土地承包经营权抵押的可行性研究

1/17土地承包经营权抵押的可行性研究一、土地承包经营权抵押立法规定存在的问题从我国现行立法来说，以家庭承包取得的土地承包经营权不能抵押，而以其他方式承包取得的土地承包经营权经过依法登记获得土地承包经营证或林权证的，可以抵押。也就是说我国现行法对土地承包经营权抵押是采取二元化的处理方式。对土地承包经营权抵押的二元化处理的依据是立法者认为在目前我国农村社会保障体系还没有完全建立起来的情况下，家庭承包取得的土地承包经营权承担着生存保障的功能，而其他方式取得的土地承包经营权则不承担这个功能，因此做分别的处理和规定。从务实的角度来说，这种理念有一定的合理性，但其在现行法的规定中却存在自我矛盾的地方。如果要严格贯彻承包地的生存保障功能，那么就应该赋予农民对承包地永久性的使用权及收益权，而不能允许农民对土地承包经营权进行任何产生权利终局性移转的处分。因为一旦农民将土地承包经营权终局性的移转给其他人，那么他以后可能就不能从土地上获得收益，从而对他而言土地的生存保障功能就消失了。但现行的农村土地承包法和物权法都允许土地承包经营权的转让，尽管存在较大的限制，这似乎就与立法者的理念有冲突。同时，2/17既然土地承包经营权转让都可以，为什么却禁止抵押呢土地承包经营权的转让比其抵押更彻底，土地承包经营权抵押只是可能产生土地承包经营权的转让，立法如此规定似乎也是个矛盾。立法机关的考虑或许是土地承包经营权的转让需要发包人的同意并要求承包方有稳定的非农收入及职业，如此可以确保承包人的利益并确保承包地不会落入发包人不信任的主体手中以维护集体经济组织的稳定。而土地承包经营权的抵押如果遵循土地承包经营权转让的规定，则可能限制土地承包经营权抵押的运行；而如果不如此规定，集体经济组织可能就面临外人的进入而导致瓦解。而这些考虑是否合理需要我们进行一定的反思，我们将在下文展开。综上，我们可以了解土地承包经营权抵押存在的主要问题。对于家庭承包取得的土地承包经营权抵押不但立法机关存在顾虑，而且学术界也存在很多反对的声音，对于这些顾虑及反对的理由，我们需要进行梳理和反思，并探讨家庭承包取得的土地承包经营权抵押是否具有可行性，对此我们将在下文展开详细的分析。另外，下面将主要探讨以家庭承包取得的土地承包经营权的抵押问题，如果没有另外特别指出的话，下文土地承包经营权就是指以家庭承包取得的土地承包经营权。二、土地承包经营权抵押否定论之反思3/17否定土地承包经营权抵押的主要理由通过家庭承包取得的土地承包经营权能否抵押的问题在理论界及实务界一直存在较大的争议。笔者将反对的土地承包经营权抵押的主要理由总结如下1土地保障说在我国，土地的功能首先表现为土地的生存保障功能。土地维系着农民的生、老、病、死，为农民提供了最基本的生存保障。具体包括生活保障，大多数农民的主要收入来源于土地的产出；就业保障，土地仍是很多农民就业的基本场所；养老保障，我国农村还未建立起现代的社会保障制度，作为代替，很多农民的养老手段就是劳动加土地或者家庭、村助。1因此，养活中国人成为头等大事。而一旦允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，农民就会丧失基本的生活保障。有学者继而认为土地承包经营权的稳定是一个政治问题，而非学术问题。中国农民多，失地后进入城市对城市的容纳能力是个考验，同时他们失地后进城经营、务工风险很大，易造成社会的不稳定，因此对土地承包经营权的抵押和转让持否定态度。22防止瓦解集体经济组织说目前我国集体经济组织成员所拥有的土地使用权，具有团体内部无偿分配的特点，通常以本集体的成员为转让对象，这种限制既可以保护集体土地的公有公用，也可以维持农4/17村社会的稳定和维护集体成员的利益，防止出现大范围的土地流转及人口流动。