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论文毕业论文文献综述范本(定稿) 期待可能性理论本土化研究综述内容摘要源于德国“癖马案”判例的期待可能性理论在在我国当前的犯罪认知体系下要发挥其价值功能应转化为善的主观动机来予以讨论。 由此，期待可能性应由两部分构成心理主观动机的事实与可原谅的价值评判。 拥有善的动机的行为人可以但书13条出罪或量刑上减免处罚。 关键词主观动机减免处罚期待可能性德国刑法学界在阐释一则典型判例的基础上，形成了期待可能性理论。 后该理论得到广泛传播，并被有意识的融入刑事立法和司法实践之中。 上世纪末，我国大陆学者也对该理论产生了浓厚的兴趣，并进行了诸多有益的尝试性研究。 目前，期待可能性理论的研究未能在原有基础上取得更大进展，究其原因在于当前的研究没有深入探究期待可能性的实质内涵予以本土转换。 综观国内外当前对期待可能性的研究，主要集中在概念、地位、标准几个方面。 一、期待可能性理论肇端与演进通常认为，期待可能性理论源于1897年3月27日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”判例。 1可以说，法官在作出这一判决的时候，仅仅是从一般的社会公正观念出发的，并没有想到要创造什么理论或学说。 但该案例却为敏感的德国刑法学者开启了施展拳脚的大门。 1案情是被告人是一位马车夫，多年来受雇于一家经营马车出租业的雇主，在驾御双匹马车期间，他发现其中一匹马具有以尾巴绕缠疆绳并用力压低的癖性，妨碍驾车，极其危险。 马车夫害怕发生事故，曾多次告诉雇主，要求换马，雇主不但不准，反以解雇相威胁，马车夫担心如不从，会被解雇，迫于生计，只好依从。 1896年7月19日，正当马车夫驾御该马时，该马突然癖性发作，用尾绕疆用力下压，马车夫极力制御无效，结果，马匹狂暴惊驰，撞倒了在路边行走的铁匠，致使其脚部骨折。 检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告无罪。 检察官不服，以原审法院判决不当为由，上诉至德意志帝国法院。 帝国法院驳回上诉，维持原判，理由是要确定违反义务的过失责任，不仅要依据行为人当时可能并且已经认识到“驾御有恶癖之马可能伤害行人”，还要求以被告人处于当时的境遇有无拒绝驾车之可能，而在“癖马案”中，被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不服过失伤害罪的刑事责任，这是由于违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。 简言之，该案判决理由是:马车夫受到失业威胁，不能期待其实施其他适法行为，故其行为不构成过失责任。 这个判决意味着当行为人无条件选择合法行为时，即使实施了危害社会行为，且主观心理有过失，也可以阻却责任，从而向人们揭示即使是善良的事，但如果不可能，法律也不强求。 首先受到“癖马案”判例启示，并开始涉及到期待可能性理论研究的，当推德国学者M.E迈耶(MaxErnStMayer)。 他指出，责任，除了心理要素外(心理要素)，还要有“非难可能性”的存在(规范要素)。 随后，德国学者R弗兰克(Frank)提出了“附随情状论”，他认为责任的本质不是心理要素，而是非难可能性，这种非难可能性不再仅仅依据行为人的心理内容(故意、过失)来认定，同时还应依据责任能力及其附随情状的正常性来认定。 附随情状的正常性，是指行为人在实施行为时处于能够被期待施行合法行为的可能性，同时，行为时附随的各种情况，将可能影响到刑事责任的有无和程度。 附随情况正常决定责任有与重；附随情况异常决定责任无与轻。 而R弗兰克的“附随情状论”遭到了J高德舒密特(Goldschmidt)质疑，并提出了“二元规范论”，主张用“义务违法性”概念替代“附随情状正常性”(这一替代也促使R.弗兰克将自己的“附随情状正常性”修改为“正常的动机形成”)。 