[司法考试]刑法概论

第七章 正当行为,一.正当行为的概念:客观上造成一定损害结果,形式符合某些犯罪的客观要件,但实质上既不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为.也称为“阻却违法的行为”.为什么会存在正当行为? 这些行为从表面上看对某些权益甚至是合法权益造成损害,但依法属于不具有社会危害性的行为,而且是有利于社会和应当给予鼓励的行为.,二.正当行为的种类,(1)正当防卫 (2)紧急避险 (3)自救行为(4)正当业务行为 (5)履行职务的行为(6)基于权利人承诺或自愿损害(7)法令行为三.正当防卫 :1.概念:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为(刑法第20条) .,2.正当防卫成立的条件,(1) 起因条件:现实的不法侵害,否则就是假想防卫(2)时间条件:不法侵害正在进行,否则就是防卫不适时(包括事前防卫和事后防卫)(3)主观条件:具有正当的防卫意图.保护的合法权益既可以是自己的,也可以是他人的.保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有正当的防卫意图.,例某甲和某乙素有仇隙,于是某甲搞了把枪要杀死某乙.一日晚间某甲窜到某乙院外,某甲见一人背影确认是某乙,于是举枪射击,而恰好某乙正在进行强奸犯罪.结果某甲将某乙打死,同时也阻止了其正在进行的强奸犯罪行为.问这种情况是否属于正当防卫?,例1甲遭到乙持刀抢劫,甲一下子把乙某打倒在地,乙被摔晕过去.这是甲依然还很气愤,拿起罪犯掉在地上的刀子,一刀下去把晕倒在地的乙扎死.对此案下列说法正确的有:A.将抢劫者杀死是正当防卫B.甲防卫过当C.前面行为是正当防卫,后面是防卫过当D.前面行为是正当防卫,后者是故意杀人罪,(4)对象条件:针对不法侵害者本人,否则可能是假想防卫,紧急避险,或故意犯罪.,(5)限度条件:没有明显超过必要限度且造成重大伤害,否则就是防卫过当.注意刑法第20条第3款(特殊防卫的规定).防卫过当,应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚.如何确定防卫过当的罪名(本身不是罪名)?,例2张某的次子乙,平时经常因琐事滋事生非,无端打骂张某.一日,乙与其妻发生争吵,张某过来劝说.乙转而辱骂张某并将其踢倒在地,并掏出身上的水果刀欲刺张某,张某起身逃跑.张某的长子甲见状,随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下,将乙打昏在地.张某顺手拿起地上的石头朝乙的头部猛砸数下,致乙死亡.对本案中张某和甲的行为如何定性?,A.张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于防卫过当B.张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫C.张某的行为属于防卫过当,构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪,例3某甲为了防止有人到自家瓜园偷瓜,便在瓜园四周拉上电网,并挂公告牌:小心触电.一日晚,某孩童欲入园玩耍,结果被电死.某甲拉电网的行为是否属于正当防卫?例4某乙在自家住宅内安装防卫装置,以防被盗.安装后自己用手试验,有明显触电感觉.一日,盗贼李某撬门侵入,不幸被电击成轻伤.问某乙是否属于正当防卫?,四.紧急避险,1.概念:为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为(刑法第21条).紧急避险本质在于:当两个合法权益相冲突时,又只能保全其中之一的紧急状态下,法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益.,2.紧急避险的成立条件(1)起因条件:合法权益面临现实危险.危险主要来源:自然力量;动物侵袭;非法侵害;人的生理和病理过程.(2)时间条件:危险正在发生,已经开始,尚未结束.(3)对象条件:无辜第三者的权益.(4)主观意图:具有避险意识,既可以是本人的,合法权益,也可以是他人、社会及国家利益.(5)限制条件:不得已而为之,别无他法.(6)限度条件:没有超过必要限度,否则是避险过当.权益大小计算:生命权健康权财产权(财产权之间进行价值比较)避险过当应承当刑事责任,不是独立罪名.对于避险过当应当减轻或者免除处罚.,例甲乙所乘坐的轮船在海中遇难,甲乙两人一同游向一块木板.甲抓住木板后,发现只能承重一个人,于是在乙伸手拉木板时将乙推开,导致其死亡.对甲的行为如何定性?(7)避险禁止:关于避免本人危险的规定,不适用于职务上和业务上有特定责任的人.如军人,消防队员,民航机组人员,医护人员等.,五.正当防卫与紧急避险的区别,紧急避险是两个合法权益的冲突,是“是两害相权取其轻”,损害的对象是无辜第三者的合法权益,而正当防卫是合法权益与不法侵害之间的矛盾,以“正”对“不正”,损害的对象是不法侵害者本人.例某盗窃分子甲想报复社会,一日偷开一辆停放在路边的油罐车欲直接冲向马路边的人群.一巡逻武警见状开枪射击,致甲当场死亡,所驾油罐车撞向路边一大树,随即着火,幸未有其他损失.问该武警的行为是紧急避险还是正当防卫?,第八章 故意犯罪的停止形态,一.故意犯罪停止形态的概念:是指直接故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中,因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态.