【优秀word硕士论文】农村宅基地使用权流转研究

农村宅基地使用权流转研究（硕士论文摘要）农村宅基地问题是物权法立法过程中争论最大的焦点之一。传统观念认为，农村宅基地是国家给予农民的福利，实现农民“居者有其屋”的功能。如果允许农村宅基地使用权流转，农民将宅基地出卖之后，不允许再次申请宅基地，又无力在城镇购买商品房，那么，农民将居无定所，影响社会稳定。而且，由于农村宅基地的取得具有明显的成员性特征，具有取得无偿、使用无期限的特点，因此禁止或限制农村宅基地使用权向符合身份性条件之外的人转让。基于上述理论，我国对农村宅基地的立足点一直处于保护宅基地的静态归属方面，处于行政管理之下，其作为财产性的权利却被忽视和限制。随着我国市场经济体制建设的深化，国有土地使用权已经得到开放，土地的价值日益得到体现。与之相比，农村宅基地使用权在整个土地体系中依然被忽视甚至封闭，不仅有违宅基地使用权的物权本质，而且不符合市场和效益的价值目标，这是不符合发展趋势的。本文从理论和实际出发，对一些错误的认识做出澄清，围绕农村宅基地使用权的概念和法律性质、对反对和支持两方面意见的分析、现状的必要性和法学理论的可能性、流转的障碍克服及流转模式设计等几个方面，逐一进行论证，并得出结论农村宅基地使用权本质上是用益物权，允许自由流转，赋予其收益和处分权能，是还其本质属性应有之义。并且农村已经形成宅基地交易地下市场，禁止不如疏导，要加快研究和立法步伐，为农村宅基地使用权的流转提供法律体系和规范措施，才是解决问题之道。论文最后谈到，农村宅基地问题不能一蹴而就，并且要建立农村社会保障体系来保障农民的基本生存，才能解决宅基地流转的后顾之忧。文章除引言和结语外共分三章第一章就农村宅基地使用权的概念进行整理，将本文的概念定义为农村集体组织的成员依法享有的在农村集体所有的土地上建设住宅的权利；对宅基地使用权法律性质几种代表性观点予以介绍和评析，将其法律性质定义为特殊的不动产用益物权。第二章分析了农村宅基地使用权流转的现状，以及法律的严格限制与现实需要之间的矛盾；从反对和支持理由两方面进行可行性分析，得出本文观点支持流转；为农村宅基地使用权流转提供理论基础支持，流转是物权发展的趋势，也是市场经济发展和法律制度发展大势所趋。第三章对农村宅基地流转面临的困难提出了解决办法。首先，城市房改经验表明宅基地的流转改革并不会导致社会紊乱；接着，为宅基地的流转设计了两个阶段模式，初期模式为引入法定租赁权，最终模式是实现自由流转；最后，从国家和集体两个方面来建立农村社会保障机制，保障农民基本生活。关键词农村宅基地使用权用益物权自由流转STUDYONTRANSFERENCEOFCOUNTRYSIDEHOMESTEADRIGHTOFUSE（ABSTRACT）THECOUNTRYSIDEHOMESTEADQUESTIONISINTHEREALITYOFLAWSLEGISLATIONPROCESSONEOFBIGGESTARGUMENTFOCALPOINTSTHETRADITIONALIDEASBELIEVEDTHAT，THECOUNTRYSIDEHOMESTEADGIVESFARMERSONEKINDOFWELFARE,WHICHHASGUARANTEEDTHEFARMERSOCCUPIESHASITS“INSTITUTE”THESURVIVALFUNCTIONIFALLOWEDFREELYTOTRANSFERCOUNTRYSIDEHOMESTEADRIGHTOFUSE，FARMERSWILLNOTBEALLOWEDTOAPPLYFORNEWHOMESTEADAFTERSALEOFTHEIRHOMESTEADSANDHAVENOABILITYTOBUYAPARTMENTINTOWN，WHICHWILLLEADTOHOMELESSOFTHEFARMERSANDAFFECTSTHESOCIALSTABILITYALSO，BECAUSETHEACQUIREMENTSOFCOUNTRYSIDEHOMESTEADRIGHTOFUSEHASTHECERTAINSTATUS，FREE，DOESNOTHAVETHEDEADLINE，THEREFORE，ADVOCATEDTHEPROHIBITIONORLIMITSTHECOUNTRYSIDEHOMESTEADRIGHTOFUSETOTRANSFERTOOTHERSWHOHAVENOCERTAINSTATUSBASEDONABOVETHEORY，PROTECTIONOFCOUNTRYHOMESTEADHASBEENINASTATICATTRIBUTION，CONTROLLEDBYADMINISTRATIONHOWEVER,ITSPROPERTYRIGHTSHAVEBEENIGNOREDANDRESTRICTEDWITHTHEDEEPENINGOFINSTITUTIONBUILDINGOFCHINASMARKETECONOMY,STATEOWNEDLANDRIGHTOFUSEHASBEENOPEN,INCREASINGTHEVALUEOFTHELANDTOBEREFLECTEDINCONTRAST,COUNTRYSIDEHOMESTEADRIGHTOFUSEINTHEWHOLESYSTEMISSTILLBEINGIGNOREDOREVENCLOSEDITISNOTONLYAGAINSTTHEPROPERTYNATUREOFHOMESTEADRIGHTOFUSE,BUTALSOISNOTINLINEWITHMARKETVALUEANDEFFICIENCYGOALSITISNOTINLINEWITHTRENDSTHISARTICLEFROMTHEORYANDPRACTICEEMBARKS,FORTHEPURPOSEOFCLARIFYINGSOMEWRONGUNDERSTANDING,CENTERSONTHECONCEPTANDLEGALNATUREOFCOUNTRYSIDEHOMESTEADRIGHTOFUSE,ANALYZINGTWOVIEWSOFOPPOSITIONANDSUPPORT,THENECESSITYOFSTATUSANDTHEPOSSIBILITYOFLEGALTHEORY,OVERCOMINGOBSTACLESTOCIRCULATIONANDTHEPATTERNDESIGNTOCIRCULATION,ANDSOONTHENIDEMONSTRATEONEBYONE,ANDCONCLUDEDTHAT,COUNTRYSIDEHOMESTEADRIGHTOFUSEISESSENTIALLYUSUFRUCTUARYPROPERTYRIGHT,ALLOWINGFREELYCIRCULATIONANDGIVENITSINCOMEANDDISPOSITIONAREALSOSHOULDBETHEESSENTIALATTRIBUTEOFITSMEANINGANDNOWANUNDERGROUNDMARKETFORHOMESTEADEXCHANGEHASBEENFORMEDTHATISTHEWAYTOSOLVETHEPROBLEMTHATWESHOULDEASETHEPROHIBITION,ACCELERATETHEPACEOFRESEARCHANDLEGISLATIONFORTHEPROVISIONOFLEGALSYSTEMANDREGULATORYMEASURESFORTHECIRCULATIONOFCOUNTRYSIDEHOMESTEADRIGHTOFUSEFINALLY,ONTHISPAPER,THEISSUEOFCOUNTRYSIDEHOMESTEADCANNOTBEACHIEVEDOVERNIGHTTOSOLVETHEWORRIESFORCIRCULATIONOFHOMESTEAD,ITSHOULDESTABLISHARURALSOCIALSECURITYSYSTEMTOPROTECTTHEBASICSURVIVALOFFARMERSBESIDESTHEINTRODUCTIONANDTHECONCLUSION,THISARTICLEALTOGETHERDIVIDESTHREECHAPTERSCHAPTERONECLEARSONTHECONCEPTOFCOUNTRYSIDEHOMESTEADRIGHTOFUSE,DEFININGITASMEMBERSOFRURALCOLLECTIVEORGANIZATIONSINACCORDANCEWITHTHELAWENJOYTHERIGHTSOFRESIDENTIALBUILDINGONTHELANDOWNEDBYRURALCOLLECTIVEORGANIZATIONSITALSOINTRODUCEANDANALYZESEVERALREPRESENTATIONVIEWSONTHELEGALNATUREOFHOMESTEADRIGHTOFUSE,DEFININGITASUSUFRUCTUARYOFSPECIALREALESTATEPROPERTYCHAPTERTWOANALYZESTHESTATUSOFCOUNTRYSIDEHOMESTEADRIGHTOFUSE,THECONTRADICTIONSBETWEENRESTRICTIONSONLAWANDTHEREALITYTHENWECONDUCTAFEASIBILITYANALYSISOFREASONSFOROPPOSITIONANDSUPPORTFROMBOTHSIDESTOSUPPORTTHECIRCULATIONOFTHISPAPERSPOINTOFVIEWITISUSEDTOPROVIDEATHEORETICALBASISTOSUPPORTTHECIRCULATION,WHICHISAPROPERTYDEVELOPMENTTRENDSANDISALSOMARKETECONOMYANDLEGALSYSTEMDEVELOPMENTTRENDSOFTHETIMESCHAPTERTHREEPUTSFORWARDSOLUTIONSONTHEOBSTACLESOFCIRCULATIONFIRST,THEEXPERIENCEOFURBANHOUSINGREFORMINDICATEDTHATREFORMOFHOMESTEADCIRCULATIONWILLNOTLEADTOSOCIALDISORDERSECOND,WEDESIGNATWOSTAGEMODELFORHOMESTEADCIRCULATIONTHEINITIALMODELISINTRODUCTIONOFASTATUTORYRIGHTTOLEASE,ANDTHEFINALMODELISFREECIRCULATIONFINALLY,CREATEARURALSOCIALSECURITYMECHANISMFROMBOTHNATIONANDCOLLECTIVE,TOPROTECTTHEBASICLIVELIHOODOFFARMERSKEYWORDSCOUNTRYSIDEHOMESTEADRIGHTOFUSEPROFITREALRIGHTFREETRANSFERENCE目录导言1第一章农村宅基地使用权流转法律问题研究2第一节农村宅基地使用权流转的概念2第二节农村宅基地使用权法律性质3一、观点综述3二、观点评析5三、农村宅基地使用权法律性质应有定位5第二章农村宅基地使用权流转的可行性分析7第一节农村宅基地使用权流转现状7第二节农村宅基地使用权流转可行性分析10一、反对宅基地使用权自由流转的理由10二、赞成农村宅基地使用权自由流转的理由11三、农村宅基地使用权可以自由流转的观点分析13第三节农村宅基地使用权流转的理论基础15一、从物权发展趋势看流转的必要性16二、农村宅基地使用权物权性是市场经济发展的要求17三、逐步减少对公有财产利用上的限制是改革开放的趋势17第三章农村宅基地使用权流转障碍解决办法19第一节中国城市房改经验表明改革并不会导致社会不稳定20第二节农村宅基使用权流转方案评析21一、流转方案评析21二、对引用法定租赁解决房屋流转问题的评析22第三节建立健全农村社会保障机制23一、城乡社会保障的一体化是农民享受国民待遇的必然要求24二、农民宅基地使用权流转之后的国家保障25三、集体经济的社会保障25结语30参考文献31在读期间发表的学术论文与研究成果34后记35农村宅基地使用权流转研究导言中华人民共和国物权法已经于2007年10月开始实施。自从物权法开始起草以来，有关农村宅基地使用权流转“禁”与“放”的争论就成为焦点，从未停止。1立法者在“禁”与“放”的选择上态度前后不一，左右为难，最终采取避而不谈。2社会现状是，随着我国市场经济的发展和城乡一体化的加剧，一方面农民的市场经济意识增强，将不动产财产权转化为货币获得原始资本的需求加大，另一方面，由于城市高速发展，土地资源稀缺，农民进城对城市住宅的需求与农村大量空闲的宅基地形成鲜明对比，这无疑是对土地资源的巨大浪费。农村宅基地使用权是农民诸多权利中的一个基本权利，承担保障农民“居者有其屋”的功能。传统观念认为，农村宅基地是农民安身立命的根本，关系到农民的居住和生存问题，如果一旦进入流通领域，将造成农民流离失所，社会动荡。因此，农村宅基地使用权不可用于流转。但是随着时代的发展，这种社会保障作用己经非常弱化，农民更需要的是自由，不仅是人身的自由，而且还有对其财产收益和处分的自由。一味地用行政方式将农民“封步”在为保护他们而保留土地上，使他们丧失了平等参与市场竞争的机会和条件，是不符合市场经济规则的。这种传统观点基于对权利实行静态保护的立足点出发，物权利用的理念在发展，传统的对物的静态保护已经不适应时代变化。从归属到利用，是物权法发展的根本趋势。目前，国有土地使用权已经极大开放、农村土地承包经营权进一步得到法律确认、多个省陆续出台了农村集体建设用地有偿使用和使用权流转办法的，1关于宅基地开禁与否的论战，见孟勤国物权法开禁农村宅基地交易之辩，载法学理论2005年第4期；韩世远宅基地的立法问题兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”，载政治与法律2005第5期。2物权法草案一、二稿第一百六十三条、一百六十四条的规定是“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房转让的，宅基地使用权一并转让。宅基地使用权不得单独抵押。建造在该宅基地上的住房抵押的，宅基地使用权一并抵押。”从第三稿开始一直到第六稿，规定的均为“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户。住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”到第七稿时，又将“禁止城镇居民在农村购置宅基地”删掉。从立法草案条文的反复修改中可以看出立法者在此问题上的犹豫不决。农村宅基地使用权制度的立法仍停留在行政法领域，农村宅基地使用权的物权立法几乎还是空白。农民对宅基地使用权的财产性权利仍受到极大限制，计划经济体制下的宅基地使用权制度至今也未有丝毫改变，农村宅基地使用权制度似乎成了被遗忘的角落。从农村现在有大量宅基地和住宅闲置和交易火热的状况看，宅基地使用权的地下交易普遍存在已是不争的事实，限制农村住宅和宅基地使用权转让，单纯靠堵截来阻止其蔓延实非明智之举，因势利导，将之公开化、规范化和合理化，才是解决宅基地地下交易的治本之策。第一章农村宅基地使用权流转法律问题研究第一节农村宅基地使用权流转的概念农村宅基地使用权流转在我国目前的法律法规以及法学理论中并无明确定义，但是对概念的定义会影响立法及适用问题。准确的概念分析将有助于将此概念与其他相区别，为下文对农村宅基地使用权分析界定好基础。“宅基地使用权”这个说法在我国的土地管理法和民法通则均没有使用，首次使用“农村宅基地使用权”这个概念是最高人民法院1984年关于贯彻执行民事政策法律若干意见。此意见第七章专门规定了“宅基地问题”，其中规定“到人民法院处理公民之间涉及农村宅基地使用权的案件，应根据土地归国有或集体所有，一律不能出租、转让和买卖的原则，参照解放以来宅基地的演变和现实使用情况，照顾群众生活的实际需要，依法保护国家、集体和个人的权益。”