最后，E.舒密德通过在对心理责任论和J高德舒密特的二元规范论批判基础上，构建了以期待可能性为核心概念的规范责任论，大体上完成了“期待可能性理论”，从而使E.舒密德被刑法学界为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度，此层面的法规范为责任判断的命令规范。 故根据“评价先于决定”的逻辑规律，在同一法规范中，同时存在着判断行为合法与否的评价规范和命令行为人采取合法态度的意思决定规范(命令规范)，而非是独立并存的两种规范。 对于具备责任能力的行为人而言，评价规范一般能发生作用，而命令规范发生作用，还必须具备行为时，不存在妨碍行为人在主观上履行义务的情况(即命令规范对行为人的动机过程发生作用都是可能的)，此时，才能期待行为人作出合法行为的决意，命令规范才能发生作用，如果违反期待决意实施违法行为，才能发生责任问题。 因此，责任是心理要素和规范要素之结合，而期待可能性又是规范要素之核心要素，即责任责任构造要素=能力要素(责任年龄、责任能力)+心理要素(故意、过失)+规范要素(评价)十期待可能性。 这是由于人人都有遵守法规范之义务，在实施行为之际，行为人的意识领域会出现义务规范(命令规范)，但违反该义务，是否一定要归责于行为人，要行为人是否有实施适法行为的期待可能性，如果行为人有实施适法行为可能性却实施了违法行为，就会受到违反义务之非难，这种非难就是责任的本质，如果不能期待行为人实施适法行为，行为人违反义务之违法行为是出于不可避免的，就不能对行为人归责，这样，适法行为的期待可能性则成了应受非难的责任界限，期待可能则有责，期待不可能则无责。 至此，期待可能性理论大体完成。 2 二、期待可能性概念争论期待可能性从概念体现的外延说，有广义和狭义之分:广义的期待可能性，是指自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察，可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他的适法行为；狭义的期待可能性，是指“除了上述之内部的事情外，自行为时之四周的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为而为其他的适法行为。 3现在狭义的期待可能性概念获得了大多数学者的赞同。 就方法论而言，积极地或者消极地界定概念，木身的区别不是很大，但是他们在刑法中的意义还是不一样。 这种对立是期待者和被期待者之间的对立。 对于期待的主体是制定刑法规范的国家，被期待的对象是受刑法规范所约束的社会个体，因此期待者和被期待者具有对立的关系，也就难免出现期待者要求高而被期待者能力低的局而。 如果采取消极界定概念，以行为人的实际能力为着眼点，自然不会产生期待与被期待之间的差距，但是对于不同行为人具有特殊性格，最终会陷入刑法标准不能统一的困境:如果采取积极的概念，可视为立足于期待者对被期待者提出要求，固然保证了法秩序的整体性，但又难免无视行为人各方而的差别以及现实反应能力的差别。 三、期待可能性体系地位观点评说2以上参见童德华著刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社xx年版第1-18页3日植田重正著，洪复青译:期待可能性，载台湾刑事法杂志，1959年第14卷第3期，第59页。 转引自童德华刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社xx年版第19页。 在大陆法系刑法通说是将期待可能性置于责任论中讨论的。 但是，对责任论有不同看法独立责任要素说、故意过失要素说、消极要素说。 （一）独立责任要素说独立责任要素说认为，期待可能性是与责任能力、故意过失平行的独立要素，故又被称为第三要素说。 1907年，弗兰克在责任概念的构成中提出，将期待可能性要素当作与责任能力，故意过失平行的责任要素。 