3而土地承包经营权抵押一旦实现，则面临着土地承包经营权落入集体经济组织以外的成员手中从而瓦解集体经济组织的风险。43保护耕地说中国人多地少是我国的基本国情。而我国人均耕地量低下，据统计，20XX年，我国耕地总量是亿亩，比20XX年减少了,人均仅亩。5而耕地量每减少20XX万亩，粮食的自给率将下降1个百分点。我国工业用粮及13亿人口所需的粮食量，每年是亿吨，而20XX年我国的粮食产量是亿吨。6因此实施最严格的耕地保护制度是必须的。而农村土地承包经营权的抵押，则可能破坏国家的耕地保护政策，不利于我国的自给自足的粮食安全战略。74防止土地兼并说我国是农业大国，我们拥有庞大的农业人口，如果一旦允许农村土地使用权转让，将会造成土地的集中，从而农村两级分化，出现大量的无地少地的农民。8同时，农民如果以土地承包经营权抵押进行贷款，一旦出现不能偿债，银行等实现抵押权时可能就会囤积土地，将农地用于非农业用途，造成耕地流失。对上述理由的反思在我国城乡二元结构没有打破之前，我们认为上述理由有5/17一定的道理。但是，我们同样面临新农村建设的巨大资金缺口，农村始终要发展，允许土地承包经营权抵押同样可以给农村和农民带来巨大的利益。同时，允许允许土地承包经营权抵押并不必然导致上述的问题，下面我们就对这些理由进行一下反思。1土地保障说的反思首先，企图通过禁止土地承包经营权抵押而允许土地承包经营权转让来达到保障农民生存的目的似乎也难以实现，因为承包人完全可以通过将其土地承包经营权无偿转让给债权人作为其债务的担保，一旦债务人清偿了债务，债权人再将土地承包经营权转让给债务人，如此就可以规避法律的规定。其次，随着社会经济的发展，土地的生存保障功能逐渐弱化是大势所趋。主要表现第一，人口的增多和土地的减少。根据国土资源部的调查显示，1996年到20XX年全国耕地减少了万公顷，平均年减少近100万公顷的耕地。9而人口又不断的增加。土地的生存保障功能在丰收年还算可靠，遇到灾荒，土地就很难承担这个职能。第二，市场经济的高风险使得土地的生存保障功能相形见绌。特别是加入WTO后，国外农产品进入，农民风险加大。第三，土地生存保障功能一般是维持温饱。而一旦出现孩子上大学、生大病等情况，则农民会陷入困境。再次，土地的投资功能则逐渐加强。随着工业化、城市化进程的加6/17快，农村大量剩余劳动力转移到城市，增加了收入，减轻了对土地的依赖。总之，随着我国进入以城带乡、以工促农的时期，以及中央要求加快建立农村社会保障体系的政策支持下，土地的功能应该向融资功能、劳动力转换功能及经营模式推进的功能10倾斜，将土地保障功能加到土地承包经营权上是其不能承受之重。同时，根据经济人的假设，我们在经济活动中一般能依据实现自身利益最大化的原则来进行选择11。农民作为理性的人，能够做出符合自己利益的判断。对于经济发达的地区，土地保障功能较弱，农民对抵押融资的有较高的需求，根据有学者的调查，江苏常熟、南京等地赞成土地承包经营权抵押的达百分之六十。12而对于经济落后地区，土地保障功能较强，农民要求抵押的意愿就相对低，根据有学者对广西三村的302户农户的调查，的人希望自己耕种自己的土地。13因此，我们有理由相信农民会做出有利于自己的选择。当然，我们还可以通过有效的制度设计来防范农民的失地风险。2防止瓦解集体经济组织说的反思我们认为，首先，随着农村经济的发展，土地承包经营权人应该扩大到一切从事农业生产的自然人、法人及其他组织，而不在局限于本集体经济组织的成员。14而且在中央对土地承包经营权的规模经营及多种流转方式的政策支7/17持下，我们应该弱化土地承包经营权的成员权属性。其次，土地承包经营权的抵押除了抵押给非集体经济组织的成员外，也可以在本集体经济组织的内部进行抵押，以保障集体经济组织成员的利益。