从中可以看出，该意见中的宅基地使用权包括国有土地宅基地使用权和集体土地宅基地使用权两种。部分学者对宅基地使用权的定义，便是以此意见为基础的。王利明教授的物权草案建议稿（以下简称“王稿”3）定义的农村宅基地使用权是农村集体组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建设住宅的权利。梁稿没有明确农民宅基地使用权利，而使用“基地使用权”，王卫国教授认为宅基地使用权是指经过依法审批由农村集体组织分配给3王利明主编中国民法典学者建议稿及立法理由（物权编），法律出版社2005年6月版。其成员，用于建住宅的，没有使用期限限制的集体土地使用权。4张俊浩先生认为宅基地使用权是指城乡居民依法对批划给自己建造住宅的土地享有的使用、收益的权利。5可以看出，学者对宅基地使用权的概念有两点分歧一是对主体有不同看法。一种认为主体应该指农村集体组织成员，另一种观点认为还应当包括城镇部分居民，目前在仍有部分城镇郊区居民居住在集体所有土地上所建房屋内。二是对客体的不同观点。一种认为仅指农村集体土地，另一种认为应当包括国有土地和集体土地。本文认为，随着我国城市住房改革的完成以及国有土地使用权流转体系的建立，国有土地使用权已经完全与国有土地所有权分离，成为独立的用益物权，建造在国有土地上的房屋可以自由流转，因此宅基地这一概念对于国有土地上的房屋没有太大意义。因此，对于这些情况不在本文讨论范围。所以从宅基地使用权的客体和主体来看，本文认为王稿对宅基地的定性相对更为准确，将宅基地使用权限定为农村宅基地使用权。本文赞同物权法中对于农村宅基地使用权概念的界定。第二节农村宅基地使用权法律性质一、观点综述关于农村宅基地使用权法律性质的界定，不同学者有不同看法，其中较具代表性的有以下几类第一种观点认为农村宅基地使用权是一种用益物权，应当在物权体系中加以规定。但是此物权又不同于传统物权法上的地上权。王利明教授提出六种用益物权，即土地使用权、农村土地承包经营权、农村宅基地使用权、地役权、典权和空间利用权。6由他主持完成的中国物权法草案（建议稿）以及全国人大法工委员起草的物权法（草案），均将农村宅基地使用权作为一种独立的用益物权列出，将宅基地权利限定为“农村居民因建造自有住宅对集体所有的土地占有、使用的权利”。7采用这一观点的学者还有尹飞、马俊驹等。4王卫国、王广华著中国土地权利的法制建设，中国政法大学出版社2002年6月版，第360页。5张俊浩著民法学原理，中国政法大学出版社1991年版，第422423页。6王利明著物权法研究，中国人民大学出版社2002年5月版，第417页。7王利明著物权法研究，中国人民大学出版社2002年5月版，第472页。第二种观点认为农村宅基地使用权是一种带有社员权性质的集体土地使用权。采此观点的如王卫国，他认为宅基地权利是“经审批依法由农村集体经济组织分配给其成员用于建造住宅的没有使用期限限制的集体土地使用权”，“要落实农村集体土地所有权的性质，是基于社员权的共有，要明确共有权的行使规则”。8第三种观点将我国整个土地使用权体系界定为地上权，或者称为基地使用权，借鉴大陆法系的地上权理论来构建我国的土地使用权体系。采此观点的如杨立新教授，他认为建筑及培植林木而使用国家、集体土地的权利，符合地上权地法律特征，是地上权，他认为应当重新构建地上权，以现行的国有土地使用权、农村土地使用权、农村宅基地使用权、国家或集体山岭、荒地、草原、滩涂造林权为基础，创设统一的地上权9；梁慧星教授也认为，应该将我国现行的各种土地使用权整理，形成完善的用益物权体系，同时由于考虑到土地使用权并非法律概念，可改称为“基地使用权”，因为“国有土地使用权和地上权的内涵，都包含把他人土地作为建筑物的或附着物的基地来使用的权利，基地使用权的名称，足以表述其内涵，且能与其它物权性质或债权性质的土地使用权相区别”，而且“基地使用权应当包括国有土地使用权和集体所有土地使用权，如乡镇企业建设用地使用权和农村宅基地使用权”。10按照梁慧星教授的意思，基地使用权和地上权的含义是一样的，所以本文将其归类为这一观点。第四种观点主张引入英美法中“地产权”的概念，以土地使用权作为所有权与其他用益物权之间的媒介。如高富平教授认为我国的土地使用权是建立在土地公有的基础之上的，与大陆法上的用益物权不同，不可套用用益物权理论。他认为，传统大陆法系的用益物权理论是建立在个人所有权基础之上。以个人所有为基础，为其自身利益或他人利益而给予他人使用己物的权利，因而成为物权。除去个人所有的基础，不能成为用益物权。我国的土地使用权更类似于罗马的公地分散利用，本身并非所有权派生之结果。而应该借鉴英美法的地产权制度来改造我国的土地使用权，而不是利用地上权，因为地上权主要是解决私人之间租赁问题。118王卫国、王广华主编中国土地权利指南，中国政法大学出版社2001年版，第189页。9杨立新著疑难民事纠纷司法对策，吉林人民出版社1998年版，第11411142页。10梁慧星著中国物权法研究（下），法律出版社2002年3月版，第647页。11高富平著土地使用权和用益物权我国不动产物权体系研究，法律出版社2001年版，第59页。二、观点评析农村宅基地使用权法律性质的界定对其是否能流转、如何流转有着直接影响，因此还有必要作进一步的研究。下面本文就上述有关农村宅基地使用权性质的四种代表性观点，结合用益物权的特征逐一进行评析。