日本的大冢仁教授持这种看法。 独立要素说的理由在于:在论述责任存在与否时，必须积极检讨责任要素。 作为主观责任要素的故意过失，与作为客观要素的期待可能性观念，两者在性质上不同，前者是行为人的主观心理的内容，后者是从法规范的角度对处于具体情况下的行为人的主观选择的评价。 故意、过失和期待可能性把握问题的方面不同，故意过失是责任的原则的心理的要素，而期待可能性是责任的规范的要素，两者不可混淆。 就独立责任要素说而言，明确区分期待可能性与故意、过失，将前者视为责任的规范要素，而认为后者是责任的心理要素，在理论上没有争议。 但把期待可能性作为与故意、过失平行的积极责任要素，在以下方面不恰当:第一，既然认为责任与故意、过失处于平行关系，那么它与责任能力之间是平行的关系吗?假定期待可能性与故意、过失、责任能力都是平行的，那么在责任论中如何处理这三种要素的顺序也有说明必要。 第二，它混淆了刑法中作为被评价对象及评价的标准之间的界限。 越来越多的学者倾向于将故意、过失置于违法论中，所以在责任论中讨论故意过失不适合。 因为期待可能性是对已经被评价为故意或过失的违法行为的实施者进行的主观非难性的评价标准，而行为人的故意、过失，作为一种心理事实是责任判断的对象，所以认为两者是平行要素不妥当。 （二）、故意过失要素说故意过失要素说，又称为罪过要素说，认为期待可能性是故意过失的共通的构成要素，即欠缺期待可能性时，不存在故意或过失。 弗洛登塔尔主张把期待可能性置于故意过失的构造之内，从而认为期待可能性是故意过失共通的“伦理的责任要素”。 这首开了故意过失要素说的先河。 后来修米特采取“评价规范先于意思决定规范”的理论，但在结论上仍然归结为故意过失要素说。 该说在日木和台湾地区只得到了个别学者的赞同。 这一学说的理论根据是:第一，故意、过失是表现责任的类型，其中已经包含非难的意思，所以，欠缺期待可能性时，就要阻却故意责任和过失责任。 第二，如果把责任和故意过失理解为不同类的关系，那么为了使规范的要素包含在故意过失之内，使其成为共通的要素以解释责任，就应该把期待可能性作为故意过失的要素。 第三，不是出于故意或过失的行为不罚，这是各国刑法的一致规定，因此当期待可能性因为没有成文法的依据而被当作超法规时，即在故意过失之外承认其他责任要素，不仅与实定法抵触，而且也没有法条依据。 但如果把期待可能性作为故意或过失要素则可以避免。 就故意过失要素说而言，虽然可以把期待可能性作为过失犯及部分间接故意的构成要件，但是不意味着能将期待可能性作为故意过失的共通要素。 因为:第一，缺乏充分的理论依据。 如日本学者所说，期待可能性具有规范性的意味，而故意、过失是基于犯罪事实的认识的外在特征，以行为人对事实的心理状态为内容，两者的本质显然不同，如将前者当作后者的构成要素，是不适当的。 所以期待可能性与故意、过失是不相包容的因素，不能将它一概当作故意的前提。 第二，将期待可能性置于故意过失之中，不能完全作为判断责任有无或大小的依据。 因为它小能够说明故意的责任或过失的责任内的区别，即使是同样的行为故意也是如此，例如故意杀人的行为，一个是用作为的方法，一个是用不作为的方法，而故意除了表示行为人的心理与杀人行为之间有意识和意志之外，却不能说明他们之间的责任大小。 （三）消极要素说消极要素说，又称为例外要素说、责任阻却说，认为期待可能性不存在是消极的要素，如果存在责任能力、故意过失，就大致可以推定为存在适法行为的期待可能性，但是也存在例外的情形。 也就是说责任能力、故意或过失是责任要素，缺失期待可能性是责任的例外要素。 就消极要素说而言，它将期待可能性视为责任的消极要素，与故意、过失之间不是处于同一平面关系。 不仅避免了陷入难以理清的纠缠，而且对责任构造的要素之间的关系做了初步论述。 但是消极要素说能不能被承认，还要取决于它是否适应刑法理论的发展。 其中的问题是:第一，消极要素是将故意、过失作为原则型的责任要素，而目的行为论认为违法性中不乏主观的要素，从而改造了犯罪的构造，将故意、过失当作主观的违法型要素，它们就不再是责任的类型要素，这样作为例外前提的原则类型就不明确，例外型就失去了依附。 