间接故意犯罪和过失犯罪不存在犯罪的停止形态以犯罪是否完成为标准分为犯罪的完成形态(既遂形态)和犯罪的未完成形态,未完成形态又区分为犯罪的预备,未遂和中止三种形态,犯罪的预备,未遂,中止,既遂形态,都是犯罪的停止形态,它们的共同特征是直接故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的不同结局.它们彼此独立存在,不可能相互转化,出现一种停止形态意味着其他停止形态的消失.就一个人实施某种犯罪的案件而言,他只能构成犯罪停止形态的某一种犯罪形态,而不可能同时是两种以上.,犯罪停止形态相互关系完整模式,犯罪预备阶段 犯罪实行阶段 开始 预备 法定既遂 实行 实行 状态出现 着手 终了 预备或中止 未遂或中止 未遂或中止或既遂 不同犯罪阶段可能出现的犯罪停止形态,二.犯罪既遂形态(完成形态),1.概念:是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件. 确认犯罪是否既遂,应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成为标准.如果只是以犯罪结果是否出现或犯罪目的是否达到作为标准则不够全面.有些犯罪只须完成一定行为(如诬告陷害罪)或达到一定危险(如破坏交通工具罪)或一着手犯罪行为(如传授犯罪方法罪)就是犯罪既遂.,例惯窃犯甲某一次酒后向乙某传授自己在公共汽车上屡屡得手的绝招.第二天,乙某就在公共汽车上试手,一举窃取财物价值约3000元.,2.犯罪既遂的具体标准,(1)结果犯:如故意杀人罪,故意伤害罪,抢劫罪,抢夺罪,盗窃罪,诈骗罪等.这些犯罪的既遂以法定的结果出现为标志.(2)行为犯:如强奸罪,逃脱罪,诬告陷害罪,偷越国(边)境罪等.这些犯罪的既遂以行为的完成为标志.(3)危险犯:如放火罪,决水罪,投毒罪,破坏交通工具罪等.以法定的客观危险状态为标志.一般适用于危害公共安全这一类犯罪.,(4)举动犯:如组织、领导、参加黑社会性质组织罪,传授犯罪方法罪,煽动颠覆国家政权罪,教唆性质的犯罪等.以犯罪人一着手犯罪实行行为为标志.3.既遂犯的处罚原则刑法分则条文的法定刑是按照犯罪的基本构成设置的,只须按照刑法总则的一般量刑原则和分则各具体犯罪的法定刑进行适用.,例1陈某和赵某系同一工厂职工.一日,赵某得知陈某一家星期天外出郊游,心中盘算当天到陈某家“借”些钱花花.星期天,赵某看到陈某一家开车外出,于是翻墙进入陈某家中窃得人民币6000元。就在赵某正欲翻墙离去时,陈某打开大门进入院内,发现赵某正要翻墙逃走,于是上去拽住赵某的双腿,将赵某从墙上拖下来,从赵某身上搜出了6000元现金.问赵某的行为是不是犯罪既遂?,例2李某(15岁)想报复社会,一日自制炸药包放在本市人来人往较多的解放桥底下,他点燃了导火索,然后躲藏到安全的地方观看.突然,天降大雨,结果是炸药包受湿,无法爆炸.请问李某用不用负刑事责任?如果需要,他的行为是犯罪未遂还是既遂?,三.犯罪预备,1.概念:为了犯罪,准备工具,创造条件的,是犯罪预备(刑法第22条)犯罪预备不同于犯意表示,排除“思想犯罪”的可能;2.犯罪预备的特征:客观特征:行为人已经实施犯罪的预备行为,尚未着手犯罪的实行行为.主观特征;犯罪预备活动的目的是为了顺利地着手和实施犯罪.之所以在着手犯罪实行,行为之前停止犯罪,是行为人意志以外的原因所导致,是违背行为人意愿的.,例1前面例子,赵某星期天到了陈某家附近,等待陈某一家出门后下手,但陈某一家临时改变注意,不出去了.赵某等了一个多小时之后,只好离去.就是犯罪预备了.例2甲某想让自己快“富”起来,他从商店购买了铁鞭,又自制了蒙面罩.某晚,他带上铁鞭和蒙面罩在大街上一僻静处蹲下来,伺机作案.巡警巡逻至此,发现甲某形迹可疑,遂将其带至公安局问话,并从他身上搜出了工具.,问甲某的行为是犯罪的哪种停止形态?,3.犯罪预备行为的类型:(1)为了实施犯罪准备工具的行为(2)其他为犯罪创造便利条件的行为4.预备犯的处罚原则对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚(刑法第22条第2款).应在罪名后用括号标明预备形态,如抢劫罪(预备),情节特别恶劣的,也可以不从宽.,对于符合“情节显著轻微、危害不大”情况的,应依法不认定为犯罪.,四.犯罪未遂形态1.概念:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂(刑法第23条第1款)2.特征:(1)行为人已经着手实行犯罪(与犯罪预备相区别,预备行为:途中,尾随,守侯,寻找)(2)犯罪未完成而停止下来(与犯罪既遂区别),(3)犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因导致的(与犯罪中止区别),例1前面例子.赵某看陈某一家出去,开始爬墙, 被正在巡逻的保安抓住.就是犯罪未遂.例2赌徒甲一夜输光了钱,回家路上看见一楼房搭着脚手架,随即产生盗窃意图.他顺着脚手架爬到三楼,从窗入室.见房间桌上有一手机,随手装入口袋.又见床上睡着一年轻女子,于是持刀相胁,欲行奸污.女子急中生智,告之“我有性病”,某甲闻后放弃该女离开.请分析甲的犯罪停止形态.,例3某甲欲行强奸,深夜埋伏于一乡村路旁.终于有一女出现,正要窜上前,突然后面来了一辆汽车,被车灯照耀,十分明显,某甲惊恐而没有动手,结果等该女走后再等良久,未能再遇其他女性出现,无奈扫兴而归.问某甲的行为属于哪种犯罪停止状态?所谓已经着手实行犯罪,是指行为人已经开始实施刑法分则具体犯罪构成要件中的客观方面的具体行为.,3.处罚原则:对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚(罪名加括号标明未遂).,五.犯罪中止形态1.概念:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止(刑法第24条)2.