企业法律风险防范策略

西方有句谚语：“财富的一半来自合同。”以本人担任常年法律顾问的一家房地产公司为例，一大群业主要求公司将所购房屋的防火入户门更换为防盗门。客户部经理非常头疼，忧心忡忡地咨询律师该怎么办？其实，公司与业主并不存在其它法律关系，只有合同关系，凡合同纠纷，先查阅合同，再查阅法律。经查阅双方签订的商品房买卖合同之附件，第四条已明确约定“住宅入户门为品牌防火门”。因此，客户经理完全可以拿出合同，“淡定”地回复这些客户，而不是不知所措。当然，巧妙地安抚、引导和管理群体性客户的情绪，避免引发更大的矛盾和纠纷，是企业的客户经理合同法律风险管理过程中必须具备的另一种能力。合同法律风险管理的目的在于，保护自己，威慑他人。企业加强合同法律风险管理，目的是为了保护自己，而不是陷害他人。比如，在合同缔结、履行、变更、终止过程中所把握的各种证据或资料，有时候就是拿出来“秀秀”而已，只要能够威慑对方回到合同诚信轨道，即可“见好就收”，而不必无因起事端。本人提供法律服务的房地产企业曾遇到过这样一起案例：周某按揭贷款手续未获银行批准，且拒不以其它方式付款，公司发函解除购房合同；周某则将公司诉至法院，要求继续履行合同。法院终审判决驳回周某的诉讼请求。公司之所以可以在此案中胜诉，原因在于：第一，公司早就制定规章制度，并修订审批流程，要求涉及公积金贷款的一切宣传均须谨慎；第二，公司在合同中明确约定了按揭贷款的办理义务主体，同时约定了未办好贷款的替代付款方式；第三，公司在合同中明确约定了买受人逾期付款时公司的多种救济途径（包括但限于解除合同）。缔约对象选择重于合同文本管理。缔约如同恋爱，最为重要的要求是，“选择对的人、一起做对的事”。然而，过去一些企业的合同法律风险管理呈现“重文本、轻对象”的倾向，因而往往事与愿违。合同债权之实现，从根本上依赖于债务人的责任财产，因此，即便完美的合同文本一旦遭遇不靠谱的相对人，那也是“白搭”。民营企业与国有企事业单位合作必须谨慎，特别应注意约定并督促其办理有关审批手续。在缔约主体选择方面，要树立一种观念，即“先小人，后君子，成就真君子；先君子，后小人，难免真小人。”当然，企业管理中并不因此否认合同文本的重要性。恰恰相反， “合同代表主体”：合同是缔约主体的无声代言；合同是经办人员的风格再现；合同是团队执行力的集中表现；合同是风险控制的关键钥匙。一、签订合同时，风险的防范（一）要留下对方授权委托书的原件例：只看了对方授权委托书而未留下原件。（二）避免表见代理避免表见代理风险的几点要求：1.管好公章。例：擅用公章合同有效。2.管好法定代表人的私人章。3.取消对代理人的授权时，及时收回授权文件，或及时通知交易相对人。（三）预防容忍委托授权知道他人以自己的名义成立合同而不做否认表示的，可以构成容忍委托授权。例：容忍委托授权的案例。（四）考察对方的主体资格及资信情况1.营业范围与特许经营、专营等。合同法解释（一）的规定。2.注意吊销营业执照与注销营业执照的不同。3.考察对方的资信情况。（五）防止对方的合同陷阱（1）欺诈欺诈人引导相对人在主体、标的财产、履约能力等方面陷入错误。（2）异地签订合同时，注意相对人有无文字改动（3）连环合同时的合同陷阱。例：观念交付时的合同陷阱。（4）银行有无可能对企业商事留置例：借用债务人之物并对该物进行留置。（5）买卖合同检验期限的设计例：期限过短，应认为是对表面瑕疵的检验期（六）防止合同条款与封存样品的不一致买卖合同解释的规定问题之一：法律防范意识不足英国一家叫路伟律师事务所的调查表明：中国企业至今没有认识到法律风险事前防范比事后补救更重要。调查数据显示：中国企业为法律事务所支出的平均费用仅占企业总收入的002。与此对应的是：美国企业投入法律事务方面的费用标准基本是企业总收入的1。也就是说美国公司投入到法律事务管理方面的费用是中国公司的50倍。中国这种法律防范意识的不足更多地体现在广大民营中小企业中。至今仍有不少企业家认为法律离自己很遥远，认为自己做的是合法生意，不偷不抢、不偷税漏税不欠国家一分钱，法律跟我没多少关系。从市场经济的角度来看，市场经济是竞争经济，而法律就是关于竞争的规则。企业想要在竞争中获胜，必须熟悉竞争规则。现在这些规则已经越来越多，越来越复杂，如果你不关心哪些规则与你和你的企业有关，也不找知道规则的法律人士帮忙，难保什么时候会因为违反规则付出经济的代价甚至自由的代价。所以，一个成功的企业，肯定是个善于运用法律规则的企业，而一个聪明的企业家，应当是一个知道如何防范法律风险的企业家。问题之二：没有建立应对法律风险的专门机构企业防范法律风险的专门机构可以是由内部专职人员组成的法务部门，也可以外聘律师做常年法律顾问，或者二者兼而有之，这个专门机构人数和规模的大小应当视企业的规模而定。规模大、法律业务多的企业应当设法务部门，规模小的请一至两名律师当顾问就够了。但无论如何，这个机构和人员必须设立，除非企业负责人本身就是法律界人士，有过硬的法律功底和充足的时间。