【优秀word硕士论文】论动产抵押物的转让

论动产抵押物的转让（硕士论文摘要）抵押权之标的，传统民法以不动产为限。然而随着市场经济的发展，财富的动产化倾向越来越明显，实践中在动产上设定抵押以获得融资的需求越来越强烈，有鉴于此，各国以各种形式确立了动产抵押制度。动产抵押制度确立后引发了一系列问题，最主要的问题莫过于动产抵押权公示方面的问题。动产以占有（交付）为公示方式，抵押权是一种不移转标的物占有的权利，那么其就不能通过占有为公示方式，那么只能采用登记的公示方式。然而这种登记的公示制度却突破了公示方式的统一性原则，而此种突破使得在动产抵押物转让的情况下，抵押权人和善意受让人之间产生了剧烈的冲突。一方面是经过登记而获得对抗力的动产抵押权，另一方面是因信赖占有而受公信力保护的善意第三人本应取得的所有权，两种利益都有值得保护的理由。此时立法者就面临着两难的选择究竟应该保护哪一方的利益各国立法均设定了相关的模式对动产抵押物转让过程中抵押权人和受让人的利益加以保护。本文通过对各国确立的保护模式的分析以及动产抵押制度的自身特质分析入手，以期得出较好的解决此种冲突的方法，并对我国的相关立法提出了一些完善的建议。文章分为四部分第一部分对大陆法系相关国家和我国相关立法中有关动产抵押物转让制度的规定进行了分析和总结。我们看到各国在处理动产抵押物转让过程中所引发的问题时，并没有区分不动产抵押和动产抵押，对动产抵押物的转让都是类推适用不动产抵押物转让的相关规定。抵押权的追及效力得到普遍的承认，受让人可得消灭抵押权的方法也有很多种。我国有关动产抵押物转让的规定主要体现在担保法和物权法中，我们国家对动产抵押物的转让持限制的态度。第二部分文章从各种模式得以确立的理论基础和产生的法律效果等方面对其进行了深入的分析，从分析当中我们可以看到各种转让制度的利弊。追及主义模式比较好的实现了各方利益的平衡。对我国在动产抵押物转让过程中所采取的限制模式的利弊也进行了详细的分析。第三部分通过上文的分析，我们看到不论选择哪种立法模式，有一个前提性的问题都必须得到解决，否则任何制度的设计都不能够实现对各方利益的妥当保护。这一前提性的问题就是动产抵押权如何能够得到完善的公示，为第三人所知。所以在这一部分我们从完善动产抵押权的公示方式入手来完善动产抵押物的转让制度。这就需要限制可得设定抵押的动产范围，并对动产采取统一的物权变动模式。解决了这一前提性问题之后，就可以择优选择我们前文所讲的各种模式来实现维护和平衡各方当事人利益了。通过上文的论述，我们看到我国现行物权法虽然有很多可取之处，但也存在一些问题，针对这些问题，本文提出了一些完善的想法。关键词动产抵押物的转让抵押权追及效力物权公示STUDYONTHEDISPOSITIONOFCOLLATERALDISSERTATIONABSTRACTOFMASTEROFLAWINTHETRADITIONALCIVILLAW,THESUBJECTMATTEROFMORTGAGEISLIMITEDTOTHEREALESTATEHOWEVER,WITHTHEDEVELOPMENTOFTHEMARKETECONOMY,THEMOVABLEPROPERTYBECOMESMOREANDMOREVALUABLEANDINPRACTICE,THENEEDOFSETTINGMORTGAGEONTHEMOVABLEPROPERTYFORFINANCINGISINCREASINGLYSTRONGUNDERTHESECIRCUMSTANCES,SOMECOUNTRIESESTABLISHEDTHESYSTEMOFCHATTELMORTGAGEINVARIOUSFORMSAFTERTHEESTABLISHMENTOFCHATTELMORTGAGESYSTEM,ITCAUSEDASERIESOFPROBLEMSTHEMOSTIMPORTANTISSUEISHOWTOINFORMTHEPUBLICOFTHERIGHTOFCHATTELMORTGAGEINTHETRADITIONALCIVILLAW,THEMOVABLEPROPERTYISKNOWNBYTHEPUBLICINTHEWAYOFPOSSESSIONDELIVERYHYPOTHECISTHERIGHTNOTTOTRANSFEROCCUPATIONOFTHESUBJECTMATTERSOTHERIGHTOFCHATTELMORTGAGECANNOTUSETHEMETHODOFOCCUPATIONTOINFORMTHEPUBLICTHENTHEONLYWAYOFDEMONSTRATINGTHISRIGHTISTHEREGISTRATIONBUT,THEWAYOFREGISTRATIONTOINFORMTHEPUBLICBROKETHEUNITYOFTHEPRINCIPLEOFPUBLICITY,INTHETRANSFERRINGOFMOVABLEPROPERTYCOLLATERAL,WHICHWILLMAKETHEVIOLENTCONFLICTBETWEENTHEMORTGAGEEANDTHEASSIGNEEINGOODFAITHONTHEONEHAND,ITISTHEREGISTEREDRIGHTOFTHECHATTELMORTGAGEWHICHCANAGAINSTTHERIGHTSOFTHEOTHERPERSONONTHECHATTELONTHEOTHERHAND,ITISTHEOWNERSHIPOFTHECOLLATERALWHICHSHOULDBEOBTAINEDBYTHEBONAFIDETHIRDPARTYWHOISINTHETRUSTOFTHECREDIBILITYOFTHEPROTECTIONTHESEINTERESTSAREWORTHYOFPROTECTIONNOWTHELEGISLATORSFACEADILEMMATHATTHEINTERESTSOFWHICHPARTYSHOULDBEPROTECTEDNATIONALLEGISLATIONHASSETTHERELEVANTMODEOFTRANSFERRINGMOVABLECOLLATERALINTHEMORTGAGEPROCESSTOPROTECTTHEINTERESTSOFTHEASSIGNEETHISARTICLEISBASEDONTHEANALYSISOFTHEMODELESTABLISHEDBYSTATESTOPROTECTTHECHATTELMORTGAGESYSTEMANDANALYZEDTHECHARACTERISTICSOFCHATTELMORTGAGEWEHOPETOFINDABETTERWAYTORESOLVESUCHCONFLICTSANDWEMADEANUMBEROFSOUNDRECOMMENDATIONSOFTHERELEVANTLEGISLATIONINOURCOUNTRYTHISARTICLEINCLUDEDFOURPARTSINTHEFIRSTPART,WEANALYZEDANDSUMMARIZEDTHELEGISLATIONRELATINGTOTHETRANSFERRINGSYSTEMOFMOVABLECOLLATERALINTHECIVILLAWCOUNTRIESANDOURCOUNTRYWECANSEETHATTHEREISNODISTINCTIONBETWEENREALESTATEMORTGAGEANDCHATTELMORTGAGE,WHENTHECOUNTRIESDEALWITHTHEDISPOSITIONOFMOVEABLECOLLATERALTHEDISPOSITIONOFTHEMOVABLECOLLATERALISAPPLIEDTOTHERULESOFTHERELEVANTPROVISIONSOFTHEREALESTATECOLLATERALTHEHYPOTHECRECOURSEFORCEISUNIVERSALLYRECOGNIZED,ANDTHEASSIGNEEHAVEMANYMETHODSTOELIMINATEOFHYPOTHECINOURCOUNTRY,THELAWONTHEDISPOSITIONOFMOVABLECOLLATERALISMAINLYREFLECTEDINTHE“SECURITYLAW“AND“PROPERTYLAW“THEYHOLDRESTRICTIONATTITUDEONTHETRANSFEROFMOVABLEPROPERTYCOLLATERALINOURCOUNTRYINTHESECONDPART,WETRYTOANALYZETHEVARIETYOFMODELSFROMTHETHEORETICALBASISANDLEGALEFFECTINDEPTHFROMTHEANALYSISWECANSEETHEADVANTAGESANDDISADVANTAGESOFTHEVARIOUSDISPOSITIONOFCOLLATERALSYSTEMANDTHEMODEOFHYPOTHECRECOURSEFORCEACHIEVESABETTERBALANCEBETWEENTHEINTERESTSOFALLPARTIESWEHAVEALSOCARRIEDOUTADETAILEDANALYSISOFOURCOUNTRYSLEGISLATIONONTHEDISPOSITIONOFCOLLATERALINTHETHIRDPART,THROUGHTHEABOVEANALYSIS,WEFINDTHATWHETHERTOCHOOSETHEKINDOFLEGISLATIVEMODELS,THEPREMISEOFTHEQUESTIONMUSTBERESOLVEDOTHERWISE,THEDESIGNOFANYSYSTEMCANNOTACHIEVETHEPROPEROFPROTECTIONOFTHEINTERESTSOFALLPARTIESTHEPREMISEOFTHEQUESTIONISHOWTOINFORMTHEPUBLICTHERIGHTOFCHATTELMORTGAGETHEREFORE,INTHISPART,WETRYTOFINDTHEMETHODSTOIMPROVETHEDISPOSITIONOFMOVABLECOLLATERALSYSTEMTHROUGHTHEPERFECTMETHODSOFINFORMINGTHERIGHTSTHISNEEDSTOLIMITTHESCOPEOFMOVABLECOLLATERALANDTHEAVAILABILITYOFTHEPROPERTYMOVABLEPROPERTYCHANGESSHOULDBEINAUNIFIEDMODELAFTERSOLVINGTHISPROBLEM,WECANSELECTOPTIONSTHATWETALKEDABOUTEARLIERTOACHIEVEAVARIETYOFMODELSTOMAINTAINANDBALANCETHEINTERESTSOFTHEPARTIESTHROUGHTHEABOVEDISCUSSION,WECANSEETHATALTHOUGHTHEREAREMANYMERITSOFCHINASCURRENT“PROPERTYLAW“,BUTTHEREARESOMEPROBLEMSTOSOLVESUCHPROBLEMS,WEPUTFORWARDSOMEIDEASTOIMPROVETHESEPROBLEMSINTHISPAPERKEYWORDSTHEDISPOSITIONOFCOLLATERALHYPOTHECATIONTHEHYPOTHECRECOURSEFORCEPUBLICSUMMONSOFJUSREM目录导言第一章动产抵押物转让制度2第一节大陆法系国家的动产抵押物转让制度2一、抵押权人利益的保护模式2（一）追及主义的立法模式2（二）双重主义的立法模式6二、受让人利益的保护模式8（一）赋予受让人涤除权8（二）赋予受让人替代清偿的权利9（三）赋予受让人代价清偿的权利9第二节我国动产抵押物转让制度9一、担保法及其司法解释的相关规定10二、物权法的相关规定11第二章转让制度中各种保护模式的法律效果分析13第一节抵押权人的利益保护模式分析13一、追及主义模式的法律效果分析13（一）抵押权人债权的保全效果13（二）抵押人对物的利用目的得到实现14（三）受让人利益的维护14二、双重主义模式的法律效果分析15第二节受让人利益保护模式分析17一、赋予受让人涤除权的法律效果分析17二、赋予受让人替代清偿权利的法律效果分析19三、赋予受让人代价清偿权利的法律效果分析20第三节我国立法模式的法律效果分析21一、我国动产抵押物转让立法模式的利弊22二、动产抵押物转让的限制模式24三、限制模式下存在的问题分析25第三章动产抵押物转让制度的完善及立法模式选择26第一节动产抵押物转让制度的完善26一、完善动产抵押权的公示方式26二、统一动产抵押物的物权变动模式30三、限制动产抵押标的物的范围31第二节动产抵押物转让制度的立法模式选择33一、动产抵押物转让制度的立法追求33二、动产抵押物转让的立法模式选择34第三节我国立法的完善建议37一、我国相关法律规定存在的一些问题37二、我国法律相关规定的完善38结语41参考文献43论动产抵押物的转让导言动产抵押物的转让，是指基于抵押人的意思表示而将动产抵押物的所有权让与第三人的行为。抵押物因为法律规定或者抵押权人实行抵押权而将抵押物进行拍卖、变卖而使第三人取得的行为，不属于本文讨论的动产抵押物转让的范围。并且考虑到买卖关系为标的物转让的常态，本文所谓的动产抵押物的转让是以买卖为中心展开的。抵押权设定之后，抵押物的转让涉及三方主体的利益其一是抵押人，其二是抵押权人，其三是抵押物的受让人。抵押人的利益在于抵押物能否自由转让，抵押权人的利益在于通过行使抵押权以保障自己债权的实现，抵押物受让人关心的则是如何能够获得完整的所有权。正是基于各人对自己利益的关心，才导致在抵押物转让过程中各方主体为维护自己的利益而引发的冲突，而这种冲突在动产抵押物转让的过程中表现得更加剧烈和明显。这主要是由动产抵押物本身的属性决定的。动产以占有（交付）为公示方式，而抵押权的设定以登记为公示方式，在这种情况下，第三人知悉动产上设定抵押权的可能性大大减弱。此时抵押人一旦将抵押物转让，那么势必引起抵押权人和受让人之间冲突抵押权人按照法律的相关规定设定了抵押权，本应该获得对债权的担保，使得债权届期未受清偿时可得拍卖、变卖等方式于抵押物上实现自己的权利，而一旦抵押人将该抵押物转让于第三人，那么抵押权人在债权届期未获清偿之时，该如何实现自己的权利呢其能否追及至物之所在行使抵押权受让人因为相信抵押人对动产的占有，而与抵押人进行交易，本应获得该动产的所有权，然而该动产却是一抵押物，其所获得的所有权是负有负担的，可是受让人已经按照法律的相关规定尽到了充分的注意义务，在这种情况下，该如何保障受让人的利益为了避免上述冲突的产生，立法上可以禁止抵押人在抵押期间转让抵押物，这从根本上解决了这一问题冲突得以发生的基础不存在了。然而这种方法却不可行，原因在于现实生活中，设定抵押的财产的总量是巨大的，一旦禁止设定抵押的财产进入市场进行流通，势必对社会交易产生重大的阻碍，进而影响到社会经济的发展和市场对各种资源的合理有效配置。因此，不能从根本上禁止抵押物的转让，只能在允许抵押物转让的情况下，寻求解决冲突的方法以维护各方主体的交易安全。在这种情况下，法律的相关规定就要尽量平衡抵押权人和抵押物受让人的利益，使各主体的利益得到较为妥当的保护。本文通过对相关国家动产抵押物转让制度的分析，以上述目标为出发点来建构我们国家较为合理和完善的动产抵押物转让制度。第一章动产抵押物转让制度动产抵押物的转让关涉三方的利益，抵押人、抵押权人、抵押物的受让人，在导言中我们已经做了阐述。动产由于其自身特点，在其转让过程中会引起抵押权人和善意受让人之间的利益冲突，这两者之间的冲突是很尖锐的。为了平衡抵押权人和善意受让人的利益，各国对抵押物的转让都做了很多规定，制定了很多制度，用以保护双方的利益。下面本文就从归纳、分析大陆法系国家的动产抵押物的转让制度入手展开有关动产抵押物转让的相关问题的论述。