特征:(1)自动放弃犯罪的中止:要求具备时空性,自动性,彻底性.(2)自动有效地防止犯罪结果发生的中止:除应具备以上三个特征外,还要求具备有效性.,3.中止犯的处罚原则:对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚.,4.关于放弃可以重复侵害行为的认定,对于这种自动放弃可以重复侵害的行为,刑法理论一般认为应作为犯罪中止处理.例某甲意欲杀害某乙,手枪里有五发子弹,向被害人开了四枪,但都没有击中目标,手枪里还有一发子弹,本可以继续射击,但某甲觉得被害人命大,于是放弃.某甲的行为属于犯罪的哪种停止形态?,例1甲携带凶器拦路抢劫,黑夜中遇到乙便实施暴力,乙发现是自己的熟人甲,便喊甲的名字,甲一听便住手,还向乙道歉说:“对不起,认错人了.”甲的行为属于哪种犯罪停止形态?例2某甲深夜跳入一女职工宿舍欲行奸淫.正蹑手蹑脚摸向床边时,一不小心踢翻一脸盆,惊醒正在熟睡的妇女某乙,某乙顺手拉开电灯,某甲发现该女是自己初中的老同学,很不好意思,于是拉门而逃.甲的行为属于哪种犯罪停止形态?,例3丙对仇人王某猛砍10几刀后离开现场.2小时后,丙为了寻找销毁工具回到现场,见王某仍然没有死亡,但极其可怜,即将其送到医院治疗,幸免一死.丙的行为是不是犯罪中止?例4丁为了杀害李四而对其投毒,李四服毒后极端痛苦,于是丁将李四送往医院抢救脱险.经查明,毒物只达到致死量的50%,即使不送到医院,李四也不会死.丁能不能成立犯罪中止?,例5赵某持刀闯入钱某家中,声称要割下钱某的耳朵以教训她“与人通奸”的不忠行为,面对钱某的苦苦哀求,赵某扔刀离去.A.应当不处罚 B.应当从轻处罚C.应当减轻处罚 D.应当免除处罚例6甲正在入户抢劫乙,忽闻警车鸣笛呼啸而过.警车远去后甲的心情仍不能平静,感到害怕,向被害人赔礼道歉后离去.甲的行为属于哪种犯罪停止形态?例7李某煽动群众抗拒国家法律的实施,被群众送到公安机关.甲的行为属于哪种犯罪停止形态?,第九章 共同犯罪,一.共同犯罪的概念:是指二人以上共同故意犯罪.二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处,应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚.共同犯罪并不是若干单独犯罪的简单相加,而会具有更大的社会危害性.刑法分则各条款所规定的犯罪构成,一般是以个人单独犯罪为标本的. 共同过失犯罪的,不构成共同犯罪.,(一)共同犯罪的成立条件,1.主体条件:行为人为二人以上,包括自然人和法人、单位等拟制的人.2.主观条件:必须有共同的犯罪故意.二人以上通过共同的犯罪故意,使个人的行为形成一个共同的有机整体,因而共同犯罪比单独犯罪具有更大的社会危害性.3.客观条件:有共同的犯罪行为,各行为人的行为组成一个整体,共同作用于犯罪结果.仅参与共谋而未参加犯罪的实行行为,也是,属于共同犯罪.共谋行为属于犯罪预备行为.,(二)不构成共同犯罪的几种情况1.共同过失犯罪行为:例甲乙是同一建筑工地的建筑工人,二人在脚手架上配合拆卸物品,喊“一二三”一起用力朝下扔东西,两人一边聊天一边干活,不慎将离脚手架不远处的一过路人砸死.2.同时犯,不是共同犯罪.同时犯,是指二人以上没有共同的犯罪故意而同时在同一场所实行同一性质的犯罪.,例甲乙不约而同地意图杀害丙而向丙射击,甲没有命中,乙命中丙的头部致丙死亡.3.罪过形式不同,不构成共同犯罪例医生甲故意将药量加大十倍,护士乙在给病人服药时注意力不集中,没有发现这一常识性错误,致使病人用药后很快死亡.4.实施犯罪时的故意内容不同的例甲乙两人用木棍打击丙,甲是伤害的故意,乙是杀人的故意,结果由于乙打击丙的要害部位导致丙死亡.,5.实行过限行为,即超出共同犯罪故意之外的犯罪行为.例甲乙密谋共同盗窃,甲在门口望风和接应,乙进入房间窃取财物时,看到一个熟睡的妇女,乘机强行发生性关系.6.“片面共犯”不宜作为共犯处理例某甲看到某乙正持匕首追杀某丙,某丙正好是某甲的仇人,于是某甲想暗中出力,某甲使了一个绊子,某丙倒地,某乙以为某丙自己摔倒,上来将某丙砍伤致死.7.事后通谋的窝藏行为和包庇行为,不构成共犯.,(3)关于间接正犯问题,间接正犯是指利用不具有犯罪资格的人或者不发生共犯关系的第三人来实行犯罪.特征:主观上具有利用他人犯罪的故意,但与被利用者之间不存在共同的犯罪故意;客观上行为人不是亲自实施犯罪行为,而是利用他人作为犯罪工具而实施犯罪.例1甲某唆使一个15岁的中学生乙某从某商场偷出金银首饰,然后拿到集市上兜售,分给乙某一半款物.,例2甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙,让乙出售“海洛因”,然后二人均分所得款项.乙出卖后,获款4000元,但在未来得及分赃时被公安人员查获.关于本案哪些说法是正确的?A.甲和乙构成贩卖毒品罪的共犯B.甲的行为构成诈骗罪C.甲属于间接正犯D.甲的行为属于犯罪未遂,二.共同犯罪的停止形态问题,例1甲乙两人密谋共同盗窃,甲在门口望风,准备接应,乙入室盗窃.在门口望风时,甲突然觉得很害怕,没有与正在室内行窃的乙打招呼,自己一个人先溜走了.乙共盗得财物数千元.如何认定甲行为的性质?例2甲与乙共谋次日共同杀丙,但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点,乙独自一人杀死了丙.关于本案,下列哪些说法是正确的?,A.甲和乙构成故意杀人罪的共犯B.甲和乙不构成故意杀人罪的共犯C.甲承担故意杀人预备的刑事责任,乙承担故意杀人既遂的刑事责任D.甲和乙均承担故意杀人既遂的刑事责任,例3某甲因其邻居某丁曾揭发其犯罪行为,于是对某丁产生杀意,但考虑到自己不便行动,找来某乙和某丙两人,商定由某甲出资1万元请乙丙将某丁除掉.于是乙丙携带凶器某日夜晚跟踪某丁到郊区,在下毒手时,某丁苦苦哀求,并提出当场给乙丙每个人1万元,请两人放过自己.