企业建立了这个专门机构，配备了专业人员，就相当于安装了一个法律“防火墙”，或者说类似于一套杀毒软件，它是企业的风险警报器。如果企业根本没有这类机构或人员那就太危险了。从目前来看，民营中小企业的法律机构和人员缺口还是比较大。因为国有企业按照有关法规必须要配备有法律顾问资格的人员，规模大的民营企业、上市公司也都有了自己的专职法务人员，而中小企业可能因为觉得成本太高或意识不够，这方面做得不太理想。依我看来，中小企业最适宜的做法是外聘律师当常年法律顾问。因为中小企业的法律事务毕竟不多，让一个比较优秀的法律人才专门为你一家公司服务，无论是薪酬还是事业成就感都满足不了他。招个法律层次不太好的人来做，起不了防范作用，有可能还要坏你的事。这时，最理想的办法就是外聘一个合适的律师当常年法律顾问，这样既能节约成本，又能让专业人士为你所用。问题之三：风险预警机制没有发挥作用当然，也有企业虽然已经建立风险预警机制，已经配备了专门机构和专业人员，但最终还是遭遇到了法律危机。这往往是因为风险预警机制没有发挥它应该起发挥的作用。要使风险预警机制真正防范法律风险，必须建立在相关法律人员熟知公司状况的基础之上。如果重大合同不经律师审查，公司决策律师不知情，重大谈判律师不参与，怎么保证没有风险不出事呢？这里我举一个真实的案例。去年十月份我曾经去海淀看守所会见过一个朋友，这个朋友是一家从事电子商务行业的老总，因为涉嫌诈骗罪被抓起来了。他两年前曾经是我的法律顾问客户，我记得当时他公司需要我处理的法律事情实在太少，他也不像其他顾问单位那样经常找我，更不需要律师一周去个一两次。老实地说，除了处理与另一家单位因经销代理合同产生的纠纷以外，我没有提供任何法律服务。有时我也问他公司有没有事情，他总是说业务一切正常，形势一片大好。后来服务期满以后，某某老总问我要不要续签顾问合同的事情，我就主动说你们公司的事情太少了，你们请律师是为了解决纠纷参加诉讼，这不是常年法律顾问的主要工作，要是有了案子再另请我打官司吧。没想到一语被我言中。顾问服务结束后的二年，也就是去年十月份我突然接到这位老总的妹妹打来的电话，他妹妹声音里带着哭腔说：“臧律师你快来吧，出大事了，我哥哥被抓起来了，他们公司的其他高管也全部被公安局抓起来了！现在只有律师才能见到他，你快来吧！”很快我就办好了律师会见手续。在看守所的会见室里，某某老总经过了八、九道重重门禁后被带到了我的面前。经过交谈，我了解了一些基本情况，他们公司这次犯事是因为他们销售了一批价格比较贵的奥运纪念产品，其中有奥运银制图章。虽然现在人人都知道奥运产品享有知识产权保护不是谁都让卖的，但他们开始做网上销售是奥运产品刚上市的时候，根本没想到后果有这么严重。这批货是从他们从北三环马甸邮币卡市场进来的，虽然有正规的进货发票，仍然属于侵犯知识产权的行为。另外，他们也不知道国家对金银产品也实行特许经营，未经许可任何人不得营销。不仅如此，侦查机关还发现他们所谓的银质徽章含银量极低，涉案的数额不小，认为这不是一般的商业欺诈行为，而是涉嫌诈骗罪！这样他公司的这一个行为同时触犯了三部法律，关于奥运知识产权的规定，关于金银管理制度，以及刑法的规定。因为高管统统被抓，公司立刻陷入瘫痪状态，后来公司被判刑的有三个人，我的这位老总朋友因为是直接负责人，判了五年，定的是非法经营罪。这个代价实在是太惨重了，如果他之前问一下律师，也许就简单的几句话就能免去这场牢狱之灾。说这个案例，律师无意于要充当“事后诸葛亮”的角色，但是律师接触的无数案例表明：这样的事情还在发生，这样的悲剧还在上演。此文为臧小丽律师在2008年4月25日商务部外贸发展局与阿里巴巴公司主办的“2008年首届电子商务讲座”之讲稿，臧律师的演讲题目为“企业内部法律风险防范实务”本文属演讲内容之一。转载请注明作者及出处。一、有限责任公司设立和经营中应注意的问题（1）二、订立和履行合同中的法律风险（9）三、签订担保合同常见风险（14）四、企业劳动用工中的法律风险及防范（20）五、企业知识产权保护的法律风险提示（31）六、涉外贸易交往中的法律风险提示（34）七、诉讼过程中的法律风险（35）附：民间融资相关概念（39）一、有限责任公司设立和经营中应注意的问题1、慎重制订公司章程制订公司章程是设立公司的必经程序，也是发起人的一项重要的设立行为。公司章程是公司最重要的法律文件之一，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，一旦发生争议，将成为法院判断各方权利、义务关系的主要依据。故在参与制订公司章程时务必仔细衡量、慎重签署。2、发起人应亲自签署重要法律文件设立公司时的登记手续虽然繁杂，但发起人必须亲自签署（并注意其他发起人是否亲自签署）公司章程等重要法律文件，否则一旦发生纠纷，未签名或他人代签行为会对股权归属等造成不测。3、保证注册资本的真实和充足公司资本是公司得以成立并运行的物资基础，是公司承担其债务责任的基础，足额缴入注册资本是公司股东应尽的法律义务。公司资本一经确定，非依法定程序变更章程，不得改变。