第一节大陆法系国家的动产抵押物转让制度一、抵押权人利益的保护模式（一）追及主义的立法模式追及主义的立法模式，是承认抵押权的追及效力，在抵押人将抵押物转让于第三人，并于抵押权人的债权届期未获清偿之时，追及至抵押物之所在行使抵押权，通过将该物拍卖、变卖以获得债权清偿。这种保全抵押权人利益的模式，称之为“追及主义”的立法模式，这种立法模式的理论基础在于抵押权的物权性以及物权的追及效力。抵押权为定限物权的一种。我国民法上的“定限物权”一语，来源于日本学者松冈义正的创造。指所有权以外的仅可在一定范围内对物进行支配的物权。1按照对标的物的支配范围为标准，学理上将物权分为所有权和定限物权。所有权，称为完全物权，即可对抵押物的利益进行全面支配。此种全面支配表现为二种型态，即（1）物质之利用自己为物质之利用或供他人利用，而收取对价。（2）价值之利用即以标的物用作担保而获取信用，甚或持之处分，以获取价值。定限物权者，乃仅能于特定限度内，对其标的物支配之物权。2定限物权根据其支配的内容不同，又分为用益物权与担保物权。用益物权是对他人之物在一定范围内享有使用、收益的物权，即以标的物的使用价值为内容的物权；担保物权是以标的物为债权提供担保的物权，即以支配标的物的交换价值为内容的物权，如抵押权、质权、留置权等。3由上我们看到抵押权为物权的一种，那么物权所具有的效力，抵押权也应该一样具有。而物权具有何种效力，一直存在争议。自罗马法以来的近现代各国民法并未于条文上明示物权有何种效力，以致学者对物权效力的认识产生了相当大的分歧，形成了不同的学说。主要有“二效力说”、“三效力说”、“四效力说”。4“二效力说”认为物权具有优先效力和请求权效力；“三效力说”认为物权具有优先效力、物权请求权效力和排他效力；“四效力说”认为物权的效力不仅包括“三效力说”所指称的三种效力，而且还包括追及效力。上述学说的分歧主要在于是否将物权的排他效力和追及效力认定为物权的一项独立的效力。鉴于本文讨论的重点在于抵押权的追及效力，所以下面仅就追及效力的一些学者意见介绍如下。对于追及效力是否为物权的一项独立效力，学者历来有肯定与否定两种意见。日本学者松坂佐一认为，物权的追及效力“不过是物权请求权的一个侧面”，无需单列为一种独立的物权效力。5我国台湾学者郑玉波认为，物权的追及效力实质上已为物权的优先效力所包含，故不宜作为一种独立的物权效力。6我国台湾学者王泽鉴先生认为追及效力是物权的一项独立效力。7通过上述的介绍我们看到，学者们对于物权追及效力的争议，并不在于物权是否具有追及效力这一问题上，而仅在于追及效力能否作为一项独立的物1陈华彬著物权法，法律出版社2004年版，第85页。2谢在全著民法物权论（上），中国政法大学出版社1999年版，第49页。3郑云瑞著民法物权论，北京大学出版社2006年版，第56页。4梁慧星、陈华彬著物权法，法律出版社2007年版，第55页。5日松坂佐一民法提要（物权法），第7页。转引自梁慧星、陈华彬著物权法，法律出版社2007年版，第59页。6郑玉波著民法总则，中国政法大学出版社2003年版，第22页。7王泽鉴王泽鉴法学全集（第十五卷）民法物权，中国政法大学出版社2003年版，第69页。权效力还是应当包含在其他效力当中。物权具有追及效力是毋庸置疑的，抵押权作为物权之一种，其具有追及力也顺理成章的在物权法的逻辑体系中存在。”8正因为如此，在传统的不动产抵押制度中，大陆法系各国对抵押权人的利益保护都是以承认抵押权的追及效力为中心而展开的，如法国民法典第2114条规定“设定抵押权的不动产不论归何人所有，抵押权跟随不动产而存在。”该法第2166条还规定“对于不动产已为优先权或抵押权的登录者，不问该不动产转让于何人，仍保留其权利，并依债权的顺位，或登录的顺位而取得清偿。”那么当抵押物的范围由不动产扩大到动产时，以上的规制能否适用呢下面我们就通过分析大陆法系国家的相关动产抵押方面的法律规定来回答这一问题。法国民法典虽然不承认动产抵押制度。但是为了满足经济发展的需要，法国通过特别法规定了多种具有动产抵押性性质的动产担保权利，如1944年的电影片信贷担保和1967年的船舶法规定的运输工具抵押。并且法国法通过对动产进行特殊分类来缓解其民法典中关于动产抵押制度的限制，使法国在只认可不动产抵押的形式下实现向动产抵押扩张的效果。在法国，动产与不动产的划分除了纯粹的物理标准外，还有不完全的物理标准，即“基于财产的用途，法律赋予某些动产有时与物理属性不同的法律属性”。9具体表现在（1）不动产附着物在物理属性上属动产，但因不动产与之具有不可分割的联系，法律便将之视为不动产。在立法及判例上，被认为属于不动产附着物的动产非常广泛，这样，通过动产的不动产化，抵押就被扩大适于广大不动产附着物即动产之上。（2）“在法国，当一项新的财产代替原有财产时，为物的代替，在某些情况下，原有财产上设定的权利继续适用于新的财产。”例如当不动产抵押物被毁损时，该不动产所有人得到的补偿纵为动产，该抵押权仍应存续于其上。（3）“注册动产”可以作为抵押物。注册动产是国家出于行政管理的需要而规定某些重要的、流动性较大的动产，如船舶、飞机等交通工具，必须以行政手段进行管理。由于注册动产的公告可以在其注册地进行，故其设定担保可不剥夺债务人的占有。10可以认为，注册动产既然是为了行政管理的需要而划定的，那么国家可以根8温世扬、廖焕国论抵押权物上代位性与物上追及力之共容，载法学2001年第6期。