乙丙见钱眼开,放弃杀人计划逃走.分析甲乙丙三人犯罪行为的形态?,三.共同犯罪的形式,(一)任意共犯和必要共犯前者是指刑法分则规定的本可以由一人实施的犯罪行为;后者是指刑法分则规定的只能由二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪,即该种犯罪的主体必须是二人以上.包括聚众性犯罪,如聚众扰乱社会秩序罪,聚众持械劫狱罪;集团性犯罪,如组织、领导、参加黑社会性质组织罪,组织越狱罪等.对行性犯罪,如行贿罪、受贿罪,重婚罪等.,（二）事前共犯和事中共犯,前者是指共犯人的共同犯罪故意是在着手实行犯罪之前形成的，后者是指共犯人的共同犯罪故意是在着手实行犯罪之际或犯罪过程中形成的。（三）简单共犯和复杂共犯前者是指二人以上共同直接实行某一具体犯罪的构成要件的行为,共犯人都是实行犯;后者是指各共同犯罪人存在着犯罪分工的共同犯罪,有实行犯组织犯教唆犯帮助犯.,(四)一般共犯和特殊共犯,前者是指为了实施某种犯罪而临时结合,一旦犯罪完成,这种结合便不复存在;后者是指三人以上为实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,通称“犯罪集团”(最典型当属黑社会性质组织).四.共同犯罪人的刑事责任我国刑法把共同犯罪人分为两类,一类为主犯、从犯、胁从犯,另一类为教唆犯。,分类标准是：以作用为主兼顾分工,(一)主犯的概念、种类组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯(刑法第26条第1款).主犯主要有如下三种人:1.在犯罪集团中起组织、领导、策划作用的犯罪分子;2.在聚众犯罪中起组织、领导、策划作用的犯罪分子;,3.在犯罪集团或一般共犯中起主要作用的犯罪分子,这里注意主犯与首要分子的关系首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织策划指挥作用的犯罪分子.首要分子原则上属于主犯,但也有例外.如刑法明确规定对某些聚众性犯罪仅仅处罚首要分子而不处罚其他参加者(如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪),在首要分子只有一人的情况下,是不存在所谓主犯的.另一方面,主犯的范围远大于首要分子,如犯罪集团,中,除了首要分子是主犯之外,起着主要作用的骨干分子也是主犯.,首要分子与主犯关系图:,大圆圈表示主犯,小圆圈表示首要分子,阴影部分表示不属于主犯的首要分子,主犯的刑事责任,1.首要分子的刑事责任:对于组织、领导、指挥犯罪集团的首要分子,不论其是否参与策划和知悉,都要按照集团所犯的全部罪行处罚(注意不是“全体成员”所犯的全部罪行处罚)2.对于其他主犯,应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚.,例孙某纠集李某等5人,组成“天龙会”,自封“大天龙”.要求李某等人“发挥主观能动性为天龙会创收”.李某等人在3个月内抢劫6次,杀死1人,重伤3人,劫得财物若干.上述犯罪行为有的孙某知道,有的不知道,其中参与抢劫1次.对孙某如何处理?A.对其知道的犯罪行为承担责任B.对其参与的犯罪行为承担责任C.对其指挥的犯罪行为承担责任D.对全部犯罪承担刑事责任,(二)从犯及其刑事责任,从犯概念:在共同犯罪中起着次要作用或者起辅助作用的犯罪分子.对于主从犯的认定,可参考以下指标:1.看起因,谁是起意者;2.看实行行为,谁是直接实行者;3.看因果关系,看谁的行为对犯罪结果的原因力较大;4.看犯罪收益的分配情况,对从犯处罚原则:应当从轻、减轻或者免除处罚.,注意对于从犯的从宽处罚并不是“比照主犯”进行.(三)胁从犯及其刑事责任胁从犯概念:是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子(胁从犯并非完全丧失意志自由).处罚原则:应当减轻或者免除处罚.胁从犯有可能发展为从犯、主犯,(四)教唆犯及其刑事责任,教唆犯概念:故意唆使他人犯罪的犯罪分子.所谓教唆,就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意.教唆犯具有相对独立性,只要实施了唆使他人犯罪的行为,就属于犯罪行为而构成犯罪,不论他人是否接受和是否实施.构成教唆犯,只要求实施唆使他人产生犯罪故意的教唆行为就够了,不要求传授犯罪方法.,例下列主犯从犯胁从犯的说法哪些是错误?A.胁从犯是被胁迫、被诱骗参加犯罪的人B.首要分子不一定是主犯C.在共同犯罪中,不可能只有从犯而没有主犯D.对于从犯,应当比照主犯从轻减轻或者免除处罚.,教唆犯的刑事责任1.教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚.审判实践对教唆犯一般作为主犯处罚.2.教唆不满18周岁的人犯罪,应当从重处罚.3.如果被教唆的人没有犯被教唆的罪(教唆未遂),对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚.,第十章 刑罚概说,一.刑罚的概念:刑法规定的由国家审判机关对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益(生命、自由、财产和资格)的强制性制裁方法.限制或剥夺犯罪人的某种权益,使其遭受一定的损失和痛苦,是刑罚的本质属性.刑罚的种类:分为主刑和附加刑,主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种;附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产、外国人驱逐出境四种.,刑罚权是指国家基于对社会的管理或统治的需要,依法对犯罪人实行惩罚的权利.