注册资本的真实和充足，不仅有利于保护你的客户利益，更与公司及股东的切身利益密切相关。公司注册资本虚假或者在经营过程中被抽逃，将使公司股东丧失有限责任制度的保护，而可能被卷入债权人提起的诉讼中，甚至还会构成违法犯罪。4、重视其他股东是否履行了出资义务在与他人共同投资设立公司时，必须关注其他股东是否履行了出资义务。这不仅关系到你所投资设立的公司的利益，更关系到你的切身利益。如果其他股东没有履行出资义务，在公司对外负债的情况下，你可能要就其他股东未履行出资义务向债权人承担民事责任。5、尽量避免隐名投资隐名投资虽然不被法律完全禁止，但蕴藏较大法律风险，法律对隐名投资人的股东资格的认定标准要求非常严格，且隐名投资容易诱发纠纷。建议你不要选择隐名方式与他人共同设立公司。6、依法保护中小股东的权利中小股东与控股股东同样是公司的投资者，应善待中小股东，尊重他们的参与权、表决权，保障他们的知情权，保护他们的利润分配权等各种股东权利。特别是在经济环境变化形势下，更加需要全体股东同舟共济、齐心协力，以利于公司的发展壮大。7、遵循公司章程召集股东会、董事会有限责任公司的权力机构是股东会，有限责任公司的执行机构为董事会或执行董事。公司的投资者之间产生分歧十分正常，建议你遵循公司章程的程序解决争议。召开股东会前应按照公司章程规定的期限、方式和内容通知股东，如果没有妥当地履行通知义务，所形成的股东会、董事会决议可能将被法院撤销。8、公司高管应依法履行忠实义务和勤勉义务公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应遵守公司法及其他法律、法规中的规定。违反这些规定将可能向公司承担损害赔偿责任。9、分歧产生，磋商先行建议你更多以磋商的方式化解公司内部分歧。公司内部争议容易导致公司治理出现僵局。特别是控股股东与中小股东产生矛盾时，如果处理不好，不仅可能将公司以及股东卷入诉讼，消耗公司的人力、物力，在极端情况下可能导致公司解散。10、股权转让后应尽快办理股权变更登记如果受让他人公司股权，股权转让协议生效后，请尽快办理公司股权转让工商变更登记手续，有效避免股权转让纠纷。11、按期履行清算义务投资设立的有限责任公司可能因种种因素需要结束营业，对终结解散公司后，依法进行清算是法定义务。请务必注意按期履行投资者的清算义务。怠于履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者公司帐册重要文件等灭失的，股东将面临直接承担公司全部债务的风险。但现实中，公司或其股东为逃避债务，不依法进行清算，而是故意隐瞒事实、转移公司财产、进行虚假注销的现象时有发生。在有限责任公司未经清算而被注销的情况下，全体股东作为清算义务人因不履行清算义务而需要对原公司债务承担责任，个别股东不能以无过错为由要求免除对外责任。全体股东对原公司债权人承担责任的性质是公司法人人格被否认后的清偿责任，其承担程度及方式上是无限连带责任。所以公司解散后，全体股东应积极履行组织清算的义务，否则股东原本享有的以出资比例为限对外承担责任的有限责任保护将被否定，而被要求对公司的对外债务承担直接的无限的清偿责任。案例基本案情：甲公司于1999年设立，注册资金为500万元，顾某和乙公司分别出资255和245万元。顾某任甲公司的法定代表人和财务负责人。丙批发中心于2001年7月向甲公司供货7000张建筑模板。后甲公司拖欠货款。2003年3月，工商机关批准对甲公司的企业法人资格予以注销。申请人和保结人为顾某，乙公司未参与保结及注销。丙批发中心于2004年向法院起诉乙公司和顾某，法院作出判决：顾某和乙公司于判决生效之日起3个月内对甲公司的财产进行清算，以清算所得财产支付丙批发中心的货款49万余元、违约金2.9万余元及诉讼费1万余元。顾某于判决未生效时死亡。丙批发中心向法院申请执行，法院裁定中止执行。后批发中心以乙公司怠于履行股东责任、逃避债务为由向法院提起诉讼，请求判令乙公司赔偿上述损失52万余元。案经法院二审认为，依据公司法律规定，有限责任公司作为公司清算义务人，应当忠于职守，依法履行清算义务，因故意或重大过失给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，顾某未经依法清算即办理甲公司注销手续，显属滥用权利和股东有限责任，其逃避债务的故意明显，现甲公司的帐册、财产下落不明，直接导致批发中心的债权无法清偿。顾某应当对上述债务承担连带责任。同时，乙公司也作为股东共同负有清算义务。虽然公司未经清算被注销系顾某所为，但作为甲公司大股东以及清算义务人，乙公司对顾某的违法行为未尽到应有的注意义务，存在过失，因此，对乙公司以系顾某擅自注销、其并不知情为由而拒绝对外赔偿的意见不予采纳，应承担连带责任。遂判决乙公司赔偿丙批发中心损失52万余元。法律评析审判实践中公司未经清算而被注销的，债权人要求公司股东对原公司债务承担责任的案件较多。