结合海上货物运输合同谈海上货物控制权—参考《[海上]货物运输公约草案》1

结合海上货物运输合同谈海上货物控制权参考海上货物运输公约草案（硕士论文摘要）本文从我国海上货物控制权的司法现状着眼，结合海上货物运输公约草案的立法过程及成果，根据相关法律对货物控制权的规定，通过与其他制度进行比较，分析归纳出海上货物控制权制度的一些规律和特点，并找出其存在的问题，分析问题的原因，尔后提出了建立和完善我国海上货物控制权制度的建议。在对我国海上货物控制权制度现状分析部分里，主要是依据近两年来宁波海事法院的统计资料，结合国际立法现状，按归纳法的逻辑思路，梳理出海上货物控制权的概念、内容、行使条件、后果以及性质等基本内容。论文第二部分结合国际贸易法中的CIF和FOB术语，从权利义务的一致性和权利主体的识别两个角度进一步论述了海上货物控制权制度。在货物控制权存在的意义和必要性这一部分里，笔者以货物控制权制度与中途停运权制度、提单制度相比较为重要环节，分析论述货物控制权在贸易和航运领域的权利义务的转换的法理基础与支撑点，着重指出了提单在这一个制度中的重要地位和缺陷，阐述了海上货物控制权制度存在的必要性。结合前面三部分的理论分析，进一步审视我国当前海上货物控制权的立法现状，主要是海商法和合同法中的相关规定，找出了我国海上货物控制权制度存在概念不明确、界定不清晰、法律不统一等几个方面的问题，并对这些问题的深层次原因做了一些分析。在此基础上，笔者根据自己实践中的体会，结合平时学习有关专家学者对海上货物控制权理论研究文章的思想收获，以完善立法原则为基础，从七个方面提出了完善我国海上货物控制权制度的思考和建议（一）增加海商法的章节；（二）明确海上货物控制权的主体；（三）完善海上货物控制权的权利内容；（四）规制海上货物控制权的行使；（五）统一托运人的定义；（六）明确控制方主体；（七）规定实际承运人的义务。文章总体思路是积极支持海上货物控制权制度在国际范围内的广泛适用，做到有法可依。在实践中要结合信息技术的发展，多角度、多层次地对海上货物控制权制度的建立和实施不断予以完善，最终实现该制度的国际统一化，以期更好地保障不同利益方的权益，促进国际贸易和航运业的和谐发展。关键词海上货物控制权海上货物运输公约草案中途停运权提单ALEGALANALYSISONTHERIGHTOFCONTROLOFGOODSBYSEAWITHCONTRACTONTHECARRIAGEOFSEACARGOREFERENCETODRAFTCONVENTIONONTHECARRIAGEOFGOODSBYSEAMASTERTHESISABSTRACTMAJORMASTEROFLAWSRESEARCHINTERNATIONALLAWAUTHORINSTRUCTORBASEDONTHEPRESENTJUDICIALSITUATIONOFTHERIGHTOFCONTROLOFGOODSBYSEA,THISPAPERCOMBINESWITHTHEOUTCOMEANDTHELEGISLATIVEPROCESSOFDRAFTCONVENTIONONTHECARRIAGEOFGOODSBYSEAINACCORDANCEWITHRELEVANTLAWREGULATIONS,THEPAPERCOMPARESWITHOTHERSYSTEMS,ANALYZESANDSUMMARIZESTHELAWSANDCHARACTERISTICS,ANDLOCATESTHEIRPROBLEMS,ANALYZESTHECAUSEOFTHEPROBLEM,THENPROPOSESSOMETHOUGHTSANDLEGALSUGGESTIONSTOESTABLISHANDPERFECTTHESYSTEMOFTHERIGHTOFCONTROLOFGOODSBYSEAINCHINATHEFIRSTPARTOFTHEPAPERISMAINLYBASEDONTHESTATISTICSOFNINGBOMARITIMECOURTINTHEPASTTWOYEARS,COMBINESWITHTHECURRENTINTERNATIONALLEGISLATIVESTATUS,SORTSOUTTHECONCEPT,CONTENT,CONDITION,CONSEQUENCESANDNATUREOFTHERIGHTOFCONTROLOFGOODSBYSEABYTHEINDUCTIVEMETHODOFLOGICTHINKINGTHESECONDPARTCOMBINESWITHTHECIFANDFOBTERMSININTERNATIONALTRADELAW,DISCUSSESTHERIGHTSSYSTEMFURTHERFROMTWOPOINTSTHECONSISTENCYBETWEENTHERIGHTSANDOBLIGATIONS,ANDTHEOTHERISTHEIDENTIFICATIONOFTHERIGHTMAINBODYTHETHIRDPARTTAKESTHEOPPORTUNITYOFCOMPARISONAMONGGOODSCONTROLLINGSYSTEM,THERIGHTOFHALFWAYOUTAGESYSTEMANDBILLOFLADINGSYSTEM,ANALYZESTHELAWBASICANDHOLDINGPOINTOFTHESWITCHOFRIGHTANDOBLIGATIONSOFTHEGOODSCONTROLLINGRIGHTINTRADEANDSHIPAREA,INDICATESTHEDEFECTSANDIMPORTANTSTATUSOFTHEBILLOFLADING,ANDDISCUSSESTHENEEDOFTHEEXISTENCEOFTHERIGHTOFCONTROLOFGOODSBYSEAWITHTHETHEORETICALANALYSISABOVE,THEPAPERDISCUSSESTHECURRENTLEGISLATIONSITUATIONOFTHERIGHTOFCONTROLOFGOODSBYSEAINRELEVANTPROVISIONSOFMARITIMEACTANDCONTRACTACT,THEPAPERFINDSOUTTHEREREISSUESSUCHASUNCLEARCONCEPT,UNCLEARBOUNDARY,NONUNIFORMLAW,ETCANDANALYSISTHEFURTHERCAUSESOFTHESEPROBLEMSFORTHIS,INACCORDANCEWITHMYOWNEXPERIENCE,THEAUTHORCOMBINESWITHTHEVIEWSOFSOMEEXPERTSANDSCHOLARSINTHERESEARCHOFTHERIGHTOFCONTROLOFGOODSBYSEA,THISPAPERPROPOSES7SUGGESTIONSBASEDONTHERULEOFPERFECTINGLAWATOINCREASETHECONTENTOFMARITIMEACTBTOMAKESURETHEENTITIESOFTHERIGHTCTOPERFECTTHECONTENTOFTHERIGHTDTOLIMITTHEIMPLEMENTATIONOFTHERIGHTETOREUNIFYTHEDEFINITIONOFTHESHIPPERFTOMAKESURETHEENTITYOFCONTROLLERGTOREGULATETHEOBLIGATIONSOFTHEREALSHIPPERTHEGENERALIDEAISTOSUPPORTACTIVELYAWIDERANGEOFAPPLICATIONOFTHESYSTEMINTHEINTERNATIONALAREAANDMAKEITLEGITIMATEITNEEDSTOCOMBINETHEDEVELOPMENTOFINFORMATIONTECHNOLOGY,PERFECTCONTINUOUSLYTHECONSTRUCTIONANDIMPLEMENTOFTHEGOODSCONTROLLINGRIGHTSYSTEMBYSEA,FINALLYACHIEVETHESYSTEMSINTERNATIONALUNIFICATION,ANDPROTECTTHERIGHTSANDBENEFITSOFDIFFERENTSTAKEHOLDERSBETTER,ANDACCELERATETHEDEVELOPMENTOFINTERNATIONALTRADEANDSHIPPINGINDUSTRYKEYWORDSRIGHTOFCONTROLOFGOODSBYSEADRAFTCONVENTIONONTHECARRIAGEOFGOODSBYSEARIGHTOFHALFWAYOUTAGEBILLOFLADING目录导言1一、选题的缘起及意义1二、研究方法及思路1第一章海上货物控制权制度概述2第一节货物控制权立法及司法现状2一、国内海上货物控制权司法现状2二、国际立法现状3三、国际社会在海上货物控制权制度建设方面所做的工作4第二节海上货物控制权制度简介5一、概念5二、内容6三、行使条件7四、行使后果8五、性质9第二章结合CIF和FOB，谈海上货物控制权10第一节CIF条件下的海上货物控制权权利义务的一致性10一、CIF条件下，买卖合同与运输合同的关系11二、案例11三、原因分析12四、法律价值取向13第二节FOB条件下的海上货物控制权控制权主体的识别13一、FOB条件下，买卖合同与运输合同的关系13二、案例14三、原因分析15四、问题解决方法16第三章创设海上货物控制权的必要性16第一节海上货物控制权制度与中途停运权制度的比较16一、中途停运权的行使条件17二、海上货物控制权与中途停运权的异同17第二节海上货物控制权制度与提单制度的比较20一、海上货物控制权在不同的合同领域转换的法理基础20二、提单是海上货物控制权在两大合同领域转换的支撑点21第三节海上货物控制权存在的意义22一、海上货物控制权产生的原因22二、创设海上货物控制权的意义23第四章我国海上货物控制权的立法缺陷及完善建议25第一节我国有关海上货物控制权的立法现状及缺陷25一、海商法关于海上货物控制权立法的规定及不足25二、合同法关于货物控制权立法的规定及不足26第二节我国有关海上货物控制权的立法完善建议28一、确立立法原则28二、具体立法措施29结束语33参考文献34在读期间发表的学术论文与研究成果37结合海上货物运输合同谈海上货物控制权参考海上货物运输公约草案导言一、选题的缘起及意义随着我国依法治国理念和发展经济的社会目标的实施，顺应国际统一立法的发展趋势，海上货物控制权制度的完善和适用受到司法界和社会各方面的普遍重视。在近几年的司法实践中，提单制度曾经的优越性在现代航运业的快速发展下相形见绌，新的问题不断出现，但由于立法滞后，在实践中缺乏明确具体的法律依据；同时海商法的惯例性特点，也使得海上货物控制权制度的广泛适用受到阻碍。