建筑合同风险

1 / 22建筑合同风险 施工合同风险及防范措施1.施工合同风险主要因素预测、分析一是设备采购风险。本合同是该公司历史上第一次承揽设备采购,设备价款约亿元 ,且业主提出 1 万元以上的设备由其选定。二是与民营企业合作的风险。XX 年,该公司承揽一民营企业家投资的电厂,至今欠工程款数百万、质保金数百万。本工程项目同样是由一民营企业家投资。三是合同法律风险。本工程目前还未经国家发改委核准。四是总价合同风险。2.施工合同风险评价及建议在专业人员进行的合同风险预测、分析的基础上,该公司组织业内数名专家进行了风险评价,专家组给出了将设备采购调整出合同内容的建议,理由如下: 一是在目前社会物价上涨的背景下,将设备采购放入施工合同对该公司来说是弊大于利,即风险与预期利润不对称 ;二是该公司无设备采购承包的经历,在目前社会下进行设备采购业务的拓展,风险较大;三是对于建安工程总承包的风险,该公司有丰富的应对经验。2 / 22该公司决策层在充分考虑各方意见后,采纳了专家组建议,随即组织专业人员与业主进行合同内容变更的谈判。3施工合同风险的主要因素通货膨胀及物价上涨、价格调整带来的价格风险。在市场经济条件下,物价是经常波动的, 如果合同中没有调价条款或调价条款太笼统,其中包含的因素不全或不能完全反映物价上涨的实际情况等,必然给承包方带来价格风险。业主的资信风险。当前经济条件下,业主的素质参差不齐,如果承包方对业主资信考察不足, 盲目签订施工合同,就会造成由于业主资金不足、支付能力差,而以各种形式拖欠工程款的情形。违反法律法规签订合同。由于市场竞争激烈,有的承包方为了生存不得不与业主签订“黑白合同”或以合法形式掩盖非法目的的合同。实质上这种合同是不受法律保护的无效合同,在产生了合同纠纷后 ,造成的损失无法得到弥补。其他还有合同条款不严谨、分包风险、合同履行风险等等。4施工合同风险的评价对于施工合同风险的评价, 应当贯穿于合同谈判的始终,贯穿于施工管理的全过程, 及时分析合同风险因素及风险大小,从而采取对策, 消除或降低合同风险。对于有以下因素3 / 22的合同尤其要强化风险管理意识。工程规模大, 施工周期长,而业主要求采用固定总价合同形式。业主仅给出初步设计文件, 承包方在图纸不详细、不完备,工程量不准确、范围不清楚的情况下, 或在合同中的工程变更赔偿条款对承包方很不利的情况下,业主要求采用固定总价合同形式。业主将编制标书时间压缩得很短,使承包方没有时间详细分析招标文件,或招标文件为外文, 或采用施工单位不熟悉的合同条件等。工程环境不确定因素多, 而业主要求采用固定价格合同。业主以往的信誉欠佳, 有拖欠工程款的记录。5施工合同风险防范的基本措施树立风险意识, 积极慎重参与工程投标,是合同风险防范的基础。在此基础上,建议承包方在以下几个方面控制:6.风险控制一是重视合同谈判, 签订完善的施工合同。这是控制风险的首要环节。作为一个诚信的施工企业,宁可少承包工程也不盲目签订超过企业承受能力的风险合同。二是加强合同管理。承包方要制定完善的合同管理制度,明确有关部门在合同履行中的职责, 做到各司其职、各4 / 22负其责;制定合理可行的奖罚制度, 做到奖罚严明。在合同履行中,对每一项工作都要严格管理、妥善安排、手续齐全、记录清楚,防止造成因差错引起合同纠纷, 给企业带来不应有的损失。三是建立健全合同管理网络体系。网络体系应包括组织网络和制度网络。重视风险转移一是向业主索赔, 这是施工单位常用的,也是最有效的风险转移的方法。二是向第三方转移风险,包括进行工程保险和担保。三是将分险大的分项工程分包出去,向分包商转移风险。四是与其他承包商组建联营体,共同承担风险。合理回避风险在承揽工程、合同签订前对工程风险进行合理分析,对于风险大的工程应及早放弃、予以回避。在合同执行中,由于种种原因,出现明显亏损 ,特别是企业难以承受的亏损 ,应根据合同规定,主动中止合同 ,避免承担更大的风险。回避风险是一种消极的防范手段,因为回避风险在避免损失的同时也失去了获利的机会,同时对企业的信誉也会造成损失,应慎重使用。敢于利用风险5 / 22风险利用是指把风险转为机遇,利用风险来盈利。在工程承包中, 风险与利润总是并存的,回避所有的风险,则使企业失去了发展的机遇。在相同风险的条款下, 只有敢于正视风险,迎接挑战 ,及时抓住一切机会 ,才能获得更多的利益,企业才能生存、发展。在工程管理中, 可利用的风险因素存在于政治、经济,提高抵御合同风险的能力在加强合同风险分析、做好风险防范与控制的同时,最根本的还是应强化企业的管理,培育企业的核心竞争力, 增强企业抗风险能力,从而有效地防范和控制施工合同的风险,规避合同风险给企业造成的损失,为企业创造最大的利润空间。 