本案的特殊之处在于恶意注销公司的控股股东已经死亡，而被要求承担责任的股东称其对注销公司逃避债务的行为并不知情且称其并不掌握公司帐册等重要资料。因此本案的焦点在于：在有限责任公司未经清算而被注销的情况下，善意股东是否需要对原公司的债务承担责任？以及承担责任的性质及程度如何？1、未经清算而注销的公司股东对原债务承担责任（1）、有限责任公司的清算义务人是全体股东。如果不履行清算义务，清算义务人应承担相应的法律责任。公司本来是股东实现自身利益最大化的工具，法律若没有规定公司终止时的清算义务，它便将沦为股东逃避债务、侵害权益的挡箭牌，大大增加交易风险。在我国有限责任公司的治理结构中，公司总体上是由股东控制的，公司的一切活动均以股东的意思为转移，以股东利益最大化为出发点。根据权利与义务相一致原则，由股东承担清算义务是合情合理的。本案中，乙公司尽管没有实际控制公司，也不掌握公司财务，但它毕竟通过公司获取利益，享有股东的全部权利，理应负有组织清算的股东义务。（2）、以无过错为抗辩理由要求免除对外责任的说法并不成立。虽乙公司不履行清算义务有客观原因，但不能说无过错，原因是，其一，股东对公司的清算行为属于作为行为，如果不去作为，法律就要通过增加其不作为的成本来激励其作为。其二，如果消极不作为可以免责，则这些股东不问事务仅获取利润而不承担债务，于情于理不合。同时还可能引发股东之间串通逃避。其三，清算义务的履行直接关系公司债权人利益的实现，而股东之间过错的大小仅作用于内部责任的分担，对外不能对抗债权人。综上，在公司未经清算即注销而导致原债务未获清偿的情况下，全体股东均因未积极履行清算义务而承担责任。2、股东承担责任的性质与范围（1）、公司未经清算而被注销后，怠于履行清算义务的股东对原债权人应承担清偿责任清算责任是指作为公司清算义务人的股东在法定期间没有组织清算人对公司进行清算而导致的责任。清算责任的内容是执行法律规定的事务，性质上属于法定的提供特定劳务的责任，它依赖于自然人的行为，具有人身性，不可以强制执行。在股东不自觉履行责任的情况下，要求其承担的责任只能转化为其他性质的法律责任，比如金钱责任。本案中，股东对原债权人承担的责任不可能是清算责任，因为清算责任的对象是公司本身，内容是履行清算义务。清算赔偿责任是指清算义务人在公司解散后因未尽清算义务给公司造成损失，并最终导致债权人经济损失而应予赔偿的责任。它在性质上属于侵权责任，其特征是间接性，即须有公司财产减少这一直接后果而间接侵害债权人的利益。而清偿责任是指股东对公司债权人承担的依法清偿债务的责任，一般来说，具有独立人格的公司，其股东享有有限责任的保护，不需要直接对公司债务进行清偿，但如果股东滥用公司法人独立地位，逃避债务侵害债权人的利益，那么等于违背了有限责任制度的初衷，必须根据具体情形让股东直接对债权进行清偿。本案中，公司独立人格已成为恶意股东躲避债务的面纱，只有直接让股东承担清偿责任才符合公平正义。所以乙公司虽不是恶意注销的始作俑者，但在公司法人人格被否认后，他作为股东，需要承担公司被“刺破面纱”后应直接向债权人承担的清偿责任，而不是清算赔偿责任。（2）、公司未经清算而注销后，怠于行使清算义务的股东对原债务应承担无限责任公司法司法解释（二）第20条规定：公司未经清算即办理注销登记，导致无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。从该规定来看，股东应当承担的是无限清偿责任。首先，清算义务不履行的法律后果如果仅为退回注销时的资产状况，那么股东便会抱着能逃则逃的侥幸心理，再无积极履行清算义务的动力。其次，公司的注册资本不等于公司的实际资产，在运营过程中，公司通过借债或者盈利获取的资产也占有很大的份量，甚至远远超过注册资本，因此，如果将清偿责任仅限于注册资本，将给清算义务人转移、侵吞公司其余财产以可乘之机。再次，从我国目前公司制度运行的现状来看，退出机制形同虚设，大量处于“半死不活”状态的公司浑浊了交易空气，使债权人的债权被悬空，市场的运行成本增加，最终既降低经济效率，又损害交易的稳定和秩序。因此，科以清算义务人以无限责任，有利于督促清算义务人切实履行清算义务，保全公司的账册和相关文件，维护债权人合法权益，还市场一个清新的交易环境。二、订立和履行合同中的法律风险12、规范企业公章的保管与使用有的企业公章被偷盖、盗盖，有的是在盖有公章的空白合同书上伪造合同，有的干脆利用管理漏洞私刻公章、法定代表人私章等。为避免这些问题，应切实健全企业公章（包括法定代表人私章）保管、使用制度。如为方便让有关人员随带盖有公章的空白合同书或介绍信等，应编号管理，定期核对收缴。有些建筑企业分公司或项目部私刻公章的情形较多，应适时进行检查，防止企业承担不应有的责任或被卷入违法、犯罪。13、签订合同要完备有的企业没有订立书面合同，有时仅凭电话达成协议，导致有争议的时候提供不出相应的证据。建议应尽量采用书面形式，如果是口头合同，在履行中尽量获取信件、电报、传真、收据等有形内容来反映合同的履行。