鉴于笔者现在从事司法实践工作，亲眼见证了形形色色的国内出口商因为选用了FOB的贸易条款，又不懂得充分利用海上货物控制权来控制货物，纠纷发生后，虽然经历了历时漫长的诉讼之路，但由于国内法的不完善以及国内法与国际法衔接不到位，最后导致了钱货两空的结果。本文着眼于这种现实，从考察国际社会在海上货物控制权制度的制定和适用现状入手，找出问题，分析原因，结合我国的客观现实，对完善我国的海上货物控制权制度提出了一些具体建议，以期对推动这一制度的立法完善和制度建设能有所裨益。二、研究方法及思路首先，在思路上，本文以海上货物控制权制度的建立及发展现状为主线，比较相关法律制度，以我国立法现状及缺陷为基础，从整体上探讨如何完善我国海商法有关海上货物控制权制度的规定。其次，在方法上，笔者采用了实证分析与规范研究相结合的方法。实证分析从海事法院的审判数据和相关案例的分析入手，从海上货物控制权的基本概念开始探讨，回答“是什么、为什么”的问题；规范研究是以前面的实证分析为基础，结合我国的立法现状，着重解决“应该是什么、怎么做”的问题。再次，笔者在论文的写作过程中，阅读了大量有关海上货物控制权内容的文章及著作，批判地吸收作者的观点，融入自己的思考及体会，再结合现实司法界对该问题的态度及判决思路，理论和实践相结合是本文的显著特点。第一章海上货物控制权制度概述第一节货物控制权立法及司法现状一、国内海上货物控制权司法现状根据2006年和2007年宁波海事法院受理的海商合同纠纷案的统计数据，海上货物运输合同纠纷中无单放货案件比例最高，达65之多，而且此类案件标的小的数十万元人民币，大的达数千万元人民币，因无单放货而遭受损失的往往是国内的货物出口方。从数据分析，在两年期间的48件无单放货纠纷案中，以承运人单独作为被告的34件，占71，以承运人及其代理人作为共同被告的14件，占29。这些案件的结案情况如下表结案情况比例表判决34调解21撤诉43驳回2判决调解撤诉驳回其中判决结案的16件中，除1件因原告不能证明无单放货的事实而被判决驳回外，其余均判决承运人单独承担无单放货的违约赔偿责任。1无单放货问题日趋严重的背后是相关立法的缺失，由此给承运人带来了巨额的赔偿责任。二、国际立法现状（一）不同的运输方式对货物控制权的规定情况1航空统一国际航空运输某些规则的公约第12条第（1）项“托运人在履行运输合同所规定的一切义务的条件下，有权在起运地航空站或目的地航空站将货物提回，或在途中经停时中止运输、或者在目的地或运输途中交给非航空货物运单上所指定的收货人、或要求将货物退回起运地航空站，但不得因为行使这种权利而使承运人或其它托运人遭受损害，并且应该偿付由此产生的一切费用。”2铁路国际铁路货物联运协定和国际铁路货物运输公约均规定，发货人可以向承运人指示在发站撤回货物、在运输途中停运货物、延迟交付货物、货物交付非运单指定的收货人和货物在非运单指定的到站交付或运回发站，但是在收货人已持有运单、货物进入到站国家的海关区等情况下，发货人变更1宁波海事法院调研室无单放货纠纷案件的调查与思考，HTTP/WWWNBHSFYCN/INFO_BGJSPAID5395，（访问日期20081214）。合同权利终止，承运人应执行收货人的指示。3公路国际公路货物运输合同公约第12条则规定，发货人有权根据货物，特别是以要求承运人停止在途货物运输的方式来改变货物交付地点或将货物交付给非运单所指定的收货人。4海运在有关货物运输的现行公约中，涉及航空、铁路和公路运输的公约都对货物控制权做了相应的规定，但现行的主要海事公约海牙规则海牙维斯比规则和汉堡规则均未涉及货物控制权问题，原因之一可能是因为在海上货物运输过程中，提单规则和惯例的发展所带来的便利性使人们忽略了控制权问题的重要性。但实践中因为海上货物控制权制度的缺失所带来的问题日益凸显，亟待相关立法的出台。（二）不同类型单证对货物控制权的规定情况1运单，根据我国海商法的定义，是“承运人签发提单以外的单证用以证明收到待运货物的，此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据。承运人签发的此类单证不得转让。”运单同提单的本质区别在于不可转让性。1990年CMI海运单统一规则第6条对不可转让的海运单运输的货物控制权内容做出了规定，权利内容非常狭窄，无法适用现行以提单为主要运输单证的海上货物运输的要求。海上货物运输公约草案（下同草案）对海运单（不可转让单证）的明确规定，结合可转让单证、电子单证的相关内容，构成了有关海上货物控制权内容的完整体系。2提单，指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证（参见海商法第71条）。提单是现行海上货物运输中应用最普遍的单证，根据其定义，提单是承运人保证据以交付货物的凭证，代表着货物本身，一般情况下谁持有提单谁就拥有对货物的指示权。由于提单种类的不同和各国内法对提单的规定的差异，尚未在提单法律中出现统一的货物控制权内容。但是随着海上货物运输的发展和提单缺陷的逐渐显露，在提单法中规定货物控制权的内容势在必行，由此海上货物运输公约草案应运而生，海上货物控制权的内容开始渗入到提单中。