企业投融资法律风险及对策001

1、企业投融资法律风险及对策,主讲人：于,奇,律师,哈尔滨仲裁委员会仲裁员,黑龙江省政府法律专家,北京大成（哈尔滨）律师事务所合伙人,北京大成（哈尔滨）律师事务所,2017,年,7,月,13,日,2,目,录,二,投融资基本类型,四,常见法律风险分析,三,投融资风险防范基本路径,一,投融资基本概念,3,在企业初创、发展过程中，资本扮演了最重要的角色,从民间借贷、抵押贷款、天使投资、互联网金融、私募基,金、新三板挂牌,IPO,上市，企业无时无刻不在与资本打,交道,对企业而言，了解资本市场、了解投资与融资的风,险是非常重要的,投资,investment,指投资者当期投入一定数额的资金，并期望,在未来获得

2、回报。企业的投资活动分为两类：,1,为对内扩大再生,产，即支付现金购建固定资产、无形资产和其他长期资产；,2,对,外扩张，即对外购买股权、借出现金,30/10/2015,4,Footer or alternate date,一,投融资基本概念,30/10/2015,5,Footer or alternate date,融资,financing,是指,狭义上融资是企业的资金筹集行为与过程,是企业根据自,身生产经营状况、资金拥有状况，以及企业未来经营发展需要,采用一定的方式，从一定的渠道向,投资者和债权人去筹集资,金的行为,广义上融资也叫金融，就是货币资金的融通，当事人通过,各种方式到金融市场上筹

3、措或贷放资金的行为,一,投融资基本概念,30/10/2015,6,Footer or alternate date,投资方,融资方,企业股东,融资方,目标企业,一,投融资基本概念,30/10/2015,7,Footer or alternate date,一,投融资基本概念,天,使,恶,魔,30/10/2015,8,Footer or alternate date,二,投融资基本类型,以是否取得目标企业股权来划分,一,债权类,二,股权类,30/10/2015,9,Footer or alternate date,二,投融资基本类型,一）债权类,1,银行抵押贷款,2,民间借贷,3,银行委托贷款,

4、10,1,银行抵押贷款,抵押贷款指借款人以一定财产作为担保向银行取得贷款，但,银行并不占有财产，以财产担保的债务一经偿还，财产担保行为,即告结束,2,民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的,行为,11,最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题,的规定第十一条：法人之间、其他组织之间以及它们相互之,间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五,十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷,合同有效的，人民法院应予支持,2,民间借贷,12,第十四条,具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效,一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人

5、，且借款人事先知道或,者应当知道的,二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款,人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的,三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提,供借款的,四）违背社会公序良俗的,五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的,2,民间借贷,13,2,民间借贷,借贷双方约定的利率未超过年利率,24,出借人请求借款人按,照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持,借贷双方约定的,利率超过年利率,36,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借,人返还已支付的超过年利率,36,部分的利息的，人民法院应予支持,14,3,银行委托贷款,银行委托贷款：是

6、指由委托人提供合法来源的资金转入委托,银行一般委存账户，委托银行根据委托人确定的贷款对象、用途,金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款业务,15,定向增发股权,股权转让,股权质押,或者让与,新三板挂牌,IPO,上市,二,股权类,30/10/2015,16,Footer or alternate date,二,投融资基本类型,企业融资来源是否与企业有劳动关系来划分,一,外部融资,二,内部融资,17,一）外部融资,资金来源于企业外部,VC,PE,银行贷款都是外部融资,二）内部融资,1,股权类职工内部集资入股,2,债权类职工内部借款,职工内部集资入股，是指企业员工购买企业股权，从而使企

7、业,获得现金流的融资模式。比如：员工持股计划，职工持股会、工会,持股等,30/10/2015,18,Footer or alternate date,股,权,类,企业内部筹措资金：绿城、万科、小额贷款公司,关于民间借贷司法解释第十二条,法人或者其他组织在本单,位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且,不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主,张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持,30/10/2015,19,Footer or alternate date,债,权,类,向用户和供应商融资，实际上是一种商业模式。比如会员制,预付款制等,30/10/2015,2

8、0,Footer or alternate date,准内部融资,30/10/2015,21,Footer or alternate date,三,投融资风险防范基本路径,1,对目标企业及股东进行尽职调查,2,完善投融资协议、建立投后监管措施,3,约定争议解决的方式,判明目标企业潜在的致命缺陷，以及致命缺陷对收购及预期投资,收益可能的影响,确定目标公司所提供的财务报表、财务数据是否准确地反映了,该公司的真实状况,30/10/2015,22,Footer or alternate date,尽职调查,财务尽职调查,1,企业的依法设立与合法存续,公司独立性,出资,公司设立,2,企业的业务经营,业务