包括刑罚创制权,刑罚裁量权和刑罚执行权.二.刑罚与犯罪的对立统一犯罪引起刑罚的产生,它们的起源相同,命运相同,相互依存.刑罚是对犯罪的否定,是破坏与反破坏的关系,犯罪人总是希望逃脱刑罚制裁,而刑罚是绝大多数犯罪不可避免的结局.,三.刑罚的功能,(一)对犯罪人的功能1.剥夺功能:限制再犯功能,使犯罪人丧失再次犯罪的能力和条件.2.惩罚功能:使犯罪人感受生理上的痛苦,心理上感受莫大的耻辱.3.教育改造功能:将犯罪人教育改造成新人,使之复归社会.(二)对被害人的功能,是指对被害人及其亲友的安抚功能,恢复被犯罪行为破坏的社心理平衡.,(三)对社会的功能1.威慑功能:能够震慑、威吓意图实施犯罪的人,使他们不敢以身试法.包括立法威慑和司法威慑两个方面.2.教育鼓励功能:提高公民的法律意识和法制观念,鼓励公民同各种犯罪行为作斗争,消除同违法犯罪行为做斗争的后顾之忧,维护宪法和法律的尊严.,四.刑罚的目的,我国将刑罚的目的划分为一般预防和特殊预防两个方面.(一)特殊预防:是指通过对犯罪分子适用刑罚,惩罚和改造犯罪分子,预防他们重新犯罪(剥夺或限制犯罪分子的再犯能力).一般说来,犯罪代价越小,获利越多,犯罪意念就越强;犯罪代价越大,获利越少,犯罪意念就越弱;当犯罪的代价大于获利时,犯罪意念就有可能被抑制.,特殊预防的实现: 处理好剥夺、惩罚和教育三者的关系.,（二）一般预防:是指通过对犯罪分子适用刑罚,威慑儆戒潜在的犯罪者,防止他们走上犯罪道路.主要针对三种人:危险分子;不稳定分子;具有私人复仇倾向的被害人及其家属.一般预防的方式:特殊预防侧重于刑罚的物理性强制和由此产生的心理强制;而一般预防只能通过对各种犯罪配置轻重不同的法定刑和对具体犯罪人依法适用刑罚的方式,来对意图实施犯罪的人产生心理上的影响.,特殊预防的方式,1.死刑:永远剥夺其重新犯罪的能力.2.不同期限的自由刑:使犯罪人在一定的期限内与社会隔离,教育改造后再复归社会.这是最基本和最主要的特殊预防方式.3.适用财产刑:对贪利犯罪适用,剥夺其重新犯罪的资本和物质条件,使其得不偿失.4.独立或附加适用资格刑:防止他们利用这些权利或资格重新犯罪.,一般预防的实现:刑罚的适当性;刑罚的公开性;刑罚的及时性.(三)特殊预防和一般预防的关系主要考虑特殊预防的需要,然后再适当考虑一般预防的需要.不能不分主次等量齐观.,第十一章 刑种制度,刑种制度是关于刑罚分类的制度.刑罚是实现刑事责任最基本、最主要的方式,但并非唯一的方式,刑事责任还可以通过非刑罚的处罚方法予以实现(如刑法第37条之规定).刑罚包括主刑和附加刑.对犯罪分子人身权利方面的剥夺或限制为主刑,以人身权利之外的其他权利如财产权、资格等为内容的属于附加刑.,主刑包括管制(限制人身自由)拘役有期徒刑无期徒刑(剥夺人身自由)死刑(剥夺生命).,一.主刑: 对犯罪适用的主要刑罚方法. 主刑的特点:只能独立适用,不能附加适用,对于一个罪只能适用一种主刑.1.管制:对犯罪分子不予关押,但限制其一定自由,交由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法.刑期:3个月以上两年以下,数罪并罚不超过3年.,起算点: 从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日.,限制自由的具体内容:刑法第39条之规定.注意其仍然有选举权和被选举权.待遇:参加劳动应当同工同酬.执行机关:公安机关.也可交由群众监督改造.2.拘役: 短期剥夺犯罪分子的自由,就近执行并实行劳动改造的刑罚方法.刑期:1个月以上6个月以下,数罪并罚不得超过1年.,起算点:从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押1日折抵刑期1日.,待遇:每月可回家一至两天,参加劳动的,可以酌量发给报酬.执行机关:由公安机关就近执行(一般是在拘役所,没有拘役所的,可在附近监狱或看守所.3.有期徒刑:剥夺犯罪分子一定期限的人身自由,强迫其劳动改造并接受教育和改造的刑罚方法.刑期:6个月以上15年以下,数罪并罚不得超过20年.,起算点:从判决执行之日起计算,判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵一日.,执行机关:监狱或其他执行场所执行(少年管教所),强迫参加劳动,接受教育和改造.4.无期徒刑:剥夺犯罪分子的终身自由,强制其参加劳动并接受教育和改造的刑罚方法. 特点:剥夺自由是没有期限的,羁押时间不能折抵刑期,必须附加剥夺政治权利终身.其他与有期徒刑相同.,5.死刑:剥夺犯罪分子生命的刑罚方法,包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行两种情况.,适用死刑的限制性规定:(1)适用条件的限制:死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子.(2)适用对象的限制:犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕(一种价值无涉状态)的妇女,不适用死刑(包括缓期二年的死刑).(3)适用程序的限制:死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审;死刑除了依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民,法院核准.,(4)死刑执行制度上进行限制: 对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行(死缓).“不是必须立即执行的”的认定.死缓不是独立的刑种,是暂缓执行死刑的一种制度.死缓依其缓期两年期间的表现(有无故意犯罪或重大立功表现)有三种不同的结局.A.