有些合同在订立时主要条款缺少或不够完善，导致争议发生时各说其词。如果是临时起草合同，一般应包括以下条款：当事人名称（应一字不差），标的（应清楚明了无异议），数量（应十分明确），质量（要约定具体标准），价款或酬金（要无争议地能计算），履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方式。如果是采用格式合同，则应逐条填写完善。如果合同有多页，应逐页加盖骑缝章，如果合同末尾空白较多，应紧贴最后一行签字盖章，以防止少数缺乏商业道德的对方采取换页、添加、修改等方法改变合同内容。14、妥善保管合同的相关证明材料合同签订后，随着经济形势的变化及企业的需要，变更合同的情况经常发生，但有些企业没有签订相应的补充协议或保管好相应的证明资料，导致发生争议。如果没有签订补充协议，应在履行合同的过程中做好资料的收集工作，对相应的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、传真信函、电子邮件等妥善保存。15、要加强对业务人员的授权管理有的业务人员利用授权不明而超越代理权签订合同、变更合同或收取货款、货物等，有的甚至在辞职后继续冒充业务员与原业务单位发生业务往来。对此，应加强业务人员的授权管理，在介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围，业务完成后，应尽快收回尚未使用的该类文件，在有关人员离开企业后，务必向该业务人员原联系的客户发送书面通知，告知有关人员离职情况。16、应知己知彼，充分了解对方的真实情况有些企业根本不具备经济实力、技术实力和经营资质，造成合同签订后进退两难。应在签订合同前，事先获得对方相关的资信证明，了解对方的以往业绩，仔细审阅对方的营业执照，查明对方是否年检、超越经营范围和期限等，是否处于歇业或吊销、注销营业执照状态。17、注意合同中“定金”、“订金”、“押金”、“保证金”的区别实践中，有把“定金”写成“订金”、“押金”、“保证金”等情况。“定金”具有特定的法定含义，是指一旦支付定金方违约将不予返还，一旦收受定金方违约将双倍返还，而“押金”、“保证金”、“订金”均不具有这种特定的法律含义。即便当事人交付了“担保金”、“保证金”、“订约金”、“押金”、“留置金”、“订金”等，如果没有约定是定金性质的，法院将不予支持。18、及时验收货物、提出异议买卖合同的一方在收到货物后，应及时、认真地验收，发现不符合同约定的，应在法律规定或在合同约定的期限内尽快以书面形式向对方明确提出异议。如果是事后提出，为时已晚，将不会得到法律的支持。19、必要时应行使不安抗辩权如果合同签订后，对方已无履行能力，而一方继续先履行合同的，有可能会血本无归。根据合同法的有关规定，应当先履行的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）、经营状况严重恶化；（2）、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）、丧失商业信誉；（4）、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。但如果没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。如果中止履行的，应当及时通知对方。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。20、合理约定违约金和履行减损义务有的当事人在合同中约定很高的违约金，以致对方违约后，任由损失的扩大，但法院不能支持过高的违约金和扩大的损失。合同法规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。又规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，但因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。21、合同的格式条款应意思明了无歧义很多企业为了规范和方便都制定了一些格式合同和条款，但制定时应切实做到格式内容通俗易懂无歧义，因为对格式条款如有争议，应遵循以下原则：（1）、对理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释；（2）、如有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；（3）、格式条款与非格式条款不一致的，应当采信非格式条款。22、应根据实际情况及时解除合同合同订立后，不得随意解除。