7 结 语合同风险分析、防范是一项复杂、艰巨的工作,是与各方面的外部环境、内部实际的具体情况相联系的,我们只有不断总结经验、不断改进,依靠科学的管理水平, 集众之所长,避自之所短, 才能合理转移风险、敢于利用风险。房造四班王宇秋XX2879建设工程施工合同常见合同风险及其应对一、案例案例一：1998 年 12 月，咸宁市建筑工程总公司通过工程招6 / 22投标，与枣阳市北城信用社签订综合楼工程承建合同，合同造价为万元，并经枣阳市招标投标办公室审查备案。半个月后，咸宁公司枣阳经理部又与北城信用社签订该合同补充协议，约定工程价款由招标中标的定价下浮 16，以补充协议价格作为工程结算依据。咸宁公司获知后，当即向北城信用社、枣阳市华罡监理公司和枣阳市造价管理站提出异议，要求终止履行补充协议，按中标备案合同履行，北城信用社未予答复。1999 年 1 月，北城信用社综合楼开工建设，北城信用社支付工程款 71 万元，年底工程全部竣工交付使用，同时被评定为襄樊市优良等级工程。2000 年 7 月，双方在工程最后决算时，对依据备案合同确定的工程价款进行决算，还是签订的补充协议确定的价款进行结算产生争议。XX 年 4 月，咸宁公司向枣阳法院提起诉讼。枣阳法院经审理认为，根据招标投标法规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出 30 日内订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于综合楼工程是通过公开招投标形式取得，而且按招投标文件签订合同并备案，故该合同合法有效。双方签订的补充协议对备案合同工程价款进行较大变动，对内容作了实质性变更，违反了有关法律法规，故补充协议应属无效。XX 年 12 月 27 日，枣阳法院一审依法判决北城信用社支付7 / 22咸宁公司各项费用 22 万余元。 北城信用社上诉称，补充协议是双方真实意思表示，应为有效，要求撤销原判。襄樊中院依法裁决维持一审由北城信用社偿付咸宁公司剩余工程款、劳动保险费、优良工程奖的判决；改判北城信用社支付咸宁公司前期投入费用、逾期付款利息，共计赔付咸宁公司万余元。黑白合同也称“阴阳合同” ，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变，要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等，黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：一是是否针对同一工程项目，二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同。黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。案例二：8 / 22XX 年初，江苏某建筑公司承建了广州某广场工程。去年 7 月，包工头赵某出具一张欠条给材料商钱某。欠条载明：“今欠钱某工程材料款共计人民币 300000 元，以前所有欠条作废，以此条为准。 ”次日，建筑公司设立的不具备法人资格的广州分公司负责人王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除” ，并加盖分公司的印章。据了解，分公司虽然是一个不具有法人资格的单位，但王经理在广场工程建设期间，是具有建筑公司授予的“委托权”的。这份由建筑公司出具的“法人授权委托书” ，主要内容为“授权王为其代理人，负责分公司的经营管理，有效期限从 XX 年 1 月 31 日至 XX 年 6 月 31 日止” 。之后，赵某偿还钱某 100000 元，其中有 30000元是经分公司支付的。但余款钱某久追无果，最后只得诉至法院，要求赵某偿还欠款 200000 元，同时要求建筑公司承担连带责任。一审法院经审理认为：赵某向钱某出具欠条，双方已形成债权债务关系，赵某对其拖欠材料款的行为依法应承担民事责任。因分公司的负责人王经理在欠条上的签名及加盖分公司印章的行为是在委托书有效期期满之后，故王经理的行为只是个人行为，不能代表建筑公司，因此判决赵某给付钱某工程材料款 200000 元。钱某不服一审判决，提起上诉称王经理当时是负责9 / 22分公司经营管理的负责人，尽管该委托书上有明确的授权期限，但有效期限过后，王经理仍掌管着分公司的印章，这足以证明王经理依然是分公司的负责人、也当然是建筑公司的代理人。请求二审法院判令建筑公司对工程材料款承担连带责任。