如何防范信贷管理中的法律风险

1/12如何防范信贷管理中的法律风险信贷业务是农村信用社的主要创收业务，它在给信用社带来收益的同时也带来了风险。信贷管理中的风险主要来自三个方面一是法律风险，即部分贷款人对法律知识缺乏，或对法律规定把握不准出现的借贷主体不合格、约定内容违反法律规定、缺少相关约定、没有及时的采取相应保护措施，从而产生的不必要的损失；二是内部操作风险，是指人为的失误和系统可能出现的不完善引起的风险；三是经营环境风险，是由于国家政策变化或自然灾害等引起的风险。在这里主要阐述如何防范信贷管理中的法律风险。一、贷款发放前的法律风险防范（一）严格按照法律来确认借款人的主体资格。借款人的主体如果是个人的，必须具备完全民事行为能力。我国智力发育正常的自然人取得民事行为能力的标准年龄是18岁，但民法通则第11条第二款又规定了16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的，也视为完全民事行为能力人。借款人如果是企业的，必须具备法人资格。目前我国企业集团分公司较多，有一部分是没有法人资格的，有一部分的经济活动是在经集团公司授权后才有效的。所以，在订立借款合同之前一定要确认借款方有明确的主体资格，否则易造成借款合同无效。同2/12时在诉讼过程中，诉讼主体要准确，因错列、漏列被告从而被发回重审或再审会导致诉讼成本增加，甚至可能造成诉讼失败。（二）办理担保贷款时应严格遵循物权法的相关规定规避可能发生的法律风险。物权法第九条明确规定，除依法属于国家的自然资源的不动产物权发生变更时，所有权可以不登记，其他不动产物权发生变更时，均需要到不动产所在地登记机关办理登记，未办理登记的不动产变更无效。动产物权的设立和转让，自交付之时生效，但是以下动产的设立和转让必须办理登记后才能生效船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。（三）担保主体不适格引起的法律风险。根据担保法第九条的规定，国家机关、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社团法人、未经法人授权的分支机构均不能作为担保人。在银行的实践中，由于信贷人员对法人制度、以及企业与事业单位制度认识上的错误，造成担保人主体不适格，担保合同无效，使担保落空。（四）抵押物不合法导致的法律风险。根据物权法的相关规定下列财产不得抵押1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的3/12土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（五）签定借款合同时容易出现的法律风险。签定借款格式合同时需注意以下要点1、格式合同的内容要尽量齐全，条款要清晰，因格式合同条款双方理解有争议时，法律保护提供格式合同的对应方的理解行为的，2、合同是双方真实意愿的表示，借款合同必须是借款人亲自加盖印章和签字，对法人机构和法定代表人个人贷款应认真填写借款人名称和加盖相应的印章，防止因借款主体的不明，给信用社带来不利。（六）转贷时借款合同一定要写明此次贷款的用途是借新还旧。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第69条规定“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债权人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给债务人，损害了其他债务人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤消该抵押行为”。所以，在合同上注明此贷款的用途是以新还4/12旧，使第三人知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为理由提起抗辩。（七）办理夫妻单方面同意抵押贷款的法律风险。尽管新婚姻法规定婚前财产不属于共有财产，但信贷人员并不能因此而忽略了共有人的签字。因为新婚姻法的司法解释又规定，夫妻一方的财产不因婚姻关系的延续而成为共有财产，但夫妻双方另有约定的除外。这个司法解释说明了只要夫妻双方有一张书面约定，那么婚前财产又可以成为共有财产。因此夫妻单方同意的抵押行为（即使是单方的财产）很可能归于无效。同时，在办理抵押贷款过程中，须注意提供共有人与抵押人的关系以此确定是否是真实的共有人。（八）对于公司制企业提供的抵押或保证，银行要求企业出具“董事会同意抵押或保证决议书”，这是一项非常重要的法律文书。必须确保其真实性，在信贷操作中要注意两点一方面，注意董事会人数问题。根据公司法，有限责任公司的董事会人数是人，股份有限公司的董事会人数是人，这要审查公司的章程及企业的相关资料，确定该公司董事会人数，及规定的表决比例（如二分之一或三分之二以上通过为有效），如果全体股东都有签字则更好；另一方面，须注意董事签字的真实性。这在实际工作中可能有些难度，这就要求信贷人员掌握必5/12要的办事艺术，即如何做到既不引起客户反感又能有效防范部分商业银行的信贷风险。（九）贷款合同的公证。贷款合同公证是公证机关根据合同当事人的申请，依法证明贷款合同真实性、合法性的活动。对办理了强制执行效力的贷款公证，借款人一但违约，贷款人可直接申请人民法院强制执行，从而减少了诉讼时间和诉讼成本，避免诉讼纠纷。（十）在建工程抵押贷款潜在风险点及应对措施、建议1、在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，在建工程的开发商不得以在建工程为他人债务作担保，也不能为自己其他性质的的债务进行担保，而只能为取得在建工程的继续建造资金的贷款担保。在建工程在竣工验收办理产权证后，应及时将在建工程抵押变更为房地产抵押，防止信用社抵押权落空。2、注意审查在建工程抵押与建设工程款优先权的关系合同法第286条规定了建设工程优先受偿权优先于银行抵押优先权。最高人民法院于2002年6月11日通过的关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释200216号也明确规定,建设工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。为了最大限度的防范在建工程6/12抵押权落空的风险,贷款社在发放贷款时可以采取以下措施（1）注意审查建筑工程承包合同对工程价款的约定。贷款社应注意审查了解建设工程合同约定的工程总价款、支付条件、支付方式以及是否存在承包商垫资建设的情况，在承包商欲行使优先受尝权时贷款社应该协助开发商，根据建设工程合同的约定和法律规定，对建设工程价款超过合同约定或超过预算数额时要求开发商行使拒绝权。