3电子提单，系指借助EDI（ELECTRONICBILLOFLADING）的方式，将海上货物运输相关资料，由装运港电脑传送至目的港电脑之无纸化载货证券。2电子提单能够实现无纸化办公，其优点在于快速有效地传递货物运输的信息以及进行单证流转，并能防止航运单证的欺诈。3由于电子提单与传统纸质提单具有相同的法律地位，海上货物运输公约草案对电子提单的海上货物控制权也做出了相应的规定，只是控制权人在证明自己身份的时候与传统的纸面提单有所不同而已。4三、国际社会在海上货物控制权制度建设方面所做的工作今天，海运事业发展迅速，可转让运输单证弊端逐渐显现，与现行海上运输法律及习惯出现冲突，同时电子商务的发展也要求对海上货物控制权做出相应的规定。因此，1996年UNCITRAL在第二十九届会议上审议了一项建议将审查国际海上货物运输领域现行惯例和法律列入其工作方案，以便确立有无必要制定这种规则使各种法律更为统一。1998年UNCITRAL第三十一届会议上，国际海事委员会（以下简称CMI）发表的一项声明，与秘书处合作，征求各部门的意见，为分析收集资料进行筹备工作。1998年5月CMI专门建立了一个国际工作组织从事研究运输法这一问题，运输法框架草案制定工作正式启动。2000年第一个运输法框架草案出台。2001年11月，国际海事委员会（CMI）第六次专家小组会后形成运输法草案最终框架文件，定名为UNCITRAL运输法（草案），对货物控制权的问题做出了专章的规定。2008年1月14日UNCITRAL第三工作组起草了全程或部分海上货物运输公约草案，货物控制权的规定从粗糙到相对完善。现在草案正处于讨论阶段，相信在不久的将来就会在国际范围内被广泛适用，届时海上货物运输公约中也就有了关于货物控制权的明确规定。2司玉琢编海商法专论，中国人民大学出版社2007年版，第164页。3陈宪民、魏友宏、张梅生编著海商法论，中国法制出版社2002年版，第74页。4司玉琢等主编新编海商法，大连海事大学出版社2006年版，第200页。第二节海上货物控制权制度简介一、概念货物控制权是控制权人基于合同而享有的单方变更合同的法定权利，其行使不以运输合同相对人（承运人或实际承运人）同意为条件。5海上货物运输公约草案中的“货物控制权”以合同法的定义为基础，结合海上货物运输的特点，具体是指在运输合同下向承运人发出有关货物的指示的权利，明确了货物控制权是运输合同项下特有的概念。参照航空、铁路和公路等运输方式对货物控制权的相关规定，根据海上货物运输的特点，参考海上货物运输公约草案中对货物控制权的定义，笔者认为，海上货物控制权（THERIGHTOFCONTROLOFGOODSBYSEA），应是指依据海上货物运输合同，货物在海运承运人运输掌管期间，在不妨碍承运人正常营运或同一航次其他货主利益实现的条件下，控制权人（一般是指托运人或提单持有人）有要求承运人中止运输、变更目的地或变更收货人等的权利，以实现其控制货物的目的。二、内容根据海上货物运输公约草案的规定，货物控制权是指控制权人在运输合同下向承运人发出指示的权利，该权利仅限于（A）发出或者修改不构成对运输合同变更的有关货物的指示的权利；（B）在计划挂靠港，或者在内陆运输情况下在运输途中的任何地点提取货物的权利；和（C）由包括控制方在内的其他任何人取代收货人的权利。从控制权包括的权利内容来看，控制方可以发出的指示可划分为不对运输合同进行修改的指示和对运输合同进行修改的指示两类，由于后者能够给予买卖合同项下的卖方以救济的权利，体现货物控制权的根本目的，所以应是货物控制权的核心内容。第一、与货物有关的指示但不构成修改运输合同的权利，指对运输中的货物做出有关保管、照料方面的指示权利。6它所涉及的是一项运输合同范围内正5英AG盖斯特著英国合同法与案例，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第431页。6司玉琢主编海商法专题研究，大连海事大学出版社2002年版，第109页。常的指示，比如用某一温度来运输货物。7对于托运人而言，草案中的这项规定既是运输合同项下的权利又是义务，因为此种指示是为了保证货物运输合同的正常履行。如果托运人没有及时告知承运人在途货物需要特殊照管而造成了货物的灭失或损坏，承运人对此不承担赔偿责任。第二、在计划挂靠港或者在内陆运输情况下，在运输途中的任何地点提取货物的权利，实际上就是行使中止运输权或变更交付地的权利。赋予控制权人该项权利，可以使买卖合同下的中途停运权在运输法律关系中得以实现，以便控制权人对货物重新处置有适当的决策时间，防止其权利受损。第三、变更收货人的权利，指货物到达合同约定的收货人手中之前，控制权人有权指示其他人（包括控制权人）代替收货人提取货物的权利。在买卖合同变更、解除或无效等不能按原约定实际履行情况下，若控制权人有权变更收货人，便可以及时有效地处置运输途中的货物，由此买卖合同项下的风险，可以借此得以适当的救济。该项权利与第二项权利是控制权的核心内容，因为它能有效地保障控制方的根本利益。三、行使条件行使海上货物控制权虽然是对买卖合同不能实际履行的一种补救措施，但是，控制权人行使货物控制权必须在合理限度内，必须符合一定的条件，否则，运输合同当事人的权利义务失去平衡，传统的海上运输关系将彻底遭到破坏。