9车辉、李敏著担保法律制度新问题研究，法律出版社2005年版，第58页。10尹田法国物权法中动产与不动产的法律地位，载现代法学1996年第3期。据经济形势发展变化确定哪些财产应属注册动产，显然，这是扩大动产抵押适用范围的一个最佳途径。上述情况是在民法典的范围内，不得已而采取的变通策略，对于满足现实经济发展对动产抵押提出的要求起到了一定的积极作用。在法国动产抵押的标的物都是法律特别规定的特殊动产，而不是泛指一般的动产，同时创设这些动产担保权的法律几乎都要求设定这些动产抵押的权利，只有公告后才能取得对抗第三人的效力。11由此可见法国特别法中的动产抵押其实是按照不动产进行管理，实际上相当于不动产抵押。因此，对于动产抵押物的转让的相关规定都是按照不动产抵押物转让的相关规定来进行的。对动产抵押物的转让也是以追及效力为中心展开的。意大利、瑞士等国家以及我国台湾地区在动产抵押物转让的情况下，对抵押权人利益的保护基本上采用了这样一种立法模式。比如，1997年修订后的意大利民法典第2810条规定根据有关法律的规定，对船舶、航空器和机动车均可以设定抵押权。但是对于这几类动产抵押物转让的问题，该法典并没有将其区别于不动产而做特别的规定，而是于法典中统一设立了适用规制。该法典2858条规定受让抵押财产的第三方，已经自己受让权利证书进行了登记且是不是必须应当承担债务的，如果其不愿向已经办理登记的债权人履行给付，可以给付该财产或者按照本法的规定请求解除抵押。未发生前述情况的，则根据民事诉讼法典的规定，抵押权人取得对抗该受让第三人的权利，可以将该抵押财产强制转移。12可以看到在意大利，对于动产抵押制度其是在民法典中予以明确规定的，但是其严格限定了可得设立动产抵押的标的物的范围。对于动产抵押物转让过程中抵押权人利益其也是通过赋予抵押权以追及效力来实现的。瑞士对于将与动产抵押有关的一些条文放在质权和留置权一章中进行了规定。瑞士民法典第885条规定“为了担保经主管官厅授权从事该类业务的金融机构和合作社的债权，家畜的出质可以不转让占有的方式设定，但是应在证书登记簿上登记并通知强制执行官厅。”13但是对于对该抵押物转让所产生的问题如何处理，法典并没有区分动产和不动产进行差别规定，那么参照关于不动产抵押物转让的相关规定（瑞士民法典第828832条），其也是承认抵押11沈达明著法国德国担保法，中国法制出版社2000年版，第14页。12费安玲主编比较担保法，中国政法大学出版社2004年版，第751页。13殷生根、王燕译瑞士民法典，中国政法大学出版社1999年版，第247页。权的追及效力的，通过此种方法实现了对抵押权人利益的保护。我国台湾地区立法对动产抵押制度的承认经历了一个较为曲折的过程。从未规定动产抵押制度到以单行法的形式对一些特殊动产包括船舶、飞行器等进行规定可得设定抵押，最后对动产抵押进行了专门立法。我国台湾地区于1963年，以美国的统一动产抵押法以及统一附条件买卖法、统一信托收据法为蓝本，制定了动产担保交易法。14并在其动产担保法实施细则对可得抵押的动产范围做了比较广泛的规定。在动产担保交易法中对抵押物转让之后，抵押权人的利益如何保护做了相关的规定，该法第17条规定债务人不履行契约或者抵押物被迁移，出卖，出质，移转或者受其他处分，致有害于抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。前项之债务人或者第三人拒绝交付抵押物时，抵押权人得声请法院假扣押。第三人善意有偿取得抵押物者，经抵押权人追踪占有后，得向债务人或者受款人请求损害赔偿。”15可以看到我国台湾地区承认动产抵押权的追及效力。因为抵押权追及效力的存在，抵押人可得追及至物之所在，行使抵押权，这样抵押物的善意受让人就不能取得抵押物的所有权。通过对上述国家和我国台湾地区立法的分析，我们可以看到，除我国台湾地区对动产抵押标的物的范围规定的较为宽泛以为，相关国家对于可得设立抵押的动产范围都是有比较严格的限制的，并没有扩及至全部动产。意大利仅以船舶，飞机，机动车等为限，并且都采用的是登记公告抵押权的方式。对于这些设立抵押的动产的转让，各国都持允许的态度，之后通过赋予抵押权人的抵押权以追及效力来实现对抵押权人利益的保护。（二）双重主义的立法模式所谓“双重主义”是指既认可抵押权的追及效力，又承认抵押权人对抵押人因转让抵押物所获得的价金的物上代位的权利。日本在抵押物转让的制度设计中对抵押权人利益的保护就是通过这种“双重主义”的立法模式加以实现的。抵押权的追及效力不必介绍了，这在前文中我们已经详细的进行了14王泽鉴动产担保制度和经济发展，载梁慧星主编民商法论丛（第2卷），法律出版社1994年版，第93页。15陈聪富主编月旦小六法，元照出版有限公司2007年版，叁217页。阐述，下面主要就日本动产抵押制度的一些情况以及价金的物上代位进行一些阐述。对于动产抵押制度，日本是以特别法的形式予以承认的。日本先后以特别法的形式制定了农业动产信用法（1933年），机动车抵押法（1951年），飞机抵押法（1953年）和建筑机械抵押法（1954年）16等一系列动产抵押方面的单行法律。对上述这些单行法中可得设立抵押的动产的转让，日本法持认可的态度。不过，农业动产信用法的相关规定与其他单行法的规定稍有不同。