9、明确,具有持续经营能力,3,企业的治理结构,三会一层,合法合规经营,重大违法违规行为,4,企业的股本及演变,代持,增资,减资,30/10/2015,23,Footer or alternate date,1,法律尽职调查,24,完善投融资协议,对目标企业进行监管,章、证照,U,盾,进入目标企业的股东大会,董事会、监事会、指派专,人担任总经理、副总经理,财务负责人,2,完善投融资协议、建立投后监管措施,标准仲裁条款如下,因本合同发生的争议，双方协商解决，协商不成的，提交哈尔滨,仲裁委员会仲裁,补充仲裁协议示范文本,双方因,XX,合同产生纠纷，现协商不成，双方自愿将该争议提交,哈尔滨仲裁委员会仲裁

10、解决，仲裁裁决结果对双方均有约束力,30/10/2015,25,Footer or alternate date,3,约定争议解决的方式,30/10/2015,26,Footer or alternate date,四,常见法律风险分析投资方,对赌协议的法律效力,股权回购的法律效力,目标企业经营状况恶化,经营范围和经营资质发生变化,目标企业核心知识产权存在瑕疵,存在重大涉诉案件,对赌协议是典型的舶来品，其英文名称为,Valuation Adjustmnent,Mechanism,简称,VAM,直接翻译为“估值调整机制”，国内常称之,为“对赌协议”。在实践中当投资一方，主要是私募（最开始是海外,

11、私募股权投资基金），与融资一方，一般是具有高速增长潜力的民营,企业，在签订融资协议时，由于对未来的业绩无法确定，双方就在融,资协议中约定一定的条件，当企业业绩出色时，投资者支付更多的对,价，当企业经营状况不理想时，投资者要求股权转换、回购或者补偿,对赌协议一般包括业绩评估、估值调整、投资补偿、回购、反稀释,条款、反摊薄条款、优先分红权、优先清偿权等,30/10/2015,27,Footer or alternate date,对赌协议的法律效力,资,所谓股权回购是指两种情形，一是目标公司利用盈余所得后积累,资金（自有资金）以一定的价格回购投资方股东手里的股票，用以减,资或者调整库存股。二是企业

12、原股东向投资方回购其持有的公司股票,投资方退出目标公司。根据最高人民法院的裁判观点，股权转让协,议、股权回购等作为企业之间资本运作的形式，已经成为企业常见的,形式，如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的,股权回购，其合法性应当予以承认。公司法规定股东不得抽逃出,资，但并不禁止股东在公司成立以后以合法的方式退出公司，包括以,公司回购股权形式退出公司。公司法司法解释二第五条规定，当,事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存,续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应以支持,30/10/2015,28,Footer or alternate date,股权

13、回购的法律效力,资,目标企业出现货物灭失、货物价格下跌、货物销售量显著下降等,情形,1,设置风险点，及时进行止损,2,公司股东追加担保,30/10/2015,29,Footer or alternate date,目标企业经营状况恶化,经营范围是市场监督（工商管理）范畴，资质是企业在行业中的,专业程度的认定，由所在行业的政府主管部门或者其他机构颁发认定,我国目前需要前置许可的行业种类尚有很多，一般从行业和产品两,个角度加以认定,非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯,罪,一,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他,限制买卖的物品的；（二,买卖,进出口许可证,进出

14、口原产地证明以及,其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,三,未经国家有,关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从,事资金结算业务的,四,从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节,严重的行为,30/10/2015,30,Footer or alternate date,经营范围和经营资质发生变化,资,风险企业在对核心技术的所有权上存有瑕疵（如该技术系创业人,员原所在单位的职务发明）显然会影响风险资本的进入，因为在很大,程度上，风险资本看重的可能就是该项技术。此外，创业者与原单位,的劳动关系问题、原单位的专有技术和商业秘密的保密问题以及遵守,同业竞争禁止的约定等，都有

15、可能引发纠纷，不利于风险资本的引进,基本防范策略：其一，审查创业人员或主要技术人员与原单位的劳,动合同；其二，审查核心技术权利的法律归属，确认相关知识产权的,合法性；其三，妥善解决创业人员与原单位的劳动纠纷与同业竞争禁,止的矛盾,30/10/2015,31,Footer or alternate date,目标企业核心知识产权存在瑕疵,目标企业（控股股东、实际控制人、董监高）是否存在刑事处罚,含是否存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查、尚未有明确结论意见的,情形），民事诉讼（任何有关或者涉及公司的已经发生的，正在进行,的或者已经有明显迹象表明可能要发生的重大诉讼），仲裁（任何有,关或者涉及公司的已经