二审法院认为：本案中，赵某向钱某出具欠条后，分公司的负责人王经理在赵某出具的欠条上签字“同意从广场工程款中扣除”并盖章，虽然王经理在该欠条上签字盖章不是在建筑公司的授权期限内，但他当时仍然掌管着分公司的印章，因此，钱某有理由相信王经理仍有权代理建筑公司对分公司进行经营管理。王经理在欠条上签字盖章确认债务的行为符合中华人民共和国合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 ”的规定，故王经理的行为属于表见代理行为，其当时所行使的行为是职务行为而非个人行为。因分公司是建筑公司设立的不具备法人资格的分支机构，故建筑公司应承担民事责任。遂判决建筑公司对债务承担连带清偿责任。本案争议的焦点是王经理的行为是否构成表见代理，如果构成，则建筑公司依法应承担支付材料款的法律责任。10 / 22所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其发生法律关系。在这种情况下，依照中华人民共和国合同法第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 ”在审判实践中，构成表见代理应具备两个基本要件：一是相对人在主观上须为善意且无过失。所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人所为的事项并无代理权，而且这种不知道并非相对人的疏忽或懈怠所致。所谓无过失是指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过失。如相对人非善意或有过失，则本人不承担责任。二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象。在本案中，二审法院之所以判决建筑公司承担偿还责任，就是因为王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”并加盖分公司的印章的行为，足以使钱某认为其代表了分公司和建筑公司，构成了表见代理。案例三：原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同，修建某一住宅小区。小区建成后，经验收质量合格。11 / 22验收后 1 个月，房产开发公司发现楼房屋顶漏水，遂要求建筑公司负责无偿修理，并赔偿损失，建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限，以工程已经验收合格为由，拒绝无偿修理要求。房产开发公司遂诉至法院。法院判决施工合同有效，认为合同中虽然并没有约定工程质量保证期限，但依建设部 1993 年 11 月 16 日发布的建设工程质量管理办法的规定，屋面防水工程保修期限为 3 年，因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题，应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任。故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任。合同法第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款，但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行，故该合同有效。由于合同中没有质量保证期的约定，故应当依照法律、法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期。法院依照建设工程质量管理办法的有关规定对欠缺条款进行补充，无疑是正确的。依据该办法规定；出现的质量问题属保证期内，故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的。12 / 22二、常见合同风险及其应对结合上述三个案例，我们可以看出，建设工程施工合同作为建筑工程发包人与承包人之间关于特定的建设工程项目双方权利和义务的协议，是双方之间权利义务的主要载体，是双方行为、活动的依据，在纠纷发生时，是双方维护自身利益的重要武器。其重要性不言而喻。下面，我们将从承包人的角度就合同签订、履行过程中的主要风险进行分析，以供参考：:发包方资质等级及履约信用发包人作为承包单位的合同相对人，是合同权利义务的主要承受人，在合同签订之前，通过网络或者工商档案查询等核实发包人的具体情况、了解发包人的资质、资金等方面的情况，对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。