第一种观点认为农村宅基地使用权是用益物权的一种，并将其与建设用地使用权、地役权、农村土地承包经营权等并列，本文认为是基本把握了农村宅基地使用权的属性。从“王稿”的条文看，其对于因乡镇或乡村发展规划，土地所有权人可以对宅基地使用权进行收回、调整，但是对补偿问题没有进行阐述，这是一处遗憾。第二种观点对我国农村宅基地使用权主体身份性有所考虑，仍然受传统思想的束缚，没有将农村发展情况考虑进去。在目前，尤其是比较发达的农村地区，宅基地建房已不仅用于居住目的，已有农民将房屋用于出租，宅基地和建筑物的经济价值正在社会发展中越来越得到体现。如果立法不注意到社会的变化，那么必然会与实际情况大相径庭而难以获得社会的认同和遵守。如此，如果法律要得到落实，只能依靠国家强制力的保证。第三种观点将农村宅基地使用权和国有土地使用权列为同等地位，颇具进步意义。两者均为所有权所派生出的他物权，不能因原所有权的不同而在法律权利上不平等对待。但是，认为农村宅基地使用权是地上权则值得商榷，两者存在很多差别，在法律性质，权利的取得规则，权利内容，适用范围上方面不尽相同。第四种观点比较新颖，超越了传统的用益物权，其认为我国土地使用权是一种自物权而非他物权。但是此种观点用日耳曼的物权观来解释遵循罗马法的物权观，说服力不强。在传统物权中，自物权是与他物权相对的一个概念，专指所有权。如果认为宅基地是自物权，则存在制度上的障碍，不仅是物权法理论上，还有政治制度上的障碍。12土地国家所有和集体所有是我国的基本国策，写进宪法，抛开所有权问题孤立的研究使用权是没有现实意义的。12陈华彬著外国物权法，中国法制出版社2003年版，第116118页。三、农村宅基地使用权法律性质应有定位基于农村宅基地使用权具有的权利上的限制性、使用的无偿性和长期性、主体的特定性等特点，它既不同于建设用地使用权，也不同于土地使用权，更非地上权，本文认为农村宅基地使用权在法律性质上应定位为不动产用益物权的一种。第一，农村宅基地使用权是财产权。从有关农村宅基地使用权的法律规定来看，现行的农村宅基地制度更多规定于管理制度中，仿佛属于公法范畴。但是，从权利人对宅基地仍享有占有、使用、收益和有限的处分权上看，虽然对宅基地问题国家行政干预颇多，宅基地使用权人仍然享有相当的权利和自由，且该权利的获得和行使也是由法律和政策所承认和保障的。由此，农村宅基地使用权符合民事权利的要素，属于私法范畴，其作为财产权的性质是不可否认的。虽然农村宅基地使用权流转目前还没有城市土地使用权那样充分自由，还存在许多行政权力方面的制约。但是这种制约并不能妨碍其成为一项财产权，妨碍的只是其权利实现的程度。第二，农村宅基地使用权属于物权。物权为直接支配特定物并享受其利益的权利。作为法律概念，物权表现为权利人直接支配物并享有其权益。农村宅基地权使用权利是法律所赋予的权利，其权利人可以对依法取得的宅基地享有占有、使用、收益，一定范围内处分的权利。其表现出来的法律特征与物权是符合的，所以农村宅基地使用权在性质上属于物权而非债权。第三，农村宅基地使用权是用益物权的一种。农村宅基地使用权以宅基地的使用价值为内容，权利人独立的占有、使用、收益，完全具备用益物权的性质，属于用益物权无疑。但是又不同于一般的用益物权。作为我国特有的一种用益物权，农村宅基地使用权与其他一般物权存在不同。农村宅基地使用权的处分权能受到严格限制，因其承担了“居者有其屋”的功能，不能和一般用益物权一样可以自由处分，其作为财产权的性质受到减弱。虽然农村宅基地使用权与其他用益物权存在差别，但是从法律性质上看，宅基地使用权无疑属于用益物权。第二章农村宅基地使用权流转的可行性分析第一节农村宅基地使用权流转现状从现有制度来看，农村宅基地使用权的流转受到严格限制。自中华人民共和国物权法起草以来，农村宅基地使用权流转问题一直有较大争议。2007年10月1日实施的物权法虽然删除了草案中禁止宅基地流转的相关规定，但也并未明确可以流转，仅规定“宅基地使用权的取得、行使、和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。下面具体来看“法律和国家有关规定”是如何规定的。土地管理法第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”可见，土地管理法并未明确禁止宅基地使用权的流转和买卖。2004年10月国务院关于深化改革严格土地管理的决定中明确指出“要求政府加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购买宅基地。”2004年11月国土资源部在关于加强农村宅基地管理的意见再次强调和重申了严格限制管理宅基地的政策，并明确指出禁止城镇居民购买宅基地。第（五）项规定“严格宅基地申请条件。坚决贯彻一户一宅的法律规定。农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）的规定的标准。各地应结合本地实际，制定统一的农村宅基地面积标准和宅基地申请条件。不符合申请条件的不得批准宅基地。”第（十三）项中规定“严格日常监管制度。各地要进一步健全和完善动态巡查制度，切实加强农村村民住宅建设用地的日常监管，及时发现和制止各类土地违法行为。要重点加强城乡结合部地区农村宅基地的监督管理。严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”此外，对农民房屋的转让问题，我国法律虽未禁止，但是农村住宅的流转却被严格限制。