该法第13条规定农业用动产抵押权之得丧变更，非经登记不得对抗第三人，纵使于登记后，仍不妨害善意取得之适用；第19条规定为预防第三人的善意取得，所有人为抵押动产之让与或者提供其他债务担保之时，并有告知其抵押权标的于相对人之义务，否则应受处罚。17在此种规定下，抵押人负有告知受让人该动产已经设立抵押的义务，如果不履行会受到惩罚，但是其并没有限制抵押物的转让。在转让之后，抵押权人的追及效力被善意受让人的所有权切断，这一规定是比较特殊的，除此之外，日本关于动产抵押物转让的立法都承认抵押权的追及效力。18除此之外，日本民法还扩大了抵押权物上代位可得行使的范围，将抵押物转让所得的价金也归入到了可以代位的种类中。按照传统民法，在抵押权法领域存在代位物制度。这一制度源自债权债务关系中给付不能时的代偿请求权，现在已经成为了一项重要的民法原理“代位法理”或“代偿法理”。19在抵押权关系中，抵押权的标的物毁损、灭失，其价值化为其他形态（如赔偿金）时，该其他形态的价值便成为抵押权的标的物的代位物或代替物，抵押权人得就该代位物或代替物行使权利，民法理论称为抵押权的代位性。20日本民法中规定的这种“双重主义”模式其实是扩大了抵押权物上代位行使的范围，其将抵押物转让所得的价金也归入到了可以代位的种类中。抵押权人可以就抵押人转让抵押物所得的价金甚至其他各种由抵押物所生的各种收益优先受偿。16日近江幸治著担保物权法，祝娅等译，法律出版社2000年版，第102页。17史尚宽著物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第337页。18徐洁著抵押权论，法律出版社2003年版，第208页。19日柚木馨编辑注释民法（9），有斐阁1983年，第372页。转引自梁慧星、陈华彬著物权法，法律出版社2007年版，第316页。20梁慧星、陈华彬著物权法，法律出版社2007年版，第316页。这种对抵押权人利益的保护模式较之于上述的单纯的赋予抵押权追及效力对抵押权人的利益保护更加的周到，在接下来的文章中我们会就这种保护模式进行详细的分析。二、受让人利益的保护模式我们知道在动产抵押物转让的过程中，不仅抵押权人的利益需要得到保护，与抵押人进行交易的善意第三人的利益同样也需要保护。之所以保护善意第三人的利益是因为该善意第三人在与抵押人进行交易的时候，其已经尽到了注意义务，并且其完全是按照交易规则行事的，所以善意第三人的利益理应受到保护。正因为如此，各国立法在保护抵押权人利益的同时，也通过各种方式努力实现对善意受让人利益的保护。需要说明的是，对于受让人利益的各种保护方法不是孤立存在的，为了切实保护受让人的利益，各国立法并不是单一的赋予受让人某一种权利。（一）赋予受让人涤除权法国民法典通过赋予受让人涤除权来对其利益进行保护。根据此种规定，抵押物的受让人可以在债务人清偿债务或抵押权人行使抵押权之前以一定代价而使抵押权消灭，若抵押权人不接受其出价，便须承担一定的义务，如请求拍卖该抵押物并保证使所得的价款超过受让人出价的十分之一。（法国民法典第2181条2192条）。21意大利民法典在其第2867条，2866条，2862条，2860条，2891条中规定了包括涤除权在内的清除抵押权的方式。22瑞士民法典也赋予了受让人涤除权，以此来保护受让人的利益，以实现抵押权人的利益和善意受让人利益的平衡，不过,瑞士民法典中有关涤除制度的规定与法国民法典关于涤除权的规定有一些不同之处，这些不同之处在下文我们对此种模式进行分析时将详细进行论述。21费安玲主编比较担保法，中国政法大学出版社2004年版，第191页。22费安玲等译意大利民法典，中国政法大学出版社2004年版，第761页。（二）赋予受让人替代清偿的权利法国民法典第2168条、第2169条、第2178条规定了另一种保护受让人利益的模式，即在承认抵押权追及效力的情形下，赋予受让人替代清偿的权利。所谓替代清偿就是由受让人支付可追索的债务的原本与全部利息，这样主债权消灭，抵押权自然也随之消灭。23意大利民法典也有此种相关规定。我们看到在法国和意大利两国中，在承认抵押权追及效力的前提下，受让人可得保护自己利益的方式有很多种，包括涤除权、替代清偿的权利等。在这些方式中，受让人可以根据实际需要和充分维护自己利益的要求选择行使。（三）赋予受让人代价偿还的权利意大利，瑞士、日本的民法均有此种制度的规定，其是在承认抵押权追及效力的前提下，通过这种补充制度以平衡各方利益。“代价偿还”是与抵押权人的要求相应，第三取得者支付一定的代价，是抵押权得以消灭的制度。24代价偿还是第三取得人依据抵押权人的请求（抵押权人提示的价额）使抵押权消灭，这与上述的替代清偿制度的区别在于替代清偿制度中，受让人应该偿还债务额的全额才能使抵押权消灭，但是在代价偿还制度中，即使不是债务额的全额，用抵押权人的提示额的偿还也可以消灭抵押权。不过抵押人在第三取得者偿还了代价的范围内被免去债务，但对于残余债务依然作为无担保债务承担责任。通过以上的分析，我们可以看到一般来说各国对可得设定抵押的动产范围都有所限制，并不及于全部动产抵押物；在动产抵押物转让中，大陆法系国家的平衡抵押权人和受让人利益制度的构建是以承认抵押权的追及效力为前提的，在承认抵押权追及效力的基础上，通过赋予受让人各种清除抵押权的方式，以维护自身利益，进而达到既促进物尽其用的物权法价值理念的实现，又平衡双方利益的目标。