（一）程序性条件控制权作为赋予一方当事人依其单方意思改变与他人法律关系的法定形成权，如何保护相对人（即承运人）的利益则尤为重要，在行使程序上法律设有不同的构成要件1未签发可转让运输单证情况下，控制方行使控制权时应提交适当证明；2签发可转让运输单证情况下，如经承运人请求，控制方行使控制权时应提交全部运输正本单证，控制权的任何指示，应在运输单证中载明；3签发可转让电子记录情况下，如经承运人请求，控制方应根据一定的规7上海海运学院海商法研究中心海商法与航运业务资料汇编（上册），法律出版社2002年版，第3033页。则程序证明其为电子记录持有人，控制权的任何指示，应在电子记录中载明。（二）实体性条件1在买卖合同下行使控制权的条件海上货物控制权行使的前提条件是控制方已经不再占有货物，货物仍然在运输途中由承运人掌管，并没有被买方实际占有；同时还须控制方没有获得付款和买方已经偿付不能或明确表示不履行付款义务两个条件。未获付款是严格意义下的解释，只要与买卖合同中约定的付款方式不一致的情况，都不能视为真正意义上的付款；买方的偿付不能是指买方已经停止通常商业中的债务支付或没有能力支付到期债务，而且该时间必须在控制方行使控制权之前。2在运输合同下行使控制权的条件海上货物运输公约草案指出控制权人在行使货物控制权时，还应满足下列三个条件（A）发出此种指示的人有权行使控制权，即控制方在向承运人发出指示时，需要出示相关文件以证明他是有权人。（B）控制权人发出的指示内容和条件是可以合理执行的。至于该指示是否可以合理执行，结合双方的举证能力，笔者认为该证明责任应在承运人，因为承运人收到指示时，货物处于其实际控制掌管之下，其对当时的航行条件和货物情况最清楚，可以对指示能否合理执行做出比较准确的判断。（C）控制方的指示不会妨碍承运人或履约方的正常营运，不使相关利益方产生额外费用或遭受损失。为了保障承运人和第三人的合法权益，在其利益有可能受到损害的情况下，控制方仍坚持要求执行其指示必须提供相应的担保以保障其他利益方的合法权利不受损。如果上述一个或几个条件难以满足，即构成对原运输合同的根本性变更，则不属于控制权的范畴，应是合同法所调整的当事人协商变更合同的问题，此时承运人可以拒绝执行控制方的单方指示，并不承担任何违约责任。（三）时间条件海上货物运输公约草案第53条规定，控制权存在于第12条规定的整个承运人责任期间，该责任期间届满时即告终止。可见，控制权的行使期间与承运人的责任期间是一致的，即从承运人为运输而接收货物时开始，到货物交付给收货人时结束，也就是货物处于承运人掌管之下的整个运输期间，该期间不与单证的转移发生必然联系，但须在货物交付前行使。一旦收货人请求交付货物后，控制方即丧失控制权。但如果部分货物交付给收货人，控制权人仍可以对其余货物行使控制权，即只要有货物在承运人的实际掌控下，控制权人就有针对该货物行使指示的权利。四、行使后果（一）对权利主体而言在海上货物控制权的概念下，托运人或提单持有人为控制方，即权利主体。控制方在表明其身份的情况下有权将控制权转让给其他人，此种转让在转让人向承运人发出转让通知并且受让人实际占有代表货物的提单时对承运人产生效力。控制权人行使控制权的过程，就是权利人处分货物的具体行为，这意味着货物的实体虽然脱离了控制权人的实际占有，但所有权仍然属于控制权人，这对保护控制权人的权利非常重要。权利主体行使货物控制权必须限制在合理的范围内，并承担因行使控制权而产生的额外费用，一旦控制方没有履行该义务，根据权利义务相一致原则，义务主体当然可以拒绝执行控制方的指示。（二）对义务主体而言海上货物控制权所指向的义务主体即海上运输合同中的承运人，控制方权利的行使需要义务主体的配合才能完成。承运人应当执行而未执行控制方指示的，承运人应赔偿控制方因此而受到的损失。控制权人的指示如被承运人合理认为将产生额外费用或损失，且仍要执行该指示时，承运人有权要求获得赔偿；对于该增加的费用及可能产生的灭失或损害，承运人有权从控制权方获得相应的担保，未提供担保的，承运人可以拒绝执行指示。总之，承运人在不使自己及相关利益方的合法利益受到损害的前提下有义务执行控制方的指示，否则应承担相应的责任。五、性质关于海上货物控制权的性质，学者们众说纷纭，依据不同的分类标准给出了不同的性质说，甚至在同一分类标准里出现了彼此对立的学说，比较混乱。海上货物控制权是海上运输合同中的概念，而合同法的理论基础是民法学，因此按照民法学的分类来归属控制权的性质理由充分。自潘德克顿法学以来，物权和债权的区分逐渐成为大陆法系民法学的基础，物权和债权是对民事权利的最基本的分类。物权，是权利主体直接支配财产的权利，具有直接对抗一般人的效力，其行使没有时间、空间的限制，权利人仅仅依据自己的单方意思就可以实现权利目的。债权，是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系，给付是指债务人应为行为的抽象概括，必须要借助于相对人的意思才可以实现权利目的，债权的行使显然受到各方面的限制。海上货物控制权，顾名思义，是控制权人向承运人发出的对货物进行处置的相关指示的权利，指示的最终对象是货物。控制权人，即控制方之所以具有这种权利，所依托的是其对货物拥有所有权，是由货物所有权所派生的一种权利。控制权的权利最终落脚点是货物，是权利人对货物进行处置的权利，货物才是该种权利的承受者。控制方对承运人发出指示只是行使货物控制权的具体表现形式，而不是界定其权利性质的标准和依据。