应对商事诉讼法律研究的六点思路

应对商事诉讼法律研究的六点思路应对商事诉讼法律研究的六点思路 对于律师而言 法律研究可谓是一切工作的基础 不管是 对于熟知的领域还是陌生的领域 也不管是做诉讼业务还是非 诉业务 都需要进行法律研究工作 那么 法律研究的技巧 除了早已为人熟知的确定研究对象和关键词检索 还有些什么 呢 下面是小编为大家收集关于应对商事诉讼法律研究的六点思 路 欢迎借鉴参考 一 他山之石 可以攻玉一 他山之石 可以攻玉 法律研究从来不是推倒重来 另起炉灶 研究者可以在别 人既有研究基础上进行二次加工以达到自身研究目的 我们在 案件办理中所遇到的法律问题并非独一无二 大部分问题已有 法律同行接触过并且做了相应的研究 因此 在研究此类问题 时可以根据需要参考借鉴有用部分 在此介绍两个办法 一是可以参考已总结归纳出的相应法律规定 便于我们能 初步管窥研究问题所涉及的法律规范 例如 对于夫妻共同债务的法律认定 我们一时难以系统 梳理出婚姻法及其司法解释中具体有哪些法律条文与该问题相 关联 然而 网络检索夫妻共同债务可知 此问题是立法层面 及司法实践所共同关注的问题 对此的法律研究繁多 我们能 够通过快速浏览现有研究了解夫妻共同债务的相关法律规定 二是可以借鉴已整理归纳的相关判例为研究所用 例如 笔者曾遇到 公司法定代表人受到威胁对外转让公司 财产损害了公司利益 公司其他股东以合法权益受到损害为由 请求救济 的案件 案件首要的 同时也是较难主张的思路是利 用 合同法 第五十二条第一款第 二 项的 恶意串通 来主张合 同无效 如果直接在威科先行 聚法案例等数据库进行关键词 检索 首先是检索到 恶意串通 损害公司利益 的案例较难 因 为一般是 恶意串通 损害债权人利益 的案件较多 其次是检索 到符合条件的案例又可能因审判法院层级不高 案例的参考作 用大打折扣 因而 在清楚检索案例的限定条件后 可直接在百度中进 行关键词检索 挑选已整理好的裁判案例 当然 如果未能筛 选到合适的法律法规或裁判案例整理 则还是需要自行提炼总 结 二 正反对照 层级均衡二 正反对照 层级均衡 法律研究的框架为 法律规定 裁判案例 结论意见 法律 规定是根本 裁判案例是检验 针对研究对象归纳相关法律规 定后 再进行相应案例检索 是因为法律规范是较为抽象的 通过研究相关判例 能够明晰法律条文在审判实践中如何适用 以及适用过程中存何争议 以网络名誉侵权纠纷为例 在检索相关判例之后 可以发 现网络名誉侵权纠纷存在 行为是否构成名誉侵权 社会评价是 否降低 经济损失赔偿金额 等争议点 超过容忍义务侵犯公众 人物私领域而构成名誉侵权 经济损失赔偿金额低是公众人物 网络名誉侵权案件纠纷的一般特征 不过 在搜集案例时 不能只整理符合公众人物网络名誉 侵权纠纷一般特征的案例 还需进一步筛选出 不构成公众人物 名誉侵权或经济损失赔偿数额高 这样的特殊案例 如此一来便 于代理律师能从正反两方面把握此类案件的司法裁判观点 从 而做出细致周全的代理方案 二是从案例的法院层级来看 最高人民法院颁布的指导性 案例具有最高效力 全国各级人民法院均应参照适用 而对于 最高人民法院公开出版的公报案例 其并非为各级人民法院审 判案件法定的参照依据 参见最高人民法院 20 xx 民申字第 441 号案例 案件管辖法院的上一级人民法院因作为二审法院 在案件 上诉后决定着案件的改判与否 故而上一级人民法院所做的相 关裁判案例较公报案例而言对下级人民法院更具参考价值 因 而 在搜集相关裁判案例时 应注重不同审判层级法院的均衡 三 电话咨询 仍需验证三 电话咨询 仍需验证 无论对于诉讼还是非诉而言 就有关法律问题电话咨询相 关部门都是一件不可避免的事情 在电话咨询相关部门工作人 员取得答复以后 切忌径直以咨询结果作为案件分析判断的依 据 对于某一问题尤其是实体性争议而言 不同部门以及同一 部门的不同工作人员给出的答复可能出现矛盾对立 因此 我 们最终仍需以法律法规为依据作出分析判断 以股权连续转让为例 第一手的股权转让协议上的转让方 签名以及相应的股东会决议签名均属伪造且历次股权转让均在 工商行政管理部门办理了股权变更登记 在此情形下 如果原 始股东以股权转让协议及股东会决议上的签名属于伪造为由向 法院请求确认股权转让协议和股东会决议无效并且恢复股权变 更之前的工商登记状态 那么问题来了 