但如果双方当事人协商一致，可以解除；也可以在订立合同时约定一方解除的条件，条件成就时，解除权人可以解除合同；此外，法律规定有下列情形之一的，可以解除合同：（1）、因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）、当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的。但不是上述情形出现合同就自然解除，解除权人应在合同约定或法律规定的期限内解除合同，并以书面形式通知对方，合同自通知到达对方时才解除。23、协商解决一般是最好的解决方法如有争议，主动地选择协商解决是高效经济的方法。不要轻易地选择主动违约、解除合同或提起仲裁、诉讼等，即便没有办法进行仲裁诉讼，接受调解也更将有利于利益的保护和纠纷的解决，一味地等待裁决有可能两败俱伤。三、签订担保合同中常见风险24、为他人担保应慎之又慎担保是有风险的，如果确实需要自己为他人担保的，一定要量力而行，千万不能因“朋友义气而两肋插刀”。担保了就不能有侥幸心理，认为只是签个字、盖个章、做个好人的事，而是要做好替人履行的准备。否则，就会害人害己，且严重扰乱市场秩序。25、明确保证担保的方式和期限在签订合同时如不注明是何种担保（一般保证和连带保证），不注明担保期限，将导致不同的法律后果，可能会带来不利的结果。如合同中需对方提供担保的，首先请务必由保证人写明担保的明确意思，避免其变成“中间人”、“调停人”；其次应写明担保的方式是一般还是连带，如不写明，仅写保证人的，法律上将认为是连带保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，可以拒绝承担保证责任，只有当审判并执行不能后，才承担保证责任。连带责任保证的保证人在主合同规定的债务履行期满后债务人没有履行的，债权人即可要求保证人承担保证责任；再次，应注明担保的期限（注意：超过二年的视为二年，没有约定的，视为主债务期满后六个月，超过六个月，则担保责任免除）。26、公司对外担保的效力问题2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。故在一般情况下，如果第三人无恶意，则公司对外担保应认定有效，其应对第三人承担担保责任。27、担保合同无效的处理主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人在不超过债务人不能清偿部分的二分之一内承担责任；主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，则不承担责任。担保人有过错的，在不超过债权人不能清偿部分的三分之一内承担责任。28、无效担保合同的担保人在承担赔偿责任后，担保人是否享有追偿权担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。29、企业法人的分支机构所提供保证的效力认定企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。30、保证人意思表示瑕疵的保证合同的效力如何认定主合同当事人恶意串通骗取保证人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段骗取保证人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任。31、共同保证的保证人追偿权如何行使共同保证中承担了保证责任的保证人可依据保证人之间的约定或法律的规定向主债务人或其他保证人行使追偿权。32、主合同没有约定履行期间，保证期间如何起算主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。33、保证合同约定的保证期间能否早于或等于主债务的履行期限保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。34、保证期间约定不明应当如何处理当事人没有约定保证期间的，适用6个月的法定保证期间；约定的保证期间无效的，同样适用6个月的法定保证期间；保证期间约定“到本息还清时止”等情形的，适用2年的保证期间。35、保证合同约定的保证期间短于6个月或长于2年的，应当如何认定保证合同约定的保证期间短于6个月或长于2年的，原则上从约定，但以不违背诚实信用、公序良俗原则为限。36、约定保证期间超过主债务履行期届满后2年，应当如何处理约定的保证期间超过主债务的诉讼时效，该约定依然有效，但保证人依法享有主债务人因诉讼时效届满而免除债务的抗辩权。37、主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效之间的相互影响主债务与保证债务的从属性决定了主债务消灭，保证债务也消灭。如果主债务诉讼时效届满，债权人丧失主债权的胜诉权，也当然丧失了保证之债的胜诉权。38、主合同主体的变更对保证人保证责任的影响主合同债权人转让债权时，无须经过保证人的同意，保证人应在原保证担保范围内继续承担保证责任；主合同债务人转移债务时，则必须经保证人书面同意，否则，保证人免除转移债务部分的保证责任。