国务院办公厅关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知国办发2号规定“农民住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造的住宅发放土地使用证和房产证。”由此可见，不仅宅基地使用权的单独流转为国家有关规定所禁止，就是农民拥有所有权的房屋移转也遭遇障碍。从上面几部连续出台的规范性文件来看，国家政策对农村宅基地使用权的流转是严格限制的。从二十世纪九十年代开始，城市房地产迅速升温，国家为防止此风蔓延到农村，下发多部文件阻止农村宅基地使用权的交易。国家相关部门的意图十分明显，维护农村土地的稳定，但本文认为并非明智之举。第一，无论是国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见还是国务院办公厅关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知等文件采用的方式并非疏通和解决问题的方法，而是掩饰和堵截，社会的发展不是靠堵能解决的，正如当初的改革开放，只有顺应发展的潮流才是正确选择。对于农村宅基地使用权流转问题，法律上严格限制，行政上多次干预，经济上制裁，但是随着市场经济的发展，社会上交易现状却是如火如荼。全国性的宅基地使用权流转实践已经突破法律法规的限制，无论经济发达地区还是欠发达地区，都已经相当普遍的展开。尤其是在城郊结合部，成了农村宅基地使用权流转的重点区域。从各地交易情况来看，无论南方北方，交易都非常活跃。据2004年北京农民宅基地与房产制度研究课题组对北京市朝阳、昌平和怀柔三个区各选择的3个村调查看，宅基地使用权流转已占宅基地使用权总数的10左右，有的甚至高达40以上。13中国土地学会的调查显示，在经济发达的浙江义乌地区，自19972000年，发生了3223件农村宅基地使用权转让，其中15卖给城镇居民，30卖给外村村民。而且，这些转让85以上未办任何手续。14目前的流转主要通过非正常的宅基地使用权地下市场来实现的。主要表现形式有“买卖住宅连同宅基地使用权一同买卖、出租；单独买卖、出租宅基地使用权；以13魏西云新形势下农村宅基地管理亟需加强，中国土地勘测规划院地政研究中心北京农民宅基地与房产制度研究报告。14肖华农宅入市为谁松闸，载南方周末2007年3月29日。地易房而转让宅基地使用权；以宅基地使用权进行联建联营，实际上是以宅基地使用参股，按一定比例分成；以住宅抵押债务、贷款连同宅基地使用权一同抵押；因赠与而转让宅基地使用权”等。15这些流转于法无据，隐蔽的交易充满了风险和纠纷。基层国土部门工作人员说，许多麻烦“让人头疼”，有时卖方在城里生活困难，闹回村里再要批地；有时势力强大的村强行收回已被村民卖掉的宅基地，买方地财两空。这些麻烦让人望而却步，许多农民转而选择出租，尤其是那些位于市中心的城中村村民。16但即使这样交易仍然活跃，反映了农民和农村利用土地进入市场发展经济的合理诉求。因此，为顺应社会的发展，国家应当对此采取疏导而非堵截的办法，正如有学者所言“宅基地使用权的地下交易普遍存在已是不争的事实，因势利导，将之公开化、规范化和合理化，是解决宅基地地下交易的治本之策。”17此外，从另一个方面看，规章政策对农村宅基地流转的严格限制，事实上造成了宅基地的严重浪费，如多余宅基地过剩、迁出宅基地闲置、建新房不拆老房等。据资料显示，全国大约有1200万处宅基地处于长期不用的闲置状态。18村庄建设用地中，空闲宅基地占1015。19另外，从国家统计局的数据来看，从1990年开始，我国每年约有1的人口从农村转为城市人口。还有14亿人口在城市和农村之间来回迁徙，等待进入城市的机会。20随着我国城市化进程的加速和户籍改革的深化，在未来较长的时间内，农村人口城市化和大规模的人口迁徙是社会发展的必然趋势。国家统计局的统计数据表明，2001年我国城市化率为3622，预计到本世纪中叶，将达到65。21这样，一方面是大量农村宅基地和房屋长期闲置不用；另一方面又是城市规模不断扩大，城镇人口不断扩张，城镇居民对住房的需求与日俱增。这两者在事实上形成巨大矛盾。从我国城市化进程的分析报告中可以看出，今后20年每年有1200万农村人口转为城镇人口，按照目前我国农村村民人均153平方米算，每年约有18亿平米农村宅基地闲置不用。22这对土地资源紧张的我国来说15张待水农民宅基地流转法律制度探析，载江西社会科学2004年3月，第136页。16肖华农宅入市为谁松闸，载南方周末2007年3月29日。17肖兴江关于宅基地使用权流转的思考，载扬州教育学院学报2003年5月。18徐宗威物权法中关于农村宅基地使用权有条件转让的问题，载城乡建设2006年5月42日。19李莹我国耕地资源的增减大势，载中国国土资源报1999年5月31日。20孙立平谁有可能城市化，载经济观察报2005年3月28日。21国家统计局编2001年中国发展中国的“九五”，北京中国统计出版社2002年版，第325页。22周楚军规整天地，载中国国土资源报1999年1月13日。无疑是巨大的浪费。国家目前“一户一宅”的政策和坚决不允许城镇居民到农村购买宅基地，是为了节约用地，但面对如此巨大的浪费却置之不理。如何节约社会需要资源，需要多方面考虑，如何使大量闲置的农村宅基地得到流转和充分利用，是值得重视和急需研究解决的重大问题。