货物控制权是运输合同中的概念，在运输合同成立之前，货物所有者直接控制着货物，可以实现对货物的直接支配；运输合同成立之后，货物由托运人交付给承运人，承运人成为货物的实际占有者，货物所有者要实现对货物的控制需要借助于承运人的配合，承运人的这种协助是货物控制权实现的条件之一，但并非是货物控制权成立的前提，而权利无法实现并不等于权利不存在。控制权所依托的对象只有货物，只要货物现实存在，控制权就是存在的，因此货物控制权是一种绝对性的权利，没有时间和空间的限制，这与债权的众多限制有着本质的区别。综上，海上货物控制权是一种物权、绝对权，拥有货物控制权的唯一条件就是拥有货物所有权，在海上运输关系中表现为拥有提单等运输单证，除此之外再无限制。但货物控制权是一种比较特殊的物权，特殊之处就在于形式上表现为需要承运人的协助，是一种间接支配的权利。同时，货物控制权中的权利义务人之间并未就该权利的行使通过协商达成一项合意，该权利的相关规定是由法律直接规定的，因此货物控制权是在不同的权利义务主体之间被默示为特定化的一项权利。第二章结合CIF和FOB，谈海上货物控制权国际贸易术语是在长期的国际贸易实践中产生的，用以明确国际贸易商品的价格构成，说明交货地点或到货地点，划分买卖双方的风险、责任和费用等问题，并用英文缩写形式表示的一种专门术语。8在不同的贸易术语下，涉及买卖合同、运输合同、保险合同等多个合同领域的复杂的法律问题，根据本文论题，笔者仅从买卖合同和运输合同角度出发，以国际货物买卖行为中典型的CIF和FOB贸易合同为环境，对海上货物控制权从不同的角度予以分析。第一节CIF条件下的海上货物控制权权利义务的一致性CIF术语是COST，INSURANCEANDFREIGHT（NAMEDPORTOFDESTINATION的英文缩略语，意思是成本、保险费加运费（指定目的港）。9按此术语成交，货物价格的构成因素中包括从装运港至约定目的港的通常运费。一、CIF条件下，买卖合同与运输合同的关系第一，国际货物买卖合同的卖方通常是国际货物运输合同的订约人，即缔约托运人。CIF条件下，卖方的义务之一就是负责运输，通常在买卖双方就买卖合同谈妥之后，卖方负责找船并在规定期限内使其到达指定装运港，否则就对买方构成违约。第二，国际货物买卖合同的卖方通常是国际货物运输合同的发货人，即交货托运人。运输合同由卖方与承运人签订，同时卖方负责把货物交给承运人，8姚新超著国际贸易惯例与规则，对外经济贸易大学出版社2005年版，第19页。9王传丽著国际贸易法，法律出版社2005年版，第31页。此时货物实际占有权随之发生转移，承运人按照卖方，即托运人的指示接收货物并运输至目的港。CIF条件下，因为货物控制权一直由卖方掌控，如果买方没有按照合同约定履行付款义务，货物也不会交至买方手中，所以此种价格条件对卖方最为有利。具体图示如下CIF价格条件下买卖合同和运输合同当事人之间的关系托运人（缔约托运人）卖方（交货托运人）享有海上货物控制权订立运输合同交付货物给承运人，获取单证（运输合同）（买卖合同）二、案例2006年9月12日，浙江方圆塑料有限公司（以下简称“方圆公司”）与FLIGHTPARTSLLC签订了一份货物买卖合同，约定FLIGHTPARTSLLC向方圆公司采购959箱塑料杯，CIFATLANTA。上海盾豪国际货物运输代理有限公司（以下简称“盾豪公司”）接受方圆公司的委托，承租PUDONGTRANSUSAINC（以下简称“PUDONG公司”）的VIVIANA船舶负责该票货物的运输。PUDONG公司签发了三份记名提单给方圆公司，指明托运人为方圆公司，收货人为FLIGHTPARTSLLC，收货人须交单提货。2006年11月9日方圆公司收到FLIGHTPARTSLLC的货款后交付提单给付款人。2006年10月23日货物到达指定港口，但是一直无人提货，由此产生巨额操作费、滞期费、滞箱费等费用。2006年11月20日收货人FLIGHTPARTSLLC致函方圆公司代理人盾豪公司，声称放弃该票货物所有权，由盾豪公司全权处置。PUDONG公司垫付费用后，致函托运人方圆公司及其代理人盾豪公司，要求其偿付由于目的港无人提货而产生的巨额费用。方圆公司声称其收到买方的货款后已经将提单交给收货人，货物所有权已经转移至买方，由于货物本身所产生的费用不应由其负责；盾豪公司声称其没有直接与PUDONG公司签订运输合同，没有义务支付运输合同履行过程中所产生的费用。PUDONG公司将二者告上法庭，要求其支付垫付的巨额费用。宁波海事法院（2008）甬海法商初字第262号判决书支持了PUDONG公司对方圆公司的诉请而驳回了对盾豪公司的诉请。理由是由于实行CIF交易方式，由卖方负责运输，即与PUDONG公司签订运输合同的是卖方，根据合同相对性原则，在运输过程中由于货物所产生的费用应该由托运人，即方圆公司承担。至于货物所有权是否转移，何时转移，是买卖合同的范畴，与运输合同无关，托运人不能以货物所有权的转移来抗辩运输合同中自己应承担的责任。在运输合同中，收货人并未依据提单中的约定交单提货，承运人无法知晓货物所有权实际上是否发生转移，其针对货物本身的索赔对象就只能是托运人。因为CIF条件下，卖方负责运输，为托运人，对货物拥有指示权，在海上运输合同尚未履行完毕的情况下，托运人仍负有对货物如何处置进行指示的义务（权利）。托运人怠于行使指示权而产生的损失，根据权利义务一致性原则，应由托运人承担。