最后，我们还可以通过抵押权实现时赋予本集体经济组织成员在同等条件下的优先权来保障其利益。并且土地承包经营权期满后，发包人可以收回承包地而重新发包给本集体经济组织的成员。这足以保护本集体经济组织成员的利益。另外，还可以通过对土地用途的管制防止瓦解集体经济组织。因此这个理由不能成立。3保护耕地说的反思我们认为，土地承包经营权的抵押与保护耕地并不冲突。土地承包经营权的抵押是私法问题，而不改变土地的用途是土地使用的限制，是公法问题。监管土地用途是国土部门的职责，现实生活中耕地的丧失很大程度上是由于地方政府为了自身的利益滥用公权力征收农民的土地，导致大量耕地转为建设用地，而监管部门又没有有效履行自己的职责造成的。根据资料显示，20XX年政府从地产商收取的土地出让金超过1万亿元，而当年地方政府的财政收入是23万亿元。面对如此大的经济利益，加上分税制改革造成的地方财政的收支失衡，使得地方财政需要土地收入来弥补，而地方财政也就变成了土地财政。15因此，要保护8/17耕地必须严格控制政府的征收行为。同时，国土监管部门也要严格履行自己的职责，一方面监管土地的用途，防止耕地用于非农建设；另一方面，对违反土地用途的行为要给予及时的相应的制裁，包括罚款、没收违法所得、追究刑事责任等。另外，我们还可以通过严格限制土地用途的方式来保障耕地的数量，即在抵押权的实行后，不能改变土地的性质及用途。4防止土地兼并说的反思允许土地的承包经营权的抵押也不会必然导致土地的兼并。首先，从历史上看，根据有学者的考察，历史上出现的土地兼并，主要是因为圈地、封赐、投献及有赋役优免权的权贵吞并农地等政治因素造成的，和平民之间的土地流转或商业资本的土地购买没有很大的关联。16其次，从现实看，土地承包经营权是有期限的用益物权，期限届满发包人即可收回承包地，可以有效防止承包地的集中。同时，一方面土地承包经营权的抵押不一定导致土地承包经营权的移转；另一方面就算是发生了实现抵押权的情形我们也可以通过制度的设计来避免土地的过分集中。我们可以规定，占地人占地的最高限额，从而既满足土地的规模经营，又防止土地过分的集中。同时还可以通过严格的土地用途的管制制度来限制土地承包经营权的过分集中。因此，我们可以通过制度的设计，防止土地的兼并。9/17综合上面的分析，我们认为，限制土地承包经营权抵押的主要理由并没有很大说服力。但同时，我们应该意识到进行土地承包权抵押的制度设计时必须考虑农村社会保障制度的完善；必须注意保护集体经济组织的利益，保护集体经济组织内部成员的利益；也必须防止政府滥用权力强制改变耕地的用途，保护耕地；必须进行制度设计防止土地兼并。三、土地承包经营权抵押的可行性理论基础一般来说，作为抵押权的标的物通常要具备的条件是抵押人有权处分抵押物并且抵押物权属清晰；抵押物是具有独立的交换价值且法律允许依法转让的财产。但土地承包经营权能否满足这些条件呢我们有必要进行一下分析。土地承包经营权作为用益物权具有可处分性是其抵押的理论基础。而关于用益物权是否具有处分权能，理论上存在争议。有学者认为，用益物权是对他人所有之物的占有、使用、收益的权利，不包括法律上的处分，但是可以对用益物权本身进行处分。17还有学者认为，用益物权的可以处分，包括事实处分及法律处分，就事实处分来说，由于对物的利用往往需要事实的处分权能；就法律处分来说，用益物权人有权利处分权，可以就其用益物权设定抵押权等，但没有所有权的处分权。18另外，有学者认为，用10/17益物权具有处分权能，就法律处分而言，用益物权人享有对用益物权的处分权能，不享有处分用益物权标的物所有权的权利；就事实处分而言，用益物权人不享有。19不难发现，第一种观点与后面两种观点似乎差别并不大，即便是否认用益物权具有处分权能的学者也都承认用益物权人对用益物权本身享有处分权，但这背后的理论基础有较大的差异。