在法院判决支持原告 请求的前提下 后续发生的多次股权转让变更登记能否被工商 局撤销 对此问题 得到了相互矛盾的咨询结果 大多数工商局被 告知后面的多次工商登记因为丧失了合法存在的前提基础而应 该被撤销 个别工商局告知后续的多次股权转让受让人可能并 不知晓第一手股权转让协议及股东会决议签名是伪造的 故而 不能直接撤销后续发生的股权转让变更登记 因此 重新查找相应法律规定可知 工商登记的撤销须有 法定事由 第一次的股权转让因违法被撤销 但后续的股权转 让并非一定违法 受让人可能因主观善意而取得股权 所以原 始股东须证明后续多次股权转让的受让人在受让时是恶意的 否则便不能撤销后续发生的股权转让变更登记 四 陌生领域 先行咨询四 陌生领域 先行咨询 在案件办理过程中 或许某些时候我们会碰到在之前的学 习 工作积累中不熟悉且通过网络也很难检索到较为详细介绍 的问题 此时 我们可先行向有关部门咨询以获得初步的了解 随后再检索相关法律法规和裁判案例来进行深入法律研究 如 此便事半功倍 例如 诉前调解程序是一个关注少而陌生的领域 某一案 件能否适用诉前调解程序且适用与否对案件的解决效果有何差 异 对于大多数律师而言一时无从下手 此时 我们便可以匿 名咨询法院立案庭法官来了解诉前程序的相关内容及其与诉中 调解程序的差异 或许有人会疑惑 法院的工作人员有时间和耐心来解释答 复吗 答案当然是不确定的 不过我们可以当事人的身份电话咨 询 而非以律师身份咨询 律师代表着专业 法院的工作人员 自然不愿多花时间向律师解释 而若以当事人身份进行咨询 法官或许会出于 努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到 公平正义 的理念而予以耐心细致说明 五 研究关键 归纳结论五 研究关键 归纳结论 法律研究是一项从问题出发经由小心求证然后得出结论的 目的性活动 在研究过程中 须始终保持问题意识和结论意识 初入律所的实习生在做法律研究时往往是求证部分写的洋洋洒 洒 篇幅宏大 结论部分却被遗忘 不见踪影 这样的结果便 是交代问题的律师在收到法律研究之后 看不到研究结论 须 通篇阅读后自行归纳结论 这无疑增加了律师的工作量 此外 对于如何归纳结论 也因研究问题而异 比如 信访 能否导致民事诉讼时效的中断 这样直接明了的问题 结论就是 肯定或否定 比如 xx 股东请求司法解散公司的诉求能否成立 结论就不再是单一的 内容应包括司法解散的实质条件 该公 司的情形是否符合该实质条件及能否司法解散的结论 再比如 xx 案件诉前调解程序分析 这种情况下研究的结论内容应包括诉 前调解程序与直接立案各自的优缺点是什么 以及结合本案具 体情况 从维护当事人利益角度考虑该建议采取诉前调解还是 直接立案 当然 研究结论具体应包含哪些内容 无法抽象地作统一 说明 但万变不离其宗的核心一点就是 我们在做法律研究时 应能动性地将自己当成案件的主办律师而非被动的任务接受者 在研究之中试想如果自己是经办律师 自己想要包含哪些信息 的研究报告 只要有了这种换位性的能动积极思考 相信做好 一项法律研究就没有想象的困难了 六 学术论文 又一六 学术论文 又一 谈及律师实务中的法律研究 很容易联想到的是法律检索 电话咨询 现场咨询等 诚然 这些都是法律职业的必备工作 技能 除此之外 学术论文是律师实务中做法律研究重要的资料 学术论文虽具有很强的理论性 看似与律师追求客观 实在的裁判规则相互矛盾 不过 深入思考 实务型的法律研 究仍有参考借鉴学术论文的余地 首先 司法实践中遇到疑难复杂案件时 法律上无明确规 定 此时除了检索有关裁判案例外 从学术论文中寻求理论支 持也是必要的 但这并非我想阐明的重点 在我看来 学术论 文对实务型法律研究的重要意义在于借鉴论文中关于某问题的 立法规定和司法判例的梳理总结 如果说以前的学术论文更多 是理论阐述的话 那么在 最高人民法院关于人民法院在互联 网公布裁判文书的规定 和法律实证研究在中国法学界兴起以 后 法律实证研究论文呈现大幅增长趋势 某个法律实务问题 可能同时也是学术问题 已经有学者 对其加以全面系统梳理 并辅以分析解读 倘若遇到该类兼具 实务性与学术性问题时 我们不妨参考有关学者对此问题已经 做出的立法和司法层面的系统梳理 例如 笔者曾经接触的某个案件需要研究 xx 股东能否因为 大股东经