若干指导意见要求法院要行使释明权，假如说法院认定你违约，你觉得现在这个合同约定的违约金高还是低，应当行使这样的释明权，这样的释明权之后，由违约方来说违约金高还是低，那我们就面临这样两个困难。一个困难是当事人假如说我们没有行使这样的释明权，比如当事人约定违约金是一个亿，作为违约方来讲，在整个诉讼过程当中，他一直主张根本没有违约，不但他没有违约，相反相对方违约了，不但他不应该给你钱，相对方还应该给他赔偿。解释二规定了对违约金高低的异议，只能以反诉和抗辩的理由提出来，他这时候根本就没有提出反诉或者抗辩，那么法院能不能支持这个一亿违约金呢？面对这个问题，08年指导意见当中提到释明权，但没有行使这个问题怎么办，没有进一步规定。这就要求我们律师在诉讼实践当中，你在抗辩有没有违约的情况下，一定要加一句，即便违约了，也不应当执行这么高的违约金。为了避免这个案件发回重审，有一些法院有这样的看法，说当事人主张其不应当支付违约金，这就是对违约金过高的抗辩，因为他提出其应支付违约金为0，就是对违约金过高的抗辩，这样的做法导致的就是守约方关于违约金高低的事实，只经过一次审理，可能对他不利。当然一个事实倒不见得一定要经过两次审理。一审的时候没有提，二审突然想起来了，二审去审也没有问题，总之，但因为违约方的主张不规范，导致对守约方不利的后果，似乎并不公平。那么，解释二