第二，消极要素说不能解释期待可能性的积极机能。 因为期待可能性在刑事责任中发挥着完全独立的机能，在认定责任的有无和大小时，需要对期待可能性的有无大小进行积极的判断。 所以，不能只把期待可能性理解为例外的责任要素，而应理解为与责任能力一样普遍的或积极的责任要素。 五、期待可能性标准的厘定期待可能性理论作为刑法解释学上的一个理论，其存在的必然意义在于适用。 适用就必然要求标准的存在，因此，期待可能的标准问题也就成为了刑法理论界争论颇多的一个问题。 主要形成了行为人标准说、平均人标准说、国家标准说、综合标准说、类型人标准说等观点。 1、行为人标准该说的立足点在于被期待者一行为人，认为确定期待可能性的有无，应当立足于具体行为的行为人的自身条件，并结合行为时的具体客观情形，从道义上、伦理上来判断行为人有无选择合法行为的可能性。 德国学者弗洛登塔尔，日本学者团藤重光、大缘仁、大谷实，我国台湾学者蔡墩铭等持此说。 其理由是第一，行为人的行为是在个人道德影响下实施的，在判断有无期待可能性时，应当对行为人的人格、能力和个人道德进行个别化的考察和评价；4第二，期待可能性理论的初衷是为了实现具体的正义，是为了在法律上对人类普遍的脆弱人性表示尊重，因此应当以具体行为人的状况为标准判断期待可能性的有无；5第三，责任非难针对具体行为人，就应当以具体行为人的具体情形判断期待可能性的有无，而不应该考虑其他人的因素。 6对行为人标准说的批评是，其一，该说着重于行为者个人，将导致极端的个别化，破坏法的统一性，实施结果便是“理解越多则宽恕越多，理解全部即宽恕全部”，它过分关注了致害一方的利益，这对受害一方是极不公正的。 其二，行为人标准说不能说明确信犯的责任，因大多数确信犯认为自己的行为是正当的，若以行为人为标准，这些人就缺乏期待可能性，就不承担责任，这是不公平的。 其三，具有不可操作性。 根据行为人标准说，对于每个行为，甚至同一人在不同时间、不同地点的不同行为，在司法实践中均需进行不同的认定，这样一来，有多少行为就需要多少标准，实际上就没有标准可言了。 而且，法官在判断一个行为是否有期待可能性时，也不可能完全从行为人的角度判断，因为法官毕竟不是行为人，他不可能完全体会行为人当时的心理活动，而这种完全体会又是必不可少的。 2、平均人标准说平均人标准说又称通常人标准说，该说以一般人或通常人处于行为时行为人的情形下，是否有实施合法行为或者不实施违法行为的可能性。 也就是以社会中的一般人，作为衡量期待可能性的标准。 德国学者戈登修米特、修米特，日本学者西原春夫等人持此观点。 平均人标准说的理由是其一，平均人标准说更具4日佐伯千仞刑法中期待可能性的思想，有斐阁1985年增补版第300-301页。 转引自童德华刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社xx年版第102页。 5冯军刑事责任论，法律出版社1996年版第247-248页。 6蔡墩铭“刑事责任与期待可能性”，载台湾法令月刊第23卷第9期第12页。 转引自童德华刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社xx年版第102页有客观性。 在审判实践中，法官判断行为人是否有期待可能性时，往往是以社会一般人为参照物，也就是把一般人处于行为人当时的情形下可能采取的行为，来判断行为人是否有期待可能性其二，平均人标准与个人责任并不矛盾。 国家在刑法立法中对于犯罪主体的行为能力进行了必要的限制，如未成人犯罪的从轻、减轻或免除的规定，表明法律规范在将一定的行为归属于一定的行为者时，已对该行为所可能产生的具体后果与正常后果进行了比较，也就是说对被期待者所要求的态度与现实的态度，已经在一般的规范要求之中经充分的比较后体现出来了，所以说一般的能力是一切责任判断的事实前提，而个人的能力对于国家来说是一种拟制。 