即他们关于用益物权是否具有处分权能的分歧主要是涉及对用益物权与所有权关系的不同理解。肯定用益物权具有处分权能的学者认为，用益物权与所有权是平等的，物权是独立的，其他物权不是从所有权派生出来的，因而具有处分性。否定用益物权具有处分权能通常是基于所有权权能分离理论，即用益物权从属于所有权，是所有权权能分离的产物，而处分是所有权的权能，所以用益物权不具有处分权能。20而后面两种观点只是对处分有不同的理解。笔者认为，由于物权法对于用益物权的定义是从所有权的角度进行定义的，回避了用益物权的处分问题，为了使对用益物权的处分获得更明确的理论上的支持，应承认用益物权的处分权能。同时，理顺用益物权与所有权的关系也有助于我们更好处理二者的关系，从而有利于保护用益物权人的利益，具体分析如下第一，从所有权与用益物权的关系上来说，一方面，所有权与用益物权是平等的、独立的，用益物权不是所有权权11/17能分离的结果。因为首先，从历史上说，所有权权能分离的理论出现在所有权的概念确立之后，并非罗马法的固有理论；其次，从所有权的性质来说，所有权具有整体性，正如有学者指出，所有权具有整体性，则不能在内容或时间上加以分割。在所有物上设定用益物权或担保物权，不是让与所有权之一部，而是创设一个新的、独立之物权。21再次，所有权权能分离理论无法解释是否其他权利中也存在权能分离。最后，用益物权产生于法律的规定。用益物权设立通常是由当事人约定或法律直接规定而产生，但他们一旦经过法律的认可，就具有独立性。另一方面，用益物权以所有权为基础，是所有权的一种行使方式，是对所有权的一种限制，并且用益物权有优先于所有权的效力。22因此，可以认为，用益物权是一种独立的物权，不是所有权权能分离的结果。第二，就用益物权的处分权能来说，处分作为支配标的物的一种形式，不但所有权具有，用益物权也应该具有，只是表现形式有所差别。通说认为，处分包括法律上的处分及事实上的处分。就法律上的处分而言，包括对权利的处分以及对权利设定负担。就权利的处分来说，用益物权人享有将用益物权移转给他人的处分权能，而不享有处分标的物所有权的权能，正如土地承包经营权可以转让、互换等，正是对土地承包经营权的处分。就权利设定负担来说，12/17用益物权人可以将用益物权作为抵押权等的标的物，比如，我国允许建设用地使用权设立抵押。就事实上的处分而言，正如上文分析的，有学者认为，用益物权人行使权利需要对标的物进行一定的改造，因而需要有事实上的处分权能。但我们认为，那些改造等行为是用益物权人行使权利的前提条件，是物的改良行为，而非事实上的处分。并且正是因为用益物权人没有事实上的处分权能，所以其在用益物权终止后，负有一定的恢复原状的义务。23因此，用益物权具有处分权能，而且是指法律处分。因此，根据上面的分析，我们认为，土地承包经营权作为一种用益物权具有可处分性，并且其权属也是清晰的。同时，土地承包经营权也具有可转让性，无论是土地承包经营法还是物权法都承认土地承包经营权的转让，只是其受到较大的限制，但不影响它的可转让性。另外，作为一种财产其也具有独立的交换价值，可以变现。因此，总之，我们认为，土地承包经营权作为用益物权具有处分权能，可以作为抵押权的标的，土地承包经营权抵押具有坚实的理论基础。政策基础在我国，土地承包经营权的流转不但是个法律问题，而且也是个政治问题，因此，我们在分析土地承包经营权抵押的可行性时，就需要探讨下土地承包经营权抵押的政策基13/17础。通常来说，在我国，农地政策与土地承包经营权的流转的具有密切的联系。一方面，农地政策是我国土地承包经营权流转的重要基础和前提。因为，首先，从立法成本的角度来看，体现农地政策内容的法律具有更广泛的基础。其次，从立法的实效性的角度来看，体现农地政策内容的法律具有更好的实效性。