对发包方的履约信用进行审查，尤其是垫资项目，能够降低工程款无法兑现的风险。如果承包方选择那13 / 22些没有足够实力的建设单位或者前景不明的项目，承包商不仅要承担来自业主方的风险，还要承担来自政策、法律方面的风险。：甲方代表或监理工程师频繁变动由于建设工程施工合同履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点，在合同的履行过程中，原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表，以及监理工程师，中途往往发生人员变动。上述人员变动时，发包人往往仅口头通知承包人。当竣工结算产生纠纷时，承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件，要求增加工程款或要求工期顺延时，却遭发包人的刁难拒绝。此时，举证责任就转移到承包人，承包人要举证证明在相关文件上的签名者，系发包人所派的现场代表，或系监理单位新派的监理工程师，否则，该文件的有效性不能确认。有这样一个实例，某工程过程中，甲方口头通知变更合同代表，承包人为确保自身的签证的有效性，拿着所有的签证请新甲方代表重新签了一遍，纠纷发生时，双方因工程款发生争议，造价机构在鉴定时，根据合同，对原甲方代表签字的签证洽商予以确认，对于新甲方代表签字的更换甲方代表之前发生的签证及更换甲方代表之后发生的签证一概不认，导致承包人几百万元的签证得不到认可。14 / 22标的越大的建筑工程，特别是发包人系开发公司的情形，人员的变动频率往往越高。要化解此风险，承包人就应当在发包人派驻工地代表人员每次变动时，及时向对方索要人员变动通知书 ，并要求对方加盖单位印章，同时需甲方书面确认的文件及时签字确认。：黑白合同浅析工程合同管理风险及防范措施【内容提要】市场经济是法治经济、契约经济，合同是商品经济的产物，是商品交换的法律表现形式。现代企业的经济往来，主要是通过合同形式进行的，所以合同管理作为现代企业制度的重要内容之一，能否有效防范和控制法律风险，也是当前企业经营管理成败的一个重要因素。合同管理是指企业为实现经济目的，对合同的签订和履行所进行的计划、组织、指导、监督和协调等一系列活动。因此，为了保证工程项目的顺利开展，维护企业的经济利益，必须妥善解决工程合同管理过程中存在的实际问题。【关键词】工程 合同管理 法律风险 合同分析 合同履行企业合同管理既是一种为了取得经营效益的经济活动，也是一种保障企业正常经营的法律行为。随着我国市15 / 22场经济体制的建立健全，内容完善、履行良好的合同管理制度是企业运用法律手段维护合法权益、防止财产流失、提高经济效益、增强市场竞争力的重要手段和保证，其中工程合同管理在企业的生产经营和管理制度中发挥着不可替代的作用。一、工程合同管理重要环节分析我国法律要求，任何一项工程须有合同约束，即共同认可的书面协议以约束双方的行为，从而保证交易安全。工程合同管理过程主要有四个重要环节：规范合同签订、合同履行全过程跟踪、合同运行质量分析、科学的档案管理。注重合同的过程管理既是为防范企业自身风险，也是对工程进度、成本与质量的跟踪落实。这不仅有利于提高企业自身的管理水平和工作效率，也必将能够引进更多的工程施工企业，扩大承包商的选择范围，真正做到择优选商，扩大竞争，降低经营成本，使企业的利益最大化。1.规范合同的签订行为，保证合同本身合法有效“财富的一半来自合同”是西方的一句谚语。按照我国现行法律要求，工程建设施工，必须签订书面合同。如果合同签订不规范，将给企业的生产经营活动埋下风险隐患，会影响企业经济效益的实现。签订合同时，须严格审查对方当事人的主体资格、资信状况和履约能力。对合同条款认真推敲，防止发生歧16 / 22义和误解，以保证合同的合法性、严密性和完备性，并选用规范的合同文本明确双方的权利和义务。在填写合同文本时还要注意下列事项：按照符合合同目的实现的要求填写，不出现缺项、落项；合同条款要条理清晰，语言准确，涉及企业利益方面的条款要认真核对；在合同签订时要避免在需有权人签字处出现代签的不规范行为，保证合同签订的有效性。2.对合同履行进行跟踪管理在施工过程中会遇到无法预见的干扰，干扰可能来自业主方、设计方或合同本身的缺陷等，导致合同内容需不断补充，即“合同变更” 。如果能够对合同的实施情况进行跟踪，将实际情况与合同资料进行对比分析，及时发现在合同履行中的偏差，找出原因并采取相应措施，就能降低发生合同纠纷的几率。