10三、原因分析在CIF合同下，卖方负责运输，成为运输合同关系中的托运人，在货物装船后可以要求承运人出具提单或其它贸易行为要求的单证（见海牙维斯比规则第三条第三款）。卖方为交货人，与运输合同中的托运人一致，无论从买卖合同还是从运输合同而言，其毫无疑问都是海上货物控制权人。在持有单证的时候，卖方可以对承运人做出针对货物的指示，包括中途停止运输、变更交付地或交付对象等。但当单证流转后，收货人没有交单提货，只要货物仍然在承运人的控制之下，说明运输合同仍未履行完毕，无论货物所有权实际上是否已经转移，该货物控制权仍应该由托运人行使，托运人（卖方）怠于及时行使该权利而产生的法律义务自然也应该由其承担。四、法律价值取向法律的价值取向中很重要的一条就是权利和义务是相对应而产生和存在的，权利在某些情况下就是义务，托运人在享有海上货物控制权权利的同时也应承担因为怠于履行该义务而导致的法律责任。从对货物的控制看，海上货物控制10本案例系笔者所承办案件，见宁波海事法院（2008）甬海商法初字第262号案卷。权的行使期间是从卖方不占有货物时起至承运人交付货物时止。在这期间，卖方作为托运人在没有收到货款时享有对货物的控制权，利于维护其利益；但当其收到货款时，并不意味着其运输合同项下托运人的责任就可以放弃，一旦出现由于货物本身产生债务而收货人不出现时，托运人应承担责任，这也符合公平原则。第二节FOB条件下的海上货物控制权控制权主体的识别FOB术语，是FREEONBOARDNAMEDPORTOFSHIPMENT的英文缩略语，意思是船上交货（指定装运港）。11该术语是指当货物在指定的装运港越过船舷，卖方即完成交货；买方负责运输，承担从承运人接收货物时起灭失或损坏的一切风险。一、FOB条件下，买卖合同与运输合同的关系第一，国际货物买卖合同的买方通常是国际货物运输合同的订约人，即缔约托运人。FOB条件下，买方的义务之一是负责运输，国际货物运输合同通常是买方与承运人签订的，这是FOB术语区别于其他术语的主要特征。通常在买卖双方就买卖合同谈妥之后，买方负责找船并在规定期限内到达指定装运港。第二，国际货物买卖合同的卖方通常是国际货物运输合同的发货人，即交货托运人。虽然运输合同由买方与承运人签订，但实际上把货物交给承运人的却是卖方，承运人按照买方的指示接收货物并运输至目的港，但是在承运人接收货物之时，并不一定货物控制权就随之发生转移。具体图示如下FOB价格条件下买卖合同和运输合同当事人之间的关系托运人（缔约托运人）买方发货人（交货托运人）卖方订立运输合同付款取货获得单证将货物交付给承运人11王传丽著国际贸易法，法律出版社2005年版，第30页。二、案例在FOB条件下，交货托运人的地位受到提单记载的影响，仅仅持有提单对于卖方来说并不足以证明其托运人的地位，其地位还必须在提单上加以记载。12而从事航运实务的人也通常认为提单上记载的托运人就是运输合同中的托运人。典型案例为“和田轮”案1992年1月30日，原告北京市温阳贸易进出口公司（以下简称“温阳公司”）与新加坡金太平企业（以下简称“金太平”）订立销售确认书，约定温阳公司向金太平出售2000公吨黑豆，总价款为468000美元，FOB新港，金太平通过银行开出信用证，受益人为温阳公司，但信用证中要求提单上要注明托运人为金太平。温阳公司将972948公吨货物交给上远公司的代理人天津外轮代理公司（以下简称“天津外代”），天津外代向温阳公司签发了三份正本提单载明托运人为金太平，收货人凭指示，装货港为新港，卸货港为雅加达。该批货物运抵目的港后，由于无人凭正本提单提货，承运人上远公司在卸货港的代理人在未收回正本提单的情况下，将货物交给金太平。另查明，金太平开出的信用证为在受益人国家至1992年5月17日止，而温阳公司于5月29日才将全套单据提交中国银行北京分行，被银行以单据超过信用证有效期为由拒付，将全套单据退回温阳公司。温阳公司于1993年4月13日向天津海事法院起诉，要求上远公司支付972948公吨黑豆价值230102美元及相应利息，并承担本案诉讼费用及律师费等。此案最终判决如下本案系海上货物运输合同无单放货纠纷，提单载明的当事人包括托运人、承运人和收货人，温阳公司在本案的指示提单中既非托运人，也非收货人，虽然通过正当途径取得提单，但因其非提单关系的当事人，不享有向承运人即上远公司主张交付货物或主张物权的实体权利。温阳公司未能在信用证规定的有效期内议付信用证，又按金太平的要求将托运人注明为金太平，对此产生的风险，作为外贸企业的温阳公司应当是明知道，故产生不能议付货款以及对货物失去控制的责任应由温阳公司自负。上远公司将货物运抵目的港后，无人凭正本提单提货，而将货物放给提单载明的托运人之行为，与温阳公司不能收回货款无直接因果关系。温阳公司的主张缺乏事实和法律依据，12姚洪秀论海商法下“托运人”的认定，载中国海商法年刊1996年第12卷。据此判决驳回北京市温阳贸易进出口公司的诉讼请求。13三、原因分析FOB条件下的货物运输合同中可能有两种托运人，即一是与承运人订立运输合同的买方，我们称之为缔约托运人；二是交付货物给承运人的卖方，我们称之为交货托运人。但同一个运输法律关系中只能有一个托运人，要么是缔约托运人要么是交货托运人，两种托运人不可能同时成为托运人，否则就会出现承运人要向两个托运人承担双重责任的不公平现象。提单中记载的托运人，我们称之为提单托运人，一般情况下提单托运人就是缔约托运人或交货托运人其中之一。