第二节农村宅基地使用权流转可行性分析关于农村宅基地使用权流转的讨论一直争论激烈，有赞成的观点，也有反对的声音。本节将正反两方面观点罗列出来，分别进行分析，得出本文支持农村宅基使用权可以流转的观点。一、反对宅基地使用权自由流转的理由以孟勤国教授为代表的一批学者坚决反对农村宅基地的买卖，23归纳起来其理由主要有如下几点第一，宅基地承担保障居者有其屋，维护社会稳定的作用。我国目前的宅基地政策表明，宅基地和住房是对农村安身立命的最后保障。国家规定宅基地农村村民可以无偿使用，不得转让，主要具有两方面基本含义一是为了农民“居者有其屋”，一户一宅，平均分配，富者不多，穷者不少；二是宅基地必须真正起到使农民安居乐业的作用。宅基地使用权不允许被转让、抵押或强制执行，确保农民不会因为贫困而流离失所，流入城市成为无业游民。虽然在市场经济下，社会和人民的生产、生活方式发生巨大变化，但是对大部分农民来说，宅基地和住房仍然是其依赖的保障。如果允许转让之后，农民进城，一旦收入无法保障在城市立足，将会沦为无业无房的城市贫民，社会稳定将出现问题。因此，在农村社会保障制度尚未完全建立的情况下，禁止农村宅基地使用权流转对农民和农村稳定有利。第二，有利于维护农村土地安全和土地整体规划。如果允许农村宅基地使用权流转，有能力购买宅基地的城镇居民除了满足居住需要外，很有可能利用宅基地使用权搞商品房开发，占用农村土地资源，影响农村土地安全。由于现23参见孟勤国物权法开禁农村宅基地交易之辨，法学理论2005年第4期；陈柏峰农村宅基地限制交易的正当性，中国土地科学2007年第4期等。在大量农村宅基地的存在不符合最新的农村土地整体规划，如果允许这部分宅基地自由流转，将会使农村土地建设规划长期得不到落实。第三，农村宅基地属于集体所有，个人无权处分。在我国，宅基地是农村集体组织成员享受的福利，由分配而得，具有无偿性。基于这种特点，宅基地使用权的主体具有特定的身份性，只有本集体的内部成员方可取得。宅基地使用权由农村土地的集体所有权派生而出，因此，个人无权将其流转出集体之外。第四，农村宅基地交易主要满足强势群体的利益诉求。有经济实力并希望到农村购买宅基地的还是城镇居民，主张开禁或变相开禁的更有可能非普通经济能力的居民，根本只是强势群体打着农民利益幌子的利益诉求，不具有公平性。如果允许城镇居民到农村购置宅基地，必然会出现炒地皮现象，借此敛财。看似为农民着想，但最终损害的终归是农民利益。第五，农村宅基地交易不是一个物权法可以自作主张的问题。农村宅基地涉及到国家基本政策，关乎农民保障问题、土地管理问题，说到底是公法问题，不是私法可以自作主张的问题，农村宅基地能否交易的决定权在公法领域。农民的基本生存需要决定了农村宅基地的分配制度，而禁止农村宅基地交易则既是宅基地分配制度的组成部分，同时也是保证宅基地分配公平有效的重要手段，事关农民的生存权和土地资源的利用。农村宅基地能否交易从根本上说是一个宪法和土地管理法的问题。物权法也可以研究这个问题，如果有充足的理由说明农村宅基地应该交易，可将研究成果或建议提供给宪法和土地管理法参考，但不能擅自开禁。对不属于物权法的现行制度，物权法无权改革，这也是社会主义法制统一原则的要求。二、赞成农村宅基地使用权自由流转的理由更多的学者和研究员，如江平、韩世远教授等，则支持农村宅基地使用权的自由流转，主要有如下一些理由第一，农村住宅法律制度以及农村宅基地使用权制度，是计划经济的产物，有着浓厚的历史烙印，这种制度已经不符合当前发展社会主义市场经济体制的要求，与目前的社会主义市场经济体制不相适应，不适应农村产业结构调整的客观要求，不利于改善农民生活。24第二，流转市场客观存在，允许自由流转可以物尽其用。从上世纪八十年代起，大量农村剩余劳动力流向城市，或者农村学生求学就业留在城市，父母年老后投奔子女或者去世后住宅由城镇居民子女继承。种种状况导致大量农村住宅和宅基地的闲置，甚至出现“空心村”，为宅基地使用权流转市场提供了资源基础。随着城市化发展，城市拥挤，又有很多居民基于养老、就业等需要，出现“逆城市化”现象，到城市居住和生活。农村村民和城镇居民的两方需要导致私下住宅买卖行为相当广泛和普遍。农村住宅和宅基地使用权的交易市场是经济发展催生的，不以人的意志为转移。目前这种交易处于地下状态，只会产生很多弊端。事实上，目前的政策限制其自由流转，实际中很难操作，如上文所述。交易市场完全可以通过各种变相方法达到流转目的，所以，这种限制是收效甚微的。25第三，目前有限制的内部流转不具操作意义，反而影响土地安全。农村宅基地使用权目前只允许在本集体组织内部流转，但实际上，在本集体组织内部成员本享有申请宅基地的权利，远远比购买他人宅基地来得方便。并且，很多宅基地之上建有老住宅，符合资格购买的人更不愿意去购买他人的老住宅宅基地，因此反而要去占用更多的土地资源，更影响土地安全。第四，影响土地利用价值，导致农民融资困难。农民经济能力有限，没有大量的资金来源，最值钱的财产就是房产。如果宅基地使用权及上面的住宅不能成为抵押物，则无法向银行、农村合作社、信用社申请贷款，那么农民的融资将会非常困难。江平教授说“我始终觉得，我们要从农民的角度、从所有权的角度、从房屋的角度来看待问题。理由之一是，既然要解决城乡的二元结构问题，既然所有权都是一样的，为什么还要分成农村的房屋和城市的房屋呢理由二，从保护私权的角度看，农民最值钱的房子为什么不能抵押不能卖呢第三，只要房屋本身符合条件，就应该能转让。