但是这些制度的设定究竟在多大程度上实现了上述目标，对动产抵押和不动产抵押的差异各国是否有足够的认识，对于这样一种简单的将不动产抵押物转让的相关制度适用于动产是否合适这些问题本文第二章将对23费安玲主编比较担保法，中国政法大学出版社2004年版，第192页。24日近江幸治著担保物权法，祝娅等译，法律出版社2000年版，第173页。其进行分析。第二节我国动产抵押物转让制度对动产抵押物转让制度的规定，我国立法经历了从中华人民共和国担保法（以下简称担保法）及其司法解释，再到中华人民共和国物权法（以下简称物权法）的一个演变过程。下面我们分别对担保法及其司法解释以及我国物权法的相关规定做一梳理。一、担保法及其司法解释的相关规定我国担保法承认动产抵押制度。该法第34条规定下列财产可以抵押；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（四）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产。而对抵押物转让的相关规定主要体现在担保法第49条中。该条规定“抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。”“抵押人转让所得的价款要向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。”从上述的规定可以看出，担保法中对在抵押期间抵押人转让抵押物的行为是予以限制的，这种限制表现为抵押人如果要转让抵押物一方面需要对抵押权人尽到通知义务，另一方面要对受让人进行告知。在其尽到了上述义务的情况下，其转让行为有效，此时对于抵押权人和受让人来说其处的地位为抵押权人存在于该抵押物上的抵押权不复存在了，其只能就抵押物的转让价款实现其权利；此时受让人能够获得抵押物的完整所有权。当抵押人没有将抵押物转让的情况通知抵押权人或者告知受让人的情况下，则该转让行为无效，此时抵押权人所拥有的抵押权不受影响，其抵押权依然存在于该抵押物上。通过分析我们看到在抵押物转让的情况下，担保法对抵押权人和受让人的利益保护采取的模式可以归纳为赋予抵押权人对抵押物转让价款的物上代位权和抵押人未尽到通知义务时可得否认合同效力的权利来维护自己的抵押权；在受让人这一方来说，其通过赋予受让人在抵押人未尽到告知义务时可得主张合同无效的权利来保护自己的利益。上述规定并没有赋予抵押权追及效力，应该说我们国家担保法主要采用的是抵押权转让价金的物上代位的立法模式，并且与之前我们对大陆法系主要国家的相关规定不同的是，我们国家对抵押人转让抵押物的行为是予以限制的。担保法司法解释第67条规定“抵押物存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”与担保法相比，担保法司法解释并未承认如果抵押人未履行告知义务或者通知义务，转让行为无效，相反其认可转让行为的效力，在这种情况下担保法解释承认了抵押权具有追及力，并且规定受让人享有替代清偿权，其可以通过代替债务人向债权人清偿全部债务的方式，以消灭抵押权，从而获得完整的所有权。这种规定强调抵押人的处分权特别是转让权不受限制。在抵押物转让中，通过赋予抵押权人的抵押权以追及效力和受让人拥有替代清偿的权利来平衡双方的冲突。二、物权法的相关规定历时十余年的起草、经过全国人大常委会的七次审议，中华人民共和国物权法（简称物权法）终于自2007年10月1日起开始实施了。物权法对原来担保法中的很多规定进行了修改，尤其是在抵押权一节当中，不仅扩大了可得抵押财产的范围并且对抵押物转让的模式也进行了修改。物权法将动产抵押置于第十六章第一节一般抵押权中加以规定。该法第180条规定债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押（一）；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。其以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”这种规定代替了担保法第34条第1款第（六）项中的“依法可以抵押的其他财产”，进而扩大了动产抵押标的物的范围。可以看出在我国可得设定抵押的动产范围是相当宽泛的，只要是法律，行政法规未禁止的财产都可以。关于抵押物的转让的相关规定，物权法改变了担保法及其司法解释以通知或者告知的方式限制抵押人转让抵押物的规定，而改为抵押人须经过抵押权人的同意方能将抵押物进行转让。物权法第191条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人的同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可以看出，在抵押物转让的问题上，物权法规定了三项制度一是抵押物转让须经抵押权人同意的制度；二是转让价款提前清偿与提存制度；三是受让人的替代清偿制度。较之于担保法，我国物权法在抵押物转让的问题上，做了较大的修改，主要表现在以下几个方面一转让的限制方面对抵押人转让的限制从使抵押人负通知义务到须征得抵押权人的同意。二转让的效力方面对抵押物转让的效力从担保法未尽通知、告知义务转让行为无效，改为“未取得抵押权人的同意，不得转让。”