39、共同保证的求偿权如何实现在共同保证中，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已承担全部保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。40、主债务人破产与保证责任保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。41、集体土地使用权能否设定抵押乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。42、夫妻共有财产抵押的效力如何共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。43、建设用地使用权与地上建筑物能否分别抵押以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。44、国有划拨土地使用权能否抵押国有划拨土地使用权抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。45、工程款优先权与抵押权和购买权竞合的处理工程款优先权与抵押权竞合时，工程款优先权优先于抵押权；在消费者已交付房款，并已经办理产权过户登记的情形下，消费者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，工程款优先权已归于消灭；在开发商尚未交房或虽交房而尚未办理产权过户，但消费者交付了全部或者大部分款项的情形下，工程款优先权不能对抗消费者。46、抵押权实行的优先顺序同一财产向两个以上债权人抵押的，构成抵押权的竞存。抵押权竞存时各抵押权所担保的债权的清偿按照以下顺序进行：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。47、建设用地使用权抵押后新增建筑物如何处理建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。四、企业劳动用工中的法律风险及防范近年来，劳动争议案件日益增多。企业作为劳动关系中的强势一方常常以败诉收场。劳动争议案件的频发不仅增加了企业的用工成本，同时也加大了企业用工的法律风险。从推动企业健康、持续、和谐发展的角度出发，如何防范劳动用工带来的法律风险，是众多企业不得不面临的问题。48、制定劳动管理制度的程序、内容要合法（1）、法律规定。劳动合同法第四条、第三十八条。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。（2）、法律风险。不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据；规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。（3）、风险防范。规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序；对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除；规章制度制定完以后，一定要公示。建议方法是：对制定完的规章制度进行培训，然后让员工逐一对培训的内容进行签字确认，保证让员工通晓企业规章制度的全部内容。案例：在某起劳动争议案件中，因劳动者迟到，企业就对其罚款50元，这是明显的违法行为。尽管企业有规定，但是，这种规定是违法的。根据法律规定，罚款的主体只能是行政机关，其他单位和个人是无权进行罚款的。要想对员工违反规章制度的行为进行处罚，不能用“罚款”这个字眼，可以用扣发工资等形式。49、招聘员工时应注意入职审查（1）、法律规定。劳动合同法第8条、42条、91条。用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。（2）、法律风险。用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。如因未严格审查应聘者身份资料，招录未满16周岁的劳动者，导致劳动合同无效；未严格审查应聘者的健康状况，导致身体不健康的员工进入公司，根据劳动合同法第42条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。（3）、风险防范。招录过程中要求应聘者提供真实的身份证明、学历证明、履历证明，避免招用未到法定工作年龄的童工；用人单位有必要在招聘时要求劳动者出示与其他用人单位已解除劳动合同的证据，从而防止未与原单位解除劳动合同关系的人员或者负有竞业禁止义务的人员进入本企业；在正式聘用员工前，有必要给员工做一下体检，看员工的身体状况是否适合应聘的岗位需要；用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的情况。