另一方面，土地承包经营权流转的法律制度是实现农地政策的重要的方式。通常土地承包经营权流转的法律制度通过两种方式将农地政策法律化将农地政策直接法律化以及将农地政策间接法律化。24我国立法实践也正好说明了这一点，从农业法、农村土地承包经营法、农村土地承包经营权流通管理办法到物权法关于土地承包经营权流转的规定就可以看出，基本是对我国农地政策的相关内容所做的法律上的确认。既然，农地政策与土地承包经营权有如此大的关系，那么，土地承包经营权抵押的政策基础在哪呢我们认为，20XX年，中国共产党第十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定给土地承包经营权的抵押提供了政策基础。决定要求“建立健全土地承包经营权流转市场，要按照依法自愿有偿的原则，允许农民以转包、转让、互换、出租、股份合作等形式流转土地承包经营权，不得改变土地集体所有的性质，不得改变14/17土地的用途及不得损害农民的利益”。而这些规定虽然没有直接规定土地承包经营权可以抵押，但也给我们土地承包经营权的抵押提供了一定的政策支持。因为一方面，与土地承包经营权转让、互换、出租等流转方式一样，土地承包经营权的抵押也是土地承包承包经营权的流转方式之一，在解释上可以认为包括在上述“等形式”之内。同时，决定允许土地承包经营权的转让，在理论上，相对于抵押，转让是一种更为彻底的流转方式，对土地承包经营权的影响更大，可以使土地承包经营权主体发生变化，而抵押只是具有转让的潜在可能性而已。因此，举重以明轻，就应该允许土地承包经营权抵押。另一方面，土地承包经营权的抵押不能改变土地的用途、土地集体所有的性质及不损害农民的利益。只要符合这些条件，土地承包经营权抵押就不存在政策上的障碍。此外，2013年的中央“一号文件”也提出，创新符合农村特点的抵质押担保方式和融资工具，建立多层次、多形式的农业信用担保体系。这也为地承包经营权的抵押提供政策的依据。法律基础虽然根据我们前文的分析，我国现行法及司法实践不承认以家庭承包取得的土地承包经营权的抵押。但实际上允许土地承包经营权抵押并不违背立法本意。宪法及土地管理法都允许土地使用权的转让，而15/17民法通则没有涉及土地承包经营权抵押的问题。农村土地承包经营法允许土地承包经营权以转让、互换或其他方式流转，对抵押则没有明确表态。物权法规定耕地等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律另有规定除外。虽然物权法禁止土地承包经营权的抵押，然而土地承包经营权的转让法律都许可，允许其抵押应认为不违背其立法本意。我们可以通过修改法律或出台新的司法解释明确规定允许土地承包经营权的抵押，从而为土地承包经营权的抵押提供相应的请求权基础。现实基础在农村，一方面，土地承包经营权基本是绝大多数农民的主要财产，土地承包经营权抵押现行法没有明确的依据。另一方面，由于农村金融制度的不完善，广大农民的贷款需求又难以满足。根据20XX年国务院发展研究中心对全国29个省1962户农户的抽样调查数据表明，63的农户有借款的需求，但只有25的农户可以获得金融机构的贷款支持。25造成这种问题的原因主要是一方面，农村现有贷款业务品种存在不足。小额信用贷款是以农户的信用等级为基础，而实际中信用等级的评定由于信息不对称等原因很难评定，并且由于借款人信用意识差、农民外出务工等原因，赖账时有发生。而农户联保贷款方面，由于农户存在联强不联弱的心理，没有一定利益或亲属关系的农户很难16/17建立联保关系，并且联保户对贷款人违约很难进行制约，往往发生还款时互相推诿的问题，造成收回贷款的难度加大。担保公司的贷款方面，他们担保贷款的条件通常都比较高，主要针对小企业，农户较难获得他们的担保，同