对转让之后可能出现的种种问题，完全可以采取补偿的办法来解决。”26第五，有利于城乡双向流通，促进农村经济发展。目前的政策禁止城镇居24石长城关于农村宅基地的若干思考，HTTP/WWWLAWLIBCOM/LW/LW_VIEWASPNO703813K，（访问时间2009年4月1日）。25韩世远宅基地的租赁与农村房屋的买卖，载人民法院报2005年1月26日。26江平农村土地立法三难题，载财经2005年第25期。民到农村购置宅基地，阻止了城市人口向农村流通的途径。随着农村发展，农村很多技术种植区，工业园区迫切希望引进大批技术人才。但是如果这些技术人才来到农村之后，却无法解决居住问题而不能久留，不能不说是一种遗憾。允许农村宅基地使用权流转，还可以吸引城镇居民带着资本、技术等到农村创业，开发，带动农村经济的发展。通过这种城乡居民的双向流通，有益于加强城市和农村之间的经济交流，促进农村经济的发展，缩小城乡二元格局的差距。27长期以来，中国的城市仅仅是在孤岛式发展，城乡差别巨大，以至于“城市像欧洲，农村像非洲”，如何改变这种不均衡的现状，措施之一就是实行城乡人口双向交流。除了允许农村村民到城市就业、居住，也应当允许城市居民到乡村居住、创业。目前的“逆城市化”人潮，对乡村的居住环境有很大需求，在农村兴建住宅，别墅，将城市的富人吸引过来。这样，农村会得到发展，有可能带动兴建条件较好的学校，医院，交通等公共设施。利用农村空闲的宅基地建设，不占用耕地，同时注重耕地保护，环境保护，也可以把农村建设如欧洲乡村般景色秀美。如此，由于人气的增加和对服务的需求，农村的第二、第三产业也可以发展起来，为当地提供更多的就业渠道，农村和农民也跟着富裕起来。28三、农村宅基地使用权可以自由流转的观点分析对上述两方面的观点笔者进行认真思考和分析，本文认为，农村宅基地使用权应该可以自由流转，理由如下第一，农村宅基地使用权的流转是物权性质的应有之义。物权人可依据自己的独立意志依法转让物权或依法在自己的物权上设定负担，而不受任何他人意志的约束，可让与性或可在物权上设定负担是物权的特征之一，被称为物权的可处分性。物权与以占有为前提的债权的区别是，物权人通过对特定物的支配，使物权人在特定物上实现自己的意志，并可对抗任何人在该物上实现意志，而不是27吴坤物权法草案第四次审议焦点之居民购置农村宅基地是禁是放，HTTP/WWWHOUSEFOCUSCN/SHOWARTICLE/3325/512007HTML32K，（访问时间2009年4月2日）。28参见胡星斗教授记者访谈，载南方周末2006年3月10日。通过自身行为实现他人意志。即便是他物权，权利人也可以在他人的特定物上实现其意志。29在以占有为前提的债权中，债权人依据合同对特定物的占有和使用，不能超越合同确定的范围，最终实现的是物权人的意志。未经物权人同意，不得转让债权、不得擅自在特定物上增设负担。物权的可处分性，与债权须经相对人同意才能转让是有显著区别的。用益物权由物之所有人设定，为他物权的一种，具有物权性。在所有物上设定限制物权的行为，以及转让和抵押物权均属于处分行为。处分权能是物权权能之根本和核心。缺乏处分权能的物权是残缺的物权、不纯粹的物权，不是真正的物权。既然承认农民集体享有农村宅基地所有权，就应当在物权法中规定其完整权能。现行土地管理法将农村宅基地使用权的流转作出此限制背离了物权原理。30第二，农村宅基地使用权流转处分的是使用权而不是所有权。有反对观点认为，农村宅基地是集体所有，个人无权处分，无权将其转出集体之外。这种观点混淆了处分的客体。农村宅基地集体所有，本集体经济组织的成员不具有所有权，无权处分所有权。但是，宅基地使用权是用益物权，其处分客体不是所有权，而是基于所有权派生出的使用权。此处的用益物权并非所有权理论中的使用权能，而是不附属于所有物而独立存在的民事权利。农村宅基地使用权的处分权是在农村宅基地使用权制度基础上再设定的一种用益物权。31第三，成员身份不能成为限制农村宅基地使用权流转的理由。农村宅基地使用权的取得前提是本集体组织的成员，是一种福利。集体经济组织的成员权具有身份性，最明显的特征是其不可转让性。因此，孟勤国教授认为，正是由于成员权的身份属性，农村宅基地所有权不可流出本集体之外，只能在本集体经济组织内部流转。32目前有些学者也把这种成员权不可转让性扩张到宅基地使用权的制度中。本文认为，虽然农村宅基地使用权依集体成员社员权性质取得，但是宅基地使用权并不是社员权本身，而只是一种福利，一旦福利的形态不以宅基地为表现形式，便不可以成员身份为由限制宅基地使用权的流转。第四，农村宅基地的住宅保障功能已经跟不上农村发展需求，不应当以其29李锡鹤著民法基本理论若干问题，人民出版社2007年版，第209页。30傅鼎生集体建设用地使用权流转之禁与放，载审判前沿观察2007年第1辑。31高富平土地使用权客体论我国不动产物权制度设计的基本设想，载法学2001年第11期。32孟勤国物权法开禁农村宅基地交易之辨，载法学理论2005年第4期。为理由阻碍宅基地的价值实现。我国农民在农村普遍缺乏经济收入来源，无偿分配宅基地，起到了住房保障的功能，农村宅基地在某种形式上扮演着一种农村社会保障功能的角色。但是，在目前农村，这种住房保障的功能在农民严重缺失并更急需医疗、教育、养老资金的情况下显得那么微弱。孟勤国教授认为