没有故意犯罪,二年期满后,减为无期徒刑;B.有重大立功表现,二年期满后,减为,15年以上20年以下有期徒刑;C.有故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑.,注意C项无须等待二年期满.例1下列对死刑的说法,正确的有:A.对犯罪的时候不满18周岁的人和怀孕的妇女都不能适用死刑.B.对审判的时候不满18周岁的人和怀孕的妇女都不能适用死刑.C.甲某因犯故意杀人罪被依法判处死刑缓期2年执行,在死缓期间,又犯重大责任事故罪,则对甲某因依法立即执行死刑.,D.乙某因抢劫罪依法被判处死刑缓期2年执行,在死缓期间,乙某被认定有一次重大立功表现.则此时应依法裁定乙某减为15年以上20年以下有期徒刑.例2依据法律规定,下列说法不正确的有:A.不论是管制、拘役、有期徒刑,其刑期的计算都是从判决生效之日起计算.B.对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应酌量发给报酬.,C.有期徒刑的执行机关只能是监狱.,D.被判处无期徒刑的罪犯,依法被减为有期徒刑后,在无期徒刑执行之前先行羁押的时间可以折抵有期徒刑的刑期.E.对犯罪时不满18周岁的人,不能判处死刑立即执行,但可以判处死缓.F.被告人在羁押期间作人工流产的,应视为审判时候怀孕的妇女,不能适用死刑.,二.附加刑:是补充主刑适用的刑罚方法,附加刑特点:既可以附加主刑适用,也可以独立适用,还可以同时适用两个以上的附加刑.包括财产刑(罚金刑和没收财产刑)资格刑(剥夺政治权利和驱逐出境).1.罚金:是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法.主要适用于贪图财利或者与财产有关的犯罪.罚金适用的方式:选处罚金(与主刑并列);单处罚金(单位犯罪);并处罚金(附加适用);,并处或者单处罚金(可以附加主刑使用,也可以与主刑并列使用),罚金数额的立法规定:比例制;倍数制;比例兼倍数制;特定数额制;抽象罚金制.判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额.罚金的最高数额一般没有限制,最低数额原则上不少于1000元,未成年人犯罪时不少于500元.罚金的缴纳方式:一次或分期缴纳;强制缴纳;随时缴纳;减少或免除缴纳.随时追缴罚金是没有时间限制的.,2.没收财产:将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法.,没收财产与罚金的不同:适用对象不同;内容不同;执行方式不同.没收财产的适用方式:与罚金选择并处;并处;可以并处.一般说来不能“单处”,“附加刑可以独立适用”目前并不适合没收财产.没收财产的范围:仅限于犯罪分子个人所有的合法财产(不合法的予以追缴).没收全部财产时,应当考虑人道主义原则.还可以用没收来的财产偿还犯罪分子所负的正当债务.,罚金与没收财产的执行机关都是一审人民法院.,3.剥夺政治权利:剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法.剥夺政治权利的内容:刑法第54条之规定.适用对象:适用对象比较广泛.适用方式:应当附加适用(危害国家安全的犯罪分子;被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子);可以附加适用;独立适用.剥夺政治权利的期限:,(1)被判处死刑无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身.,(2)在死刑缓期执行减为有期徒刑或无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当将剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下.(3)独立适用或者判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下.(4)判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相同.,剥夺政治权利期限的起算和执行:,(1).判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的期限与管制的期限同时起算,同时执行.(2).被判处有期徒刑、 拘役附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的期限,从主刑执行完毕之日或者假释之日起计算.剥夺政治权利的效力当然及于主刑执行期间.(3).死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑,附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下,其刑期应当从减刑后的,有期徒刑执行完毕或者假释之日起计算.犯罪分子在有期徒刑执行期间,不享有政治权利.,(4).独立适用政治权利的期限,应从判决执行之日起计算.剥夺政治权利由公安机关执行.4.驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法.三.非刑罚处理方法:刑法第36条和37条.适用的前提是行为人的行为已经构成犯罪.有的与刑罚方法同时使用,有的独立使用.,例1某甲1998年因故意伤害罪被判处有期徒刑10年,附加剥夺政治权利3年,问某甲如果没有获得减刑假释,则其实际被剥夺的政治权利长达多少年?如果某甲因改造表现突出,于2005年执行7年后就被依法假释,则这种情形下某甲实际上被剥夺政治权利长达多少年?,第十二章 刑罚裁量,一.