另外最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的规定，承包人的优先权的行使须在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起6个月之内行使才为有效，因此贷款社还可根据建设工程合同掌握承包人行使优先权的期限，以便及时提出抗辩。（2）在确定抵押物价值时扣除工程价款。由于承包人的工程价款优先于贷款人的贷款抵押权受偿，因此信用社在确定拟抵押的房地产（尤其是在建工程和竣工未超过6个月的房地产抵押）的价款抵押时，可将工程款相应部分剔除。但是由于开发商支付承包人的价款后，承包人的优先权自然释放，所以信用社在办理抵押登记时，仍然应对抵押的房地产作全部、第一顺序抵押权的登记，以便在优先权终止后获得优先于开发商的其他抵押权人、无担保债权人优先受偿的效力。（3）要求承建方提供担保或要求承建方书面放弃优7/12先受偿权。为了对抗承建方的优先受偿权，信用社可尝试以下两种方法第一，信用社可与承建方协商，要求承建方提供连带责任保证，双方还应在合同中约定，承建方应在贷款银行开立帐户，对于其行使“建设工程优先受偿权”获得资金应存入该帐户，并授权信用社进行扣划。第二，信用社可要求承建方出具放弃优先受偿权（留置权）的书面文件，同时要求开发商出具承建合同。本办法在信用社采用较为普遍，操作方便。3、在建工程抵押贷款（或房地产开发贷款）与商品房预售所涉及的有关问题第一，要求开发商、房管部门和信用社签订监管账户协议书，在信用社开立监管账户，将预售款交存信用社，由信用社、房管部门进行监管。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设，防止借款人将预售款用于其他用途。第二，信用社可与开发商签定办理按揭贷款业务合作意向书，作为向其发放在建工程抵押贷款（或房地产开发贷款）的条件。开发贷款的偿还往往依赖于项目房屋的销售收入，而房屋的销售收入大部分又来源于银行发放的个人住房按揭贷款。因此，信用社在涉及在建工程抵押贷款（或房地产开发贷款）业务时，对房地产开发项目前期的资金投入的同时，根据信用社的信贷资金情况，应办理8/12该项目部分楼宇的住房按揭贷款，收回前期投入的全部或部分贷款资金，确保信用社资金的绝对安全。二、贷款发放后法律风险的防范贷款发放后，信用社如发现借款客户有单方面违约的行为可以停止贷款的发放。贷款到期后，借款人如不按期还款的，贷款社应在法律规定的诉讼期间内及时提起诉讼。民法通则第135条规定，普通诉讼的诉讼时效期间为两年。（一）诉讼时效风险的法律依据。民法通则第140条规定“诉讼时效因提起诉讼人、当事人一方提出或者要求履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。关于适用民法通则的意见第173条的规定“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行行为的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”。关于适用民法通则的意见第174条规定“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调解达不成协议的，诉讼期间即重新计算；如调解达成协议，义务人未按协议定期履行义务的，诉讼时效期间应从期间届满时重新计算”。最高人民法院关于9/12在审理经济纠纷案件中设计经济犯罪嫌疑若干问题的规定第9条“被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检查机关查处经济犯罪嫌疑期间中断，如果公安机关决定撤消涉嫌经济犯罪案件或者检查机关决定不起诉的，诉讼时效从撤消案件或决定不起诉之日起重新计算”（二）诉讼时效风险及防范措施1、起诉，起诉是最基本的且最有效中断诉讼时效的方式，一经起诉且法院受理，诉讼时效立即中断。2、给借款人发催收通知书也是较强的中断时效的方式。民法通则关于诉讼时效中断事由的认定要由两个方面的因素构成，一是债权人主张了债权；二是债务人有履行债务的意愿。按照诉讼时效中断的定义，“必须要债务人有还款的意愿才中断”去理解，比较好的方法是由借款人签字（法人须加盖公章）才具有更好的法律效力。3、申请支付令。“支付令”是债务人按照民事诉讼法的规定，申请人民法院监督债务人限期还款的维权措施。只要债务人收到支付令后15日内未提出书面异议的，即可申请强制执行。对于逾期贷款，信用社一般采取发催收通知书的形式，而一些债务人拒绝签字，在法庭上信用社难以举证，导致诉讼失败。如果申请支付令则可以达到双倍的效果，如果债务人不提出异议，信用社可以在两年内（原六个月现两年）申请强制执行，如果提出异议，则10/12诉讼时效重新计算，为信用社提起诉讼争取更充分的时间，且可以有效降低诉讼成本。4、扣收债务人的帐户利息或本金。这种方法是根据合同法的抵消权制度，又分为协议抵消和法定抵消。这里要注意在执行法定抵消时要及时通知债务人，以免构成侵权。5、公证催收。分为现场公证催收，就是在债务人拒绝签收的情况下，由公证员现场送达催收通知，这种催收要求债务人的人员在场。另一种公证邮政催收，送达的地址应是债务人工商登记的住所地。（三）关于超诉讼时效的补救根据法律的规定，对于超诉讼时效的债权程序上已经不受法律的保护。但是可以采取获得催收回执、签订债务安排协议、贷款重组等方法，中断时效，或更新债权关系，降低资产的时效风险。相关的法律法规及其司法解释民法通则第138条超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。关于适用民法通则的意见第171条超过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效反悔的，不予支持。最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否受法律保护问题的批复当事人双方就原债务达成还款协议的，属于新的债务、债权关系。11/12最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催收通知单上签字或者签章的法律效力问题的批复关于超过诉讼时效期间，债权人向债务人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。对通过各种手续都不能中断诉讼时效的贷款，要作为自然债权加大力度上门清收，对恶意逃债涉嫌贷款诈骗的，应即时向