从秦汉的廷行事、决事比看中国古代判例制度

1、从秦汉的廷行事、决事比看中国古代判例制度摘 要 今日之中国，是典型的成文法系国家，判例并不具有像普通法系国家那样重要的作用，但是在古代中华法系的发展过程中，判例制度始终是具有重要地位的，本文试图从秦汉时期的判例着手，阐述比较中国古代的判例制度。关键词 廷行事 决事比 判例制度 春秋决狱中图分类号：D929 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.11.294中国法自诞生之日起，就很看重成文法的制定，西周时期虽然秉持着法不可知则威不可测;的法律神秘主义，法的内容不为民众所知晓，但是可以确信的是已经有了文字化的记载而不单纯是依托于习惯法。逸周书中记载成

2、王时有刑书九篇，到了穆王时便有了左传所说的周有乱政而作九刑;。而且这些已经具文化的法典也会某种程度上公布，周礼-秋官-大司寇记载正月的吉日里，要悬刑象之法于象魏;。到了春秋，郑国子产铸刑鼎可以视作中国成文法的最初创制。法家奉行的成文法主义实际被中国后代政权所采纳，中华法系成为了一种将法典;和律令;作为核心的所谓法律的体系;。但是，也有一些客观的现象存在着，例如已经正式成文的法典，其立法不足，以及实际司法过程中与社会实际不相适应，判例作为律令的一种补充一直在司法活动中起着重要作用。秦汉时期由于成文法处于发展阶段，律令还不完善，判例制度也在此时初步萌芽，成文法的不足使得判例的作用凸显，因此本文着眼

3、于秦汉时期的判例制度。一、秦代廷行事早在先秦时期，判例就已经出现，并且有了一定的适用性，课时前秦却也只能算作是判例法但只是判例法初现雏形;的阶段。而正式到了秦代，由于中央政权所设立的审判组织智能较完善、日常的诉讼活动等都更加规范化，判例制度也随之以一个更加正规、正式的形象出现在历史舞台上。判例;并不是在出现之初就是这样的称呼，在秦代，它是被叫做廷行事;的。从云梦秦简中可以找到许多出处。虽然秦代成文立法中并没有明确规定廷行事的具体效用，但是从法律由古至今的发展进程角度来看，廷行事;即判例;在地位上已经可以说成是法律的渊源了。廷行事;在睡虎地秦简-法律答问的记录中就曾多次被运用。廷者，廷尉也。行事

4、者，言已行之事，旧例成法也。由此推断秦代对廷行事已经有了汇总编撰，司法官吏也都能够知晓使用。求盗追捕罪人，罪人格杀求盗，问杀人者为贼杀人，且断杀？断杀人，廷行事为贼。;秦代通过对廷行事的适用，指导司法人员的司法实践，具有很高的实用价值。这也是秦代崇尚法制，切实用法律作为调整社会关系手段的表现，虽然秦律内容繁多，司法活动刻板，造成法律严苛，但是秦却是中国历代最具有法制精神的时代，通过对廷行事的学习，官吏可以严格的施行法律，廷行事由官方认定，具有和律一样的地位，保障了司法的稳定，这是毋庸置疑的。由此可见，廷行事在秦代的司法实践中有重要作用，通过廷行事的使用，不仅可以弥补秦律规定的空白，并且可以解决

5、法律适用过程中的概念界定、条纹理解等问题。二、汉代决事比秦代通过廷行事适用司法前例的做法为汉代所继承，进入汉代后，判例制度进一步发展，秦代的廷行事一方面仍旧存留，新的判例形式决事比又出现了。比，一开始的意思是比附;，并不仅仅是一种比较成事、或者一些法律执行案件判理的做法，同时也指被用来作比较的案例和成事其本身。到了汉代，决事比;开始被十分广泛地应用在了朝廷的各种有关法律的实践当中，正所谓 律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事， 死罪决事比万三千四百七十二事。;而在汉代，我们所称呼的决事比;，不仅仅包括了既往案例，它更是在当时司法条目、法律规范都相对缺失的现实状况下，采取使用先例、成

6、事、儒家经义（即世人所称的春秋决狱;）来进行各类案件的判决和处理，在这一历史时期中也发生了一件另汉代的判例制度;形成一定特殊性的事件，就是董仲舒的引经决狱;。汉时去古未远，论事者多傅以经义;，汉代的春秋决狱某种程度上来说还是有着相对的普遍性特征的。这里一直提到的春秋决狱;，所指的其实就是有董仲舒提出的一种司法手段，这种司法手段的根本原则是亲亲尊尊;，根本原则则是原心定罪;，其中还使用到了春秋这一儒家的经典之作所蕴含的精神解释和适用法律。上面说到，春秋决狱;的根本原则是原心定罪;，这一点在春秋中是有过较为明确的说法解释的。 上明三王之道，下辩人事之经，别嫌疑，明是非，定犹豫，善善恶恶，贤贤贱不肖

7、;，尤其重视礼义的规范作用，所采用的是礼禁于未然之前;的法律预防主义。在断案定罪的时候，要考察一个人的主观是否符合礼义的道德准则，就是所谓的春秋之听狱也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。;主观上符合儒家道德的即使违法也可以轻论，主观上不符合儒家道德的即使合法也要重处，这就改变秦代的形式正义为儒家思想下的实质正义。这种实质正义真是儒家所追求的社会正义，它的初衷是对人性善的一种推崇和褒奖，但是原心定罪实质上牺牲了形式正义，它所追求的实质正义又不得不为统治者依照自身价值观念来取舍，出现了引经破法的弊病。所以盐铁论中称故春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者