刑罚裁量的概念是指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重,在定罪并找准法定刑的基础上,依法决定对犯罪分子是否判处刑罚,判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动.刑罚裁量也叫做“量刑”,其主体只能是人民法院,被量刑的对象只能是犯罪分子,定罪是量刑的前提,刑事责任的大小是量刑轻重的,惟一依据.判断刑事责任大小的惟一依据只能是案件确有的各种处罚宽严的情节.,人民法院在量刑方面的主要工作:(1)决定对犯罪分子是否判处刑罚;(2)决定对犯罪人判处何种刑罚和多重的刑罚(刑度)(3)决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行(4)决定对犯罪人是否实行数罪并罚.,二.量刑的原则(刑法第61条),1.量刑必须以案件事实为根据案件事实包括“犯罪的事实(犯罪情节)”、“犯罪的性质(定罪情节,组成犯罪构成最起码要求的那些事实情况)”、“情节(量刑情节,包括罪前情节和罪后情节以及部分罪中情节)和对于社会的危害程度”.2.量刑必须以刑法规定为准绳“依照本法的有关规定判处.”,三.量刑情节体系,酌定量刑情节（酌定从轻和从重处罚情节）,从宽型情节 从轻、减轻与免除处罚三个因 素，再加上“应当”与“可以” 的不同组合，形成不同的层次,从严型情节 在刑法典， 具体体现为“从重 处罚”这 一类。,法定量刑情节,量刑情节,四.量刑情节的适用,1.从重和从轻处罚的界限应当在法定刑的限度内判处刑罚.以法定刑的平均刑期(即“中间线”)是从重和从轻处罚的参照系.如果没有从重和从轻处罚的情节,一般是在“中间线”处适用刑罚.2.减轻处罚的限度:在法定刑以下判处刑罚,是有限制的减轻处罚.,第十三章 刑罚裁量制度,一.累犯:是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人.累犯是一项重要的法定量刑情节,也是一项重要的量刑制度.累犯与再犯的区别:累犯要求前后两罪都是故意犯罪;前后两罪都是被判处一定的刑罚;一般累犯前后两罪之间有时间限制.,(一)一般累犯,1.概念:是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪人.2.构成要件:(1)主观要件:前后两罪都是故意犯罪(2)刑度要件:前后两罪都是应当判处有期徒刑以上刑罚;,(3)后罪发生在前罪的刑罚执行或者赦免以后5年内(如果前罪适用假释,则5年期间从假释期满之日起计算,而非假释之日),应当从重处罚;累犯的法律后果 不能适用缓刑; 不能适用假释(二)特别累犯:前后两罪均为危害国家安全的犯罪行为;前后两罪没有刑度和时间条件的限制.法律后果与一般累犯相同.,例下列哪些被告人构成累犯?,A.某甲犯盗窃罪被判有期徒刑,刑罚执行完毕后第四年又犯强奸罪.B.某乙犯间谍罪被判有期徒刑,刑罚执行完毕后第6年又犯煽动颠覆国家政权罪.C.某丙犯医疗事故罪被判有期徒刑,刑罚执行完毕后第2年又犯故意杀人罪.D.某丁犯故意伤害罪被判有期徒刑10年,执行6年后获得假释,假释后的第7年犯强奸罪.,二.自首,1.概念:犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为(一般自首).被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论(特别自首).2.一般自首成立的条件:(1)自动投案:投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前; 自动投案一般应是基于犯罪分子本人的意志; 自愿置于司法控制下,(2)如实供述自己的罪行,向司法机关承认自己实施的所有的犯罪,既承认自己实施的特定犯罪或承认某些特定犯罪系自己所为.对于共同犯罪人,自动投案之后,不仅要交待自己的犯罪行为而且还要交待同案犯的犯罪行为,否则不构成自首.犯罪人所供述的罪行不管司法机关是否掌握,不影响如实供述自己罪行条件的成立.,3.特别自首的成立条件,主体的特殊性:必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯这三种人,故不存在“自动投案”的必要性和可能性.供述罪行具有特殊性:必须是司法机关尚未掌握的本人其他罪行,如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种的,可以酌情从轻(酌定量刑情节),但不属于自首.,4.自首与坦白的区别,对于一般自首而言,二者区别的关键在于是自动投案还是被动归案.对于特别自首而言,二者区别的关键在于如实供述的罪行是否属于司法机关尚未掌握的本人其他罪行.自首属于法定从宽处罚情节,坦白属于酌定从宽处罚情节.5.对自首者的处罚:一般情况下,可以从轻或减轻处罚;如果原来犯罪较轻的，可以免除,处罚;如果犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚.,三.立功:是指犯罪分子揭发他人犯罪行为,查证属实,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等情况的行为.立功与自首的区别:自首是如实交待自己的犯罪事实,立功是检举揭发他人的犯罪事实.在共同犯罪中,犯罪分子交待同案犯的行为是自首,交待非共犯行为是立功.立功包括一般立功和重大立功,给予从宽处罚的原则也因此有所不同.,一般立功的认定,1.揭发他人犯罪行为并经查证属实的.2.提供重要线索从而得以侦破其他刑事案件.3.协助抓捕其他罪犯的,包括未归案的同案犯的.4.阻止检举他人正在实施的犯罪行为从而使得国家免受重大损害的.