50、要及时、完备签订书面劳动合同（1）、法律规定。劳动合同法第10条、第14条、第17条、第81条、第82条。（2）、法律风险。不签订书面劳动合同，不利于约定劳动报酬、劳动时间等工作事项；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资；劳动合同文本未载明必备条款，或者未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（3）、风险防范。强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式，且其相关内容也要符合规定；应当在用工之日起一个月内及时与劳动者签订劳动合同，若劳动者拒绝签订劳动合同，应及时解雇该员工；劳动合同中应载明双方基本情况、工作内容、工作期限、劳动报酬、社会保险、工作条件、合同解除条件等必备条款，并将合同及时交付劳动者。案例：A公司招用李某为其做工，口头约定工作时间自2011年1月1日起至2011年12月31日止，月工资3000元。2011年4月30日，李某以A公司未与其签订劳动合同为由申请仲裁，要求支付其未签订劳动合同双倍工资未付部分9000元。仲裁委员会经审理认为，A公司应自用工之日起一个月内，与劳动者签订劳动合同，遂依据劳动合同法第八十二条第一款之规定，支持了李某的仲裁请求，裁决A公司应支付给李某双倍工资未付部分9000元。51、约定试用期应合法（1）、法律规定。劳动合同法第19条、第20条、第21条、第83条，劳动合同法实施条例第15条。合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（2）、法律风险。用人单位违反上述规定约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（3）、风险防范。严格按照劳动合同法规定约定试用期和试用期工资。案例：张某于2010年3月进入甲公司从事人力资源工作，双方签订了书面劳动合同，合同约定试用期为3个月，试用期月工资2000元，试用期结束月工资5000元。2011年3月，张某以甲公司克扣其试用期工资为由申请仲裁，要求解除劳动合同，补发试用期工资，并支付经济补偿金。仲裁委员会经审理认为，张某与甲公司对试用期工资的约定违反了劳动合同法第20条的规定，为无效条款。因从事人力资源具体工作的仅张某一人，故按照合同中约定的月工资5000元确定其试用期工资为4000元，而甲公司支付的试用期月工资2000元明显低于该标准，甲公司未及时足额支付劳动报酬，张某有权根据劳动合同法第38条规定解除劳动合同。遂裁决甲公司补足张某试用期工资，并支付一个月的经济补偿。52、对非全日制用工的权利、义务要认清（1）、法律规定。劳动合同法第68、第69条、第70条、第71条、第72条。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。（2）、法律风险。用人单位与非全日制用工之间仍然属于劳动关系，从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。（3）、风险防范。非全日制用工劳动合同尽量采用书面形式，至少应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件等五项必备条款；不得约定试用期；为工人缴纳工伤保险。53、要及时、足额缴纳社会保险（1）、法律规定。劳动合同法第17条、第38条。（2）、法律风险。企业在保险缴纳时容易出现不缴纳、差额缴纳或滞后缴纳（未按时）等问题。未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动行政部门将对用人单位进行整改、处罚；未依法缴纳失业、工伤、生育、基本医疗保险的用人单位，承担上述保险所负责的费用；为劳动者补缴社会保险，承担滞纳金；因未依法缴纳社会保险所带来的其他责任，如劳动者提出解除劳动合同，用人单位支付经济补偿。（3）、风险防范。及时足额为劳动者缴纳社会保险；若劳动者本人不愿意缴纳社会保险，企业应当向劳动者释明，经过释明以后，劳动者仍然不愿意的，用人单位一定要劳动者书面出具不愿意缴纳社会保险的声明书或承诺书。案例1：王某与A公司签订劳动合同，约定从事修理工工作，劳动时间自2010年1月1日起至2011年12月31日止，月工资2000元，A公司未为王某缴纳社会保险。2010年12月，王某以A公司未为其缴纳社会保险为由申请仲裁，要求解除劳动合同，并支付经济补偿。仲裁委员会经审理认为，A公司未为王某缴纳社会保险，现王某要求解除合同符合劳动合同法第38条规定的情形，遂裁决A公司支付王某一个月工资的经济补偿。案例2：张某与A公司签订劳动合同，约定从事挡车工工作，劳动时间自2007年1月1日起至2