当然对平均人标准说也有大量的批评，主要观点是其一，平均人界限模糊，不利于实际判断。 平均人究竟是处在中间立场的人，还是一般人如何确定哪些人属于社会的大多数，能代表一般人等等问题，都是不能回答的。 其二，刑法上的责任从开始就是以普通人为标准的，责任能力就是普通人的责任能力，在责任能力以外，再列出平均人的概念来作为判断责任的标准，强加区分并无意义。 其三，平均人标准完全不能体现刑罚个别化原则，排除了特定行为人为特定行为时的特殊情形，强人所难，与期待可能性的初衷相背。 3、国家标准说国家标准说，又称法规范标准说，认为以国家及法秩序的具体要求，作为判断期待可能性有无的标准，因为期待可能性体现了存在于国家和行为人之间的对立关系，它必须由期待的主体充当判断的标准，即必须按照国家意志的统一要求，由现今国家所施行的法规作为期待可能性的标准，以决定行为人能不能采取具体的合法行为。 该说最先由日本学者佐伯千初提出，得到了平野龙 一、平场安治等人支持。 其理由是第一，法和国民之间的期待与被期待关系，是一种处于附随情形或者行为情形中的具体社会关系。 对行为者作为或不作为的期待可能或期待不可能，一般都由刑法作了类型化的规定，在此场合，期待的标准是立法者。 第二，在超法规的责任阻却场合，法官首先要根据实定法中的附随情形的一般类型化要求，对现实性中的个别附随情形进行判断，其实也是援用实定法的规定进行类推第三，即使各种法规具有自身的目的，但在总体上都是全体法秩序的组成部分，其结果还是不可能脱离全体法秩序的目的或要求，即使法律的解释也不能例外第四，决定期待可能性成立与否的一般标准，最终归结为全体与部分之间的构造关系问题，而导致实践性的法律解释，也是根据法的最高价值或者理念进行把握7国家标准说提出后遭到了强烈的批评，首先，许多学者认为，该说在理论上以问代答，循环论证。 如沈川教授说，“期待可能性问题，是关于法上何种场合有期待可能性，对此回答为法秩序认为期待可能性时就期待可能性，这是拿应该证明的用做已经证明了的。 这“既不是回答问题，也不是商讨问题，也忘却了期待可能性的不存在作为责任阻却原因的趣旨。 8其次，采用国家标准说，会产生强人所难的结果。 由于期待者与被期待者的必然性对立关系，为期待者所要求的被期待者的行为能力，极有可能与其实际能力不相一致，如果完全从期待者的立场出发，则不免造成期待者的要求高而被期待者的能力低的现象，以至于法律规定很难为行为人所适从。 其三，国家标准说有导致不当扩大国家主义的危险。 一旦立法是从国家本位出发，而不是从社会本位或者个人本位，那么刑法就不能摆脱其残暴的性质。 4、综合标准说鉴于行为人标准说、平均人标准说和国家标准说各自存在的问题，越来越多的学者主张将上以三种标准综合起来，加以采用，但就如何确定三者之间的主次关系，依其强调的重心不同，又分为三种观点一是以行为人标准说为基础，同时考虑平均人标准说和国家标准说。 如有学者认为“从期待可能性本身的追求来看，行为人标准说作为认定期待可能性的标准较为合适。 但“值得注意的是，若仅7日佐伯千仞刑法中期待可能性的思想，有斐阁1985年增补版第327-331页，转引自童德华刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社xx年版。 8日泷川幸辰规范的责任论中的期待可能性，转引自童德华刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社xx年版第96页。 依行为人标准，则随意性较大，且与罪刑法定原则悖，所以在认定期待可能性标准时，应以行为人标准为核心，兼顾国家标准和社会一般人标准。 9但也有学者不主张参酌国家标准，认为“应以行为人的标准为主，而以平均人的标准为辅，如依行为人的标准已足以判断时，就无须再判断平均人的情状，只有期待可能性不明时，才有参酌平均人标准的必要，如此才能避免行为人说之偏于极端，也可补救平均人说出现的偏失。 10二是以平均人说为基础，同时考虑其他标准。 