8、诛;也不是全无道理的。春秋决狱的基本原则是亲亲尊尊;，这是贯穿春秋中的君臣之义、父子之分，也就是忠孝为先。对尊尊而言，就是君亲无将，将而诛焉;，对皇帝代表的皇权要绝对忠诚，不可侵犯丝毫。汉书-隽不疑传所记述的卫太子事件中，隽不疑所说的诸君何患于卫太子？昔蒯聩违命出奔，辄拒而不纳，春秋是之。卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪人也。遂送诏狱;表达就是春秋中的君臣之义思想，卫太子得罪先帝，已经违反了尊尊思想，即使来人真是卫太子也当加以诛杀。汉代的诸多立法中，都渗透了春秋尊尊的思想，目的就是为了保卫皇权，对危害皇权的行径要防患于未然，诸如左官罪、阿党附益之罪，都是如此体现。而对于亲亲而言，就是父

9、为子隐，子为父隐;，在家庭关系内部要用孝道作为准则。时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。诗云：螟蛉有子，蜾蠃负之。春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙而不当坐。;父子相隐这种儒家的道德思想被汉代统治者所采纳，宣帝地节四年自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆毋坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪诛死，皆以廷尉以闻。;自此，中国历代立法都确定了尊卑之间相隐的制度，甚至相隐变成了义务加以制度化了。通过引经决狱，儒家学术渗透到了国家的立法、司法活动中，用儒家的道德对法家的律典加以改造，弥补了制定法的滞

10、后与不足，也一定程度上缓解了苛刻的司法，它所表现出的慎刑、德治的思想也有积极的影响。但是，引经决狱对于封建法制确是极大的破坏，它背弃了秦代法律确定的客观归罪原则，过分强调犯罪的主观因素，忽视了客观犯罪事实，使得司法陷入了很大的随意性。三、判例制度的作用与不足与成文法的简要、原则性强相比，判例灵活可比，补充了成文法的不足，有利于对现实社会关系更好地调整。通过判例总结出的一些法律原则也逐渐被写入法律成为制定法，促进了立法活动，无论是对现实法律的完善还是中国古达法学理论发展都有巨大作用。被后世所继承的诸如恶止其身、罪止首恶;、尊卑相隐;都是在当时确立的。判例的大量使用，赋予了司法管理一定的自由裁量权

11、，促进了司法解释的发展，丰富了我国古代的律学。司法官吏运用判例，可以更加自由地选择裁决，避免了律的死板教条，也有利于司法经验的积累，从而推进了法律解释的发展。秦代的法律答问就运用秦律和廷行事共同对案例进行解释，汉代更是掀起了注释律文之风，司法解释又被运用到司法实践中反馈。但是，判例也有着明显的不足，司法实践中不是一切案例都可以作为判例，司法解释也不是都可以用于司法实践，秦汉时由于对判例的选择缺乏应有规则，形成判例的途径众多，使得判例内容繁多，司法官吏可以任意选择造成了司法活动的随意性，所欲活，则附生议；所欲陷，则予死比;的现象层出不穷。汉代后期决事比泛滥成灾，其后奸猾巧法，转相比况，禁罔浸密。

12、律、令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。是以郡国承用者驳，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。;因此有名为引经决狱，实则便于酷吏之舞文;的说法，这是判例的创制和使用缺乏相应合理的规则所导致的。其次，成文法和判例之间的关系并不协调，秦汉时期成文法已经相当发达，原本应当以例辅律，但是实际上判例的效力在汉代却超过了律，各种决事比的混用、引例破律对律的严肃性和权威性是极大的挑战，使得制定法陷入了空置状态。尤其是春秋决狱肯定了儒家道德高于法律，使得汉律受制于比，形同虚设。以后历朝历代虽然都试图矫正

13、判例优于律令的认知，唐律-断狱明确规定皇帝以敕命判决的案件不得作为日后援引判案的依据，限制了判例作为独立法律形式的发展，宋代时加强了官方编集断例;作为成文法的补充，但是规定只有在律令没有明文规定的情况下才用断例，禁止用判例违反法律。需要注意，传统中国法所指的判例，与当今欧美法系所称的判例法不同。中国的判例是需要通过一些特别的流程来进行最终认定的，而这一流程通常来说是指要得到君王的认同，最终才能够成为具备较普遍的约束力的司法判决。而说到判例法，就是以之前的判例;以根本，并将遵照先例;作为根本原则的系统化的法律体系。一个国家如果遵循着判例法，那么在这个国家里通常来说都会有下级法院要受到上级法院的约

14、束;并且同级的法院之间，早期的判例会约束后起案件的判理;的规定。而在中国，立法权掌握在皇帝手中，司法官员不能单独立法，司法案例没有皇帝的认可就没有法律效力。因此专制主义中央集权的中国不存在英美一样的判例法，判例只能作为成文法的补充，起到以例辅律;的作用，这一点可以从后世王朝都试图避免以例破律;、以例代律;中看出。实际上在中国古代判例制度的发展中可以看出，判例入律，最终成为成文法是大势所趋，由皇帝认可的判例从某种意义上来说已经与成文法无异。堪称中国封建法典体例最为完备的大清律例就是创新性地采用律例合编的形式，将律的条文后附注历代皇帝认可的条例，从而形成律和例相辅相成，避免了律和例的冲突问题。由此可见，我国古代并没有西方式的判例法制度，比较相似的应该是类似于法律答问、大诰、问刑条例这种官定法律解释，联想到现今实际，中国的成文法缺陷众多，立法机关法律修改或解释的周期很长，许多法律十多年未曾修订，严重与社会现实脱节，从而导致司法实践停滞不前。虽然我国时典型的大陆法系国家，但是在世界两大法系交流日益紧密的如今，尽早确立一