16、发生的，正在进行的或者已经有明显迹象表明,可能要发生的全部仲裁），行政处罚（没收违法所得、没收非法财物,罚款、吊销营业执照,30/10/2015,32,Footer or alternate date,存在重大涉诉案件,资,30/10/2015,33,Footer or alternate date,四,常见法律风险分析融资方,投资方资金来源违法,投资方出现重大涉诉案件,投资方无正当理由行使一票否决权,投资方介入管理，融资方丧失企业控制权,第一百七十六条,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰,乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元,以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有

17、其他严重情节的，处三年以,上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金,单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其,他直接责任人员，依照前款的规定处罚,第一百九十二条,以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数,额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元,以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有,期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其,他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元,以上五十万元以下罚金或者没收财产,30/10/2015,34,Footer or alternate date,投资

18、方资金来源违法,资,诈骗贷款罪是指以非法占有为目的,编造引进资金,项目等虚假理由,使用虚伪的经济合同,证明文件或者使用虚假的产权证明担保以及以其,它虚构事实隐瞒真相的方法,诈骗银行或其它金融机构的贷霴,根据,刑法的规定，诈骗贷款数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或,者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产,30/10/2015,35,Footer or alternate date,投资方资金来源违

19、法,洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动,犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗,犯罪的违法所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而提供资金,账户的，或者协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的，或者,通过转账或者其他结算方式协助资金转移的，或者协助将资金汇往境,外的，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的,行为,30/10/2015,36,Footer or alternate date,投资方资金来源违法,资,目标企业（控股股东、实际控制人、董监高）是否存在刑事处罚,含是否存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查、尚未有明确结论意见的,情

20、形），民事诉讼（任何有关或者涉及公司的已经发生的、正在进行,的或者已经有明显迹象表明可能要发生的重大诉讼），仲裁（任何有,关或者涉及公司的已经发生的、正在进行的或者已经有明显迹象表明,可能要发生的全部仲裁），行政处罚（没收违法所得、没收非法财物,罚款、吊销营业执照）。目标企业股权被查封，无法实现回购，影,响企业正常经营,30/10/2015,37,Footer or alternate date,投资方出现重大诉讼案件,资,在太子奶遭遇逼债的同时，身为股东的三家投行也开始逼宫。尤其,目标企业遭遇困境，或者投资方发生人身变动，都容易出现行使一票,否决权的情形，其中一家投行的负责人又没有太子奶的股

21、份，不希望,太子奶上市，希望太子奶卖给雀巢或者达能以换取现金。双方产生矛,盾后,3,家投行因为拥有一票否决权，而不准太子奶上市、不准太子,奶贷款、不准太子奶再融资,30/10/2015,38,Footer or alternate date,投资方股东无正当理由行使一票否决权,资,2014,年,3,月,27,日，皇冠幕墙发布定向发行公告，公司定向发行,200,万股，融资,1000,万元。同时披露与武清国投的对赌条款，条款要求皇,冠幕墙自,2014,年起，连续三年，每年经审计的营业收入保持,15,的增,幅，如果触发条款，武清国投有权要求欧洪荣、黄海龙以其实际出资,额,1000,万,5,的年收益水

22、平的价格出让其持有的部分或者全部股份,看似一种激励机制，实际存在“贱卖”企业的风险,30/10/2015,39,Footer or alternate date,投资方介入管理，融资方丧失企业控制权,资,40,投融资过程中还存在着税务风险。国有企业和外商投资企业投融,资还存在着显著的各自的特点。因为时间问题，无法一一讨论,祝各位工作顺利,结,语,Thank you,谢谢,2015,年,9,月,18,日,41,大成作为全球最大的律师事务所，为世界各地客户提供高品质,与高价值的法律服务。大成在,Acritas,全球精英律所品牌指数榜,上名列前茅，荣膺,BTI,客户服务,30,强奖项；其在客户服务方

23、面,的系列创新举措，包括创立下一代法律实验室及下一代法律全,球转介网络等，赢得知名商业及法律媒体的广泛赞誉。大成挑,战现状，倡导多中心文化，汇聚全球优秀人才，服务客户，回,馈社会, 2015,年大成,大成是一家全球性律师事务所，通过其成员律所及关联机构服务全球客户。本文件并非,意在提供法律或其他意见，阁下不得基于本文件内容采取或不采取任何行动。我们基于阁下愿意保守保,密协议而发送此文件给您，如果您给我们发送机密文件但未做申明，我们有可能会作为他用,法律声明,请浏览, 2015 Dentons. Dentons is a global legal practice providing clien

24、t services worldwide through its member firms and affiliates. This,document is not designed to provide legal or other advice and you should not take, or refrain from taking, action based on its content,We are providing information to you on the basis you agree to keep it confidential. If you give us confidential information but do not,instruct or retain us, we may act for ano