但是物权法回避了抵押人未经抵押权人同意而将抵押物转让的效力问题。（三物权法规定了受让人可以通过替代债务人清偿债务以获得所有权的规定，与此同时删除了担保法关于抵押权人得请求增加担保的规定。通过以上的分析，我们可以看到我国现行的物权法对于抵押物转让制度的规定采取的是限制主义的立场，这种对抵押人转让抵押物的限制是通过征得抵押权人同意的方式实现的。在这种限制主义模式下，通过赋予受让人替代清偿的权利维护其利益。从这种变化中我们可以看到立法者一些立法理念的变化，这种变化主要表现在两个方面。一方面按照担保法的规定，抵押人所要尽到的只是通知、告知的义务，在这种情况下，抵押权人处于被动的地位，抵押人处于主动的控制地位；而按照物权法的规定，抵押人转让抵押物须征得抵押权人的同意。在这种情况下，抵押权人处于主动地位，其可以通过自己的意志影响抵押物转让的效力，此时抵押物转让能否发生效力直接取决于抵押权人的态度。另外按照担保法的规定，在转让行为已经完成的情况下，如果抵押人没有履行告知义务，则该转让行为无效；物权法规定未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。但其并没有规定当事人在违反这一规定转让抵押物时转让行为的效力。对此，应如何解释呢本文比较赞同这样一种观点“考虑到本条规定抵押人转让抵押物需经抵押权人同意，将其解释为未发生效力更为恰当。这是因为，同意被认为是抵押物转让的必要环节，既然这一环节没有完成，抵押物转让行为当然也就未完成，转让也不可能发生效力。物权法中“未取得抵押权人同意的，不得转让”的规定表明，立法者是将抵押权人的同意作为转让本身的要素的。在这里，立法者实际上是将抵押物转让视为一种三方交易，必须要抵押权人、抵押人和受让人三方意思合致才能达成交易，仅有抵押人和受让人双方是不可能完成的。25这种变化反映了立法者在抵押物转让问题上的价值取向以及对抵押物转让交易本质认识的转变。由此产生问题在于这种对抵押物转让制度相关规定的转变是否足够科学是否具有法理依据是否代表了现代担保法的发展方向第二章各种转让制度保护模式的法律效果分析第一节抵押权人的利益保护模式分析一、追及主义模式的法律效果分析对追及主义模式的分析，我们可以从其对抵押权人、抵押人和受让人三者利益的保护效果入手来进行。（一）抵押权人债权的保全效果抵押权的追及效力是抵押担保得以实现的强有力基础，可以说抵押权之所25许明月抵押物转让制度之立法缺失及司法补救评第191条，载法商研究2008年第2期。以能够以不转移抵押物占有的方式得以实现，就是因为抵押权人的抵押权具有追及效力，无论抵押物发生怎样的变化，一旦抵押权人的债权届期未获清偿，抵押权人都可以追及至物之所在行使权利，甚至在抵押物毁损，灭失的时候，抵押权可以在其代位物上获得实现。因此，在赋予抵押权追及效力的情况下，抵押权人的利益得到了周全保护。在这种情况下，我们需要注意的一个问题是抵押权这种追及效力的享有其实是建立在一定的条件之下的，这些条件包括抵押权已经过合法有效的登记；抵押权的设立能够以适当的方式公示，为第三人所知。对于抵押权的登记效力有登记对抗主义和登记成立主义两种，在登记对抗主义之下，如果没有进行登记则没有对抗第三人的效力，也就不用再谈其追及效力的问题，这种未经登记的抵押权只能在抵押人和抵押权人之间产生效力，对第三人是没有影响的；在登记成立主义之下，如果没有进行登记那么抵押权根本就不存在，更不用谈其追及效力的问题了。所以说抵押权追及效力的存在基础首先是抵押权已经过合法有效之登记。在登记的情况下，此种权利已经得到了法律上的公示，法律推定此种权利第三人应该知晓，那么第三人就负有不得侵犯该种权利之义务。（二）抵押人对物的利用目的得以实现在追及主义模式之下，抵押权人的利益通过抵押权的追及效力得到了较为妥当的保护，应该说此时抵押物的转让对抵押权人的利益不会产生重大的影响，那么在此种情况下为了更好的发挥物的效用以及满足抵押人融资的需要，对抵押人转让抵押物的行为就不应该进行过多的限制，因此在追及主义模式下，对抵押人转让抵押物的行为应该允许，以便更好的促进物尽其用。当然，因为动产抵押物所具有的一些特性，抵押人在转让抵押物时还会负有一些负担，但是这是由于动产抵押物本身的特点所决定的。（三）受让人利益的维护在此种模式下，抵押权追及效力来源于抵押权的完善公示，抵押权的登记公示登记制度是抵押权追及效力得以存在的基础和制度支持。可以说如果没有登记公示的制度，抵押权不可能具有此种追及效力。正因为如此，受让人在与抵押人进行交易之时，理应得知交易标的物之负担状况，而慎重与之从事交易。其应该知道这种抵押权的存在有可能会使其买卖标的物的所有权落空，该物存在被追及的可能。那么此种情况下，赋予抵押权追及效力对受让人利益并没有造成侵害，立法者所应该考虑的是如何在抵押权追及效力存在的情况下，赋予受让人何种权利以使其能够清除该抵押权，从而获得完整的所有权而已。综合上述的分析，我们看到追及主义模式的确立对抵押物转让过程中的三方当事人的利益进行了比较好的平衡和维护，并没有造成对任一方保护的特别偏重，应该说是比较理想的制度模式。当然，在这里我们不能忽视的一个前提就是动产抵押权能够以适当的方式公示，为第三人所知，否则这种模式的合理性就会受到质疑。二、双重主义模式的法律效果分析日本民法中采取这种立法模式。所谓双重主义的立法模式正如我们前面所讲的，其