根据欧洲海上习惯和惯例，以及法国1681年航海条例，提单成为物权凭证的一般要素是在提单上注明托运人的姓名，以说明为谁装运货物，否则提单无效，可见提单关于托运人的记载是货物所有权人的证据。14本案判决对于“卖方托运人的地位是否必须通过提单记载加以表明”这个问题也给予了肯定的答复。即除持有提单外，卖方还必须在提单上显示为托运人或经过提单上显示的托运人的合法背书后方能凭单主张权利，享有海上货物控制权的法律地位。因为提单是运输合同的证明，卖方的名称只有在提单上予以记载，承运人才会执行卖方的指示，否则承运人有可能要向FOB下的买方（即缔约托运人）承担违约责任。在我国海商法中涉及到两类托运人，即缔约托运人和交货托运人，究竟谁是提单托运人，对货物具有控制权笔者认为，在提单上有明确记载的情况下，应依据提单记载为准；在没有明确记载的情况下，谁持有全套正本提单谁就是货物控制权人，这与海上货物运输公约草案的立法精神也是一致的。FOB条件下，由于是买方与承运人签订运输合同，而由卖方交付货物，所以为了更有效地保障卖方的合法权益，建议卖方尽量将自己在提单上注明为托运人。四、问题解决方法因为采用了FOB条款而出现无单放货最后导致卖方利益受损的案例很多，13天津市高级人民法院天津法院案例选，法律出版社2001年版，第121页。14刑海宝著提单权利之变动，中国法制出版社2007年版，第119页。我们认为，法律规定海上货物控制权的目的仅是买卖合同正常风险补救措施的一种，而不是万能措施。卖方根据控制权受制的成因，考虑救济的出发点应当是如何在转让提单的同时保留控制权，或者如何使未付款的买方不能行使控制权和提货权，具体措施如下第一，要求承运人签发不可转让单证，限制可转让提单对货物控制权的负面影响，保留海上货物控制权，但不可转让单证的使用在国际贸易支付中可能会受到限制。第二，要求承运人签发的提单收货人抬头为凭卖方指示，或记载卖方为提单托运人，这样卖方可以根据货款的支付情况对承运人做出关于收货人的指示。第三，充分利用缔约自由，预先在买卖合同中约定保留货物控制权。例如海上货物运输公约草案第116条，授权当事方在合同中注明以协议、修改、限制、排除控制权的可转让性。第四，不转移任何正本给未付款的买方，使买方不能行使提货权（排除承运人凭保函放货的情形），而且注明必须凭单提货，防止出现上面案例中的情形。第三章创设海上货物控制权的必要性第一节海上货物控制权制度与中途停运权制度的比较早在中世纪，中途停运权已作为“旧的商人习惯”的一项重要内容而在贸易中实际操作并被遵循。15由于这一制度在不影响买卖双方的权利义务关系的同时，能够对没有收到货款的卖方起到积极的保护作用，从而被认为是保障交易安全、体现公平的重要法律制度。因此，中途停运权被各国国内法和国际公约所采纳，对此规定的比较详尽的是1979英国货物买卖法、美国联邦提单法和美国统一商法典。中途停运权，是一种买卖法律关系中的权利，指当买方可能丧失支付能力15英施米托夫国际贸易法文选，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第7页。或者明示或默示将不履行其付款义务时，没有收到货款的卖方在买方实际占有货物之前，要求承运人中止运输并重新占有货物的权利，是为了保护卖方在货物上的利益而设立的单方权利。16该权利的对象是货物运输的行为方，即运输合同项下的承运人。因为货物一旦交付就处在承运人的掌管下，卖方要行使买卖合同下的停运权，须以运输合同的承运人为中介，通过对承运人做停运指示的形式来行使。停运权的行使超出自身的基础合同买卖合同，受到运输合同法律关系的影响，实际上是从贸易法角度对运输法提出了要求。17一、中途停运权的行使条件第一，行使主体该权利只能由没有获得付款的卖方或处于类似地位的货物所有人行使。第二，行使前提买方可能丧失支付能力或者明示或默示将不履行付款义务。第三，行使时间货物由承运人实际占有，尚未交付给买方。第四，行使限制已向买方支付了货款的善意第三人不受该种权利的约束。二、海上货物控制权与中途停运权的异同由于海上运输的特殊性，加之可转让提单的广泛使用，中途停运权的局限性逐渐显现，海上货物控制权的概念应运而生，以下笔者将通过对比二者的异同，来阐述由中途停运权过渡到海上货物控制权的必要性及该种过渡对海运实践的积极意义。（一）中途停运权与海上货物控制权的联系应该说海上货物控制权是在中途停运权不断发展的基础上由国际货物买卖领域向海上运输领域延续的一个概念，两者一脉相承，由此也决定了两者在很多方面是相同的，主要表现在16郑肇芳、荚振坤提单运输与货物控制权问题，载涉外商事海事审判指导2005年第2辑。17詹博知国际贸易中的停运权分析，载对外经贸实务2007年第2期。1二者的制度设计目的是一致的，即在运输阶段保障相关权利人对于货物的控制，防止由于买方没有支付货款而给货物所有权人带来损失和风险。2两者的权利行使期间都是在运输途中，权利从托运人将货物交付给承运人开始，至承运人将货物交付给收货人时权利丧失，即权利行使期间与运输期间是一致的。一旦运输终止，无论是中途停运权还是货物控制权都无法再行使。3签发不可转让单证或可转让提单转让以前，停运权主体和控制权主体是合二为一的。即卖方转让提单前，是第一持单人并享有持单人的一切权利包括控制权，很难区分承运人接受的指示是基于买卖合同的中途停运权还是基于运输合同的海上货物控制权，停运权和控制权的权利主体实际上是