重大立功的认定:因行为人立功表现而得以侦破查出的犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有重大影响为标准。,对立功者的处罚(属于法定从宽处罚情节),1.一般立功的,可以从轻或者减轻处罚.2.重大立功的,可以减轻或者免除处罚.3.犯罪后自首又有重大立功的,应当减轻或者免除处罚.例1甲因盗窃罪被捕,在侦查人员对其审讯期间,他又交待了自己与李某诈骗4万元的犯罪事实,并提供了李某可能藏匿的地点,追查机关顺利将李某追捕归案.对甲盗窃罪的处罚,下列哪一项是正确的?,A.应当减轻或者免除处罚.B.应当从轻或者减轻处罚.,C.可以从轻或者减轻处罚.D.可以减轻或者免除处罚.例2某市地税局工作人员甲某在法制教育中,主动向检察人员交待自己曾经受贿3万元的事实,临走时,甲某又主动揭发其单位领导乙某多达60万元的贪污事实(可能被判处无期徒刑),后经查证属实,则对甲某如何处罚?A.应当减轻或者免除处罚;B.应当从轻、减轻或免除处罚;C.可以减轻或者免除处罚;D.应当从轻、减轻或免除处罚.,例3黄某(19岁)和赵某(17岁)合伙盗窃邻村王某家的耕牛.黄某在门外望风,赵某进牛棚牵牛.,由于赵某不小心弄出声响,被王某发现.黄某听到吆喝声,先行逃跑.王某持木棍紧追赵某,赵某掏出随身携带的水果刀捅了王某一刀后逃跑.黄某逃到村头遇见巡逻民警.民警见其形迹可疑即将其带回问话,黄某如实交待和赵某合谋盗窃的情况.下列哪些说法正确?A.黄某的行为构成盗窃罪 B.对黄某应当认定自首 C.对黄某应当从轻或者减轻处罚 D.对赵某应当从轻或者减轻处罚.,四.数罪并罚,1.概念:是指人民法院对判决宣告前一人所犯数罪,或者判决宣告后,刑罚执行完毕前发现漏罪或又犯新罪的,在分别定罪量刑之后,按照法定的并罚原则及刑期计算方法,决定对其应执行的刑罚的制度.数罪并罚的实质在于,如何依照一定的原则,解决对行为人所犯数罪的各宣告刑与执行刑之间的关系.,2.数罪并罚的原则,我国刑法采用“以限制加重原则为主,以吸收原则和并科原则为补充的折中原则.”吸收原则适用于数个宣告刑中至少有一个是死刑(包括死缓)或无期徒刑,在这种情况下直接判死刑或无期徒刑.限制加重原则适用于数罪所判处的刑罚为有期徒刑、拘役、管制的情形.数罪并罚后所执行的刑期,有期徒刑不得超过20年,拘役是1年,管制是3年.,数罪中有判处附加刑的,采用并科原则,即附加刑合并执行.,3.数罪并罚原则的具体适用(1)判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下,数刑中最高刑以上,酌情决定执行的刑期;但是管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过20年.例张某犯两罪,一罪被判处有期徒刑15年,附加罚金5万元;另一罪被判处有期徒刑8年,附加剥夺政治权利3年,张某的执行刑如何?,(2)判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现漏罪的并罚,应当对新发现的罪进行判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照刑法第69条的规定,决定执行的刑罚,已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期之内.即“先并后减”.例某甲因抢劫罪被依法判处12年有期徒刑,执行7年后,又发现判决前尚有一强奸罪未被判决,该强奸罪被判10年有期徒刑,则此时某甲还需要执行刑期最长是多少,最低是多少?,(3)判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的并罚.,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照刑法第69条的规定,决定执行的刑罚.即“先减后并”例某乙因抢劫罪被依法判处12年有期徒刑,执行7年后,又犯故意伤害罪被判处有期徒刑10年,则此时对某乙的刑期如何确定?如果没有获得减刑假释,某乙实际被执行的刑期最长可能达到多少?,五.缓刑制度,属于刑罚暂缓执行,即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度.包括一般缓刑和战时缓刑.1.一般缓刑的适用条件:(1)对象条件:原判刑期3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯;(2)根本性条件;根据其犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑确实不致危害社会;,(3)禁止性条件:犯罪分子不是累犯,2.战时缓刑适用条件:(1)时间条件是战时(2)适用对象只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人(3)在战争条件下宣告缓刑没有现实危险缓刑考验期:有期徒刑是原判刑期以上5年以下,但最低不少于1年;拘役是原判刑期以上1年以下,最低不少于2个月.,被缓刑者应当遵守的规定:刑法第75条,缓刑的考察机关是公安机关,3.缓刑的法律后果:(1)成功的缓刑:缓刑犯遵守了法定的义务,表现良好,缓刑期间没有被发现依法应当撤消缓刑的情形,则考验期满后原判刑罚不再执行.一般缓刑犯的有罪判决仍然有效,即有刑事前科;战时缓刑犯的有罪判决被撤消,不视为有刑事前科.(2)失败的缓刑:根据刑法第77条规定,撤消缓刑的法定情形有三个方面:,在缓刑考验期内再犯新罪在缓期考验期内发现漏罪违反监督管理规定,情节严重的,前两种情形不仅要撤消缓刑,而且还要进行数罪并罚;第三种情形是撤消缓刑,执行原判的刑罚.缓刑是针对主刑而言,如果犯罪分子同时被判附加刑的,附加刑仍须执行.缓刑一般不适用减刑,但在考验期内有重大立功表现的,也可以减刑.缓刑期满后,才发现