特别是当因合同变更造成停工、返工、窝工时，要注意收集整理证据，以便索赔时有据可查。对合同实施状况进行跟踪，必须强化履约意识。要约一经承诺，即具有法律效力。企业应及时了解和掌握合同履行的情况，根据存在问题的严重程度适时运用撤销权、变更权和不安抗辩权保护自身的合法权益。对违约行为要及时协商解决，协商不成即采取仲裁或诉讼手段，尽最大努力减少和避免经济损失。17 / 22wk_ad_begin;wk_ad_after$.hide;, function$.show;);3.合同运行质量分析工程合同签订后，施工单位就要在施工过程中全面履行自己的合同责任。然而，在实际工作中，不能做到随时查阅合同，加之合同条款繁多，条款之间的联系复杂，增加了企业对合同内容理解和掌握的难度，稍有疏忽就可能导致无法挽回的后果。因此，对合同进行细致分析和分解就显得极为重要。分析就是关注合同履行中的重点部分，评估工程建设各项活动的法律后果，并将措施和要求分解到项目管理的各个环节，使工程施工的全程能按照计划有条不紊地进行。4.科学规范的合同档案管理与其他合同相比，工程合同的资料复杂繁多，但部分组成相对固定，且有自成一体的解释顺序，若企业有科学规范的合同管理体系和档案管理系统，则可快速便捷地查询合同资料；相反，如果管理失范、混乱将导致查询无从下手或效率低下。所以企业应建立科学规范的合同档案管理系统，对各种合同资料进行及时全面的收集整理，快速进入档案系统，包括合同相关的各种文件、会议记录、设计变更、来往信函、设计方的索赔报告及其他意见等。 在工程合同管理的合同签订、履行跟踪、运行分析、资料18 / 22归档四个环节中，以合同签订为重点，强化法律风险防范意识，有效地化解经营风险；以履行跟踪与运行分析为切入点，规范管理，严格执行合同管理制度，防范法律风险，不断提高合同管理水平；以合同归档管理为信息化建设的要点，使合同管理规范化、科学化、标准化，提高管理效率。二、工程合同管理常见的问题 1.合同签订不规范。工程项目的合同谈判通常是以招投标方式进行的，招投标文件是有效控制施工进度、施工质量、施工资金投入的法律性文件。在实际工作中，在施工合同签订后，招投标文件的作用往往流于形式，使得施工合同与招投标管理在实施过程中出现一定程度的脱节，无法及时掌握施工进度的有关情况，许多签证及变更手续没有经过有效确认。同时还存在招投标文件中部分重要内容没有转到施工合同中，合同条款本身有缺陷，导致合同履行过程中产生分歧时，解释不清，推卸责任，不积极解决问题。2.合同变更事项多、随意性大。工程范围扩大、工程量增加、设计变更、设计失误、设计文件交付延迟、工期改变依法签订合同。 合同法规定“合同当事人的法律地位平等，一方不得把自己的意志强加给另一方” ， “当事人应当遵循公平的原则确定各方的权利和义务。 ”市场经济是法制经济，对合同约定内容的法律作用也愈来愈被当事19 / 22人所重视。涉及施工阶段的法律、法规是保护工程承发包双方利益的法律依据。施工公司只有熟悉和掌握这些法律法规，才能加强用法律保护自己利益的意识，有效依法控制工程风险。掌握市场价格动态。在投标报价时，要及时掌握市场价格，使报价准确合理，要避免为了争取中标，不顾实际情况和客观条件一昧压低标价，造成亏损风险。签订合同的可行性。承、发包双方在谈判和签订施工合同前/考试大一级建造师/要对项目进行科学论证，对可预见及不可预见的风险进行分析研究，对于承担风险过多、于己不利的合同宁可不签。施工合同具有可行性，可再进行实质性谈判。使用国家标准合同文本。国家建设工程施工合同示范文本内容完整，条款齐全，双方责权利明确、平衡，风险较小，对一些不可避免的风险，分担比较公正合理。双方应按照建设工程施工合同示范文本结合工程项目的具体情况，将合同条款认真研究，逐条推敲。除执行通用条款外，对工程的一些具体要求在专用条款内约定。要特别注意合同用词的严密性，不能使用“争取”等不规范用语，前后条款不能互相矛盾或互相否定。各项约定都必须非常具体。例如：一方面是具备开工条件方面的约定。由发包人完成的施工场地“三通一平” ，应写明水、电、电20 / 22讯等管线接至的地点，接通的时间和要求；道路的起止地点，开通的时间，路面的要求；施工场地的面积和应达到的平整程度等要求以及影响开工的责任等，如果由于发包方的原因导致承包方不能如期开工，则工期顺延。另一方面是合同价款的约定。如果采用固定价格合同，必须把风险范围约定清楚。如建筑规模扩大，装饰水平提高，主要材料价格超过合同价款内相应价格一定幅度等因素，不包括在风险范围以内，在合同约定中必须注明；应当把风险费用的计算方法约定清楚。约定方法可采用系数法，即以合同价款为