有学者认为“故如就一般行为人而言，依其主观条件无从认定其期待可能性程度高低时，一律以平均人之标准定之。 如行为人具有特殊身份或其他特殊条件，对其期待可能性程度，显有高低者，自宜参酌客观条件，按行为人之标准定之，较为合理。 11三是以国家标准为基础，适当考虑其他标准。 有学者认为“期待可能性的标准，应以行为人标准为主，而辅以平均人标准和国家标准。 在国家法律有明确规定的情况下，如紧急避险，采用国家标准。 在国家法律没有明确规定的情况下，以行为人标准为主，参照平均人标准。 在一般情况下，如果根据行为人行为时的情况，可以确定行为人有无期待可能性，则不须考虑平均人标准。 论者是主张期待可能性的超法规适用，在此情况下以行为人标准为主，在法定情形下，以国家标准为主，其他标准为辅。 5、类型人标准说。 由我国台湾学者陈友锋提出，他认为“就期待可能性标准而言，宜以法秩序就特定类型人于具体之犯罪情节下所为之期待为判断之标准。 “本文所指类型人，则依不同之年龄、性别及职业等特征而划分，于从事社会活动之过程中，属同一类型之行为人，法所期待之基准恒维持齐一，然不同类型之人，标准则随特征之差异而作高低之调整。 12学者童德华等人也持此观点。 其理由是第一，9丁银舟、郑鹤桥“期待可能性与我国犯罪构成理论的完善”，载法商研究1997年第4期第57页。 10黄丁全“论刑事责任理论中的危机理论”，载陈兴良主编刑事法评论（第4卷），中国政法大学出版社第174页。 11褚剑鸿期待可能性与司法实务，转引自童德华刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社年xx年版第115页。 12陈友锋“期待可能性刑法上地位之回顾与展望”，转引自童德华刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社xx年版第118页。 类型人概念能够较为全面地反映社会关系中的不同人群及其属性。 第二，类型人标准不仅可以在决定有无期待可能性时适用，也可以在判断期待可能性大小时适用。 第三，类型人标准能够适用于刑法实践的不同环节。 但是类型人标准同样存在以何标准划分类型、划分成多少类型、每个类型的人应承担多少责任等一系列问题，未能让大多数学者信服。 大冢仁认为“期待可能性的理论，其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助，判断其存否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻找。 认为在法秩序期待时就存在期待可能性的法规范标准说，有违反该理论的本质之嫌。 平均人标准说不考虑即使能够期待平均人却不能期待行为人的事态，在这一点上脱离了该理论的真意，而且，针对平均人标准说，也有批判指出，既然责任能力的观念已经是以平均人的观念为基础构成的，却进而作为期待可能性的内容使用平均人的观念，不外乎是概念的重复。 刑法中的责任是就所实施的符合构成要件的违法的行为对行为人进行的人格性非难，所以，像关于责任故意和责任过失已经说明的，必须站在行为人个人的立场上来考虑。 期待可能性的判断标准也应该以行为人为标准。 13我们在期待可能性判断标准上莫衷一是的主要原因是我们并没有明确期待可能性的本身内容及其内部结构。 期待可能性具有二分结构观念，我们在判断标准上的争论依然是没有明晰期待可能性事实与价值二重属性所导致的。 国家标准与行为人标准均是从价值评价主体角度来进行的，而行为人标准则是价值判断内容或说是对象的一部分。 我们判断对象是主观动机。 主观动机属于主观的心灵意识范围。 意识是具有非常特殊性，它必将借助于事物来表达与被发现。 因此，主观的东西一定是主体与客观事物结合。 我们面对主观时就要面对行为人自身性与进入到其主观中的客观事物的结合体了。 主体就必然成为了价值评价对象的一部分。 因此，在期待可能性理论中，假如把其理解为主观动机的话，则其行为人的13日大冢仁刑法概说（总论），冯