新法背景下劳动合同订立的法律风险及防范(上)

HR 管理应对管理应对 劳动合同法劳动合同法 变化的风险与变化的风险与 对策对策 上上 新法背景下劳动合同订立的法律风险及防范新法背景下劳动合同订立的法律风险及防范 劳动劳动合同法合同法 已于已于 2008 年年 1 月月 1 日起施行 新法日起施行 新法实实施后 已施后 已 经给经给用人用人单单位的管理理念和用工模式位的管理理念和用工模式带带来很大影响 来很大影响 许许多用人多用人单单 位已位已经经从从员员工招聘 工招聘 劳动劳动合同的合同的签签定等方面改定等方面改变变原来的一些原来的一些违违法法 理念 本文理念 本文拟拟从用人从用人单单位角度 位角度 针对针对 劳动劳动合同法合同法 的重大的重大变变化深化深 入分析 以亟用人入分析 以亟用人单单位能位能够够凭借凭借 劳动劳动合同法合同法 及其及其细则实细则实施的契施的契 机 机 进进一步提升企一步提升企业业的管理水平 避免的管理水平 避免劳资劳资冲突 建立和冲突 建立和谐谐的的员员 工关系 同工关系 同时时也尽可能减少企也尽可能减少企业业管理成本和用工管理成本和用工风险风险 一 员工招聘的法律风险与防范一 员工招聘的法律风险与防范 相关法条相关法条 第八条 用人单位招用劳动者时 应当如实告知劳动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬 以及劳动者要求了解的其他情 况 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况 劳动者应当如实 说明 专专家解家解读读 1 用人单位招用劳动者 应当向劳动者书面公布与劳动合 同有关的工作内容 岗位要求 工作时间 劳动报酬 社会保 险 劳动条件和规章制度等 这是劳动者的知情权 劳动合同 订立前 应用人单位要求 劳动者应当如实说明就业现状 健 康状况等情况 提供自己的居民身份 学历 工作经历 职业 技能等证明 劳动者与原用人单位有竞业限制约定的 应当向 用人单位如实说明 这是用人单位的知情权 另外 对可能产 生职业病危害的岗位 用人单位应当向劳动者履行如实告知的 义务 并将职业病防护措施和待遇等内容在劳动合同中写明 2 新法规定的知情权 首先具有告知义务 告知劳动者相 关内容 用人单位也有知情权 有权了解劳动者与劳动合用直 接相关的基本情况 招聘员工时需要成本的 招聘广告或人才 市场摊位费 招聘人员工资 误餐 交通费等直接费用的 失 败成本 如招如人员不适合的试用工资 重新招人的各项费用 等 HR 对对策策 1 1 求职者知情权的应注意的几个问题 第一 劳动者履行求职者知情权的应注意的几个问题 第一 劳动者履行 知情权的义务必须在用人单位招用之时知情权的义务必须在用人单位招用之时 第二 如果用人单位没第二 如果用人单位没 有将规章制度 劳动条件 劳动报酬等关键信息告知劳动者 有将规章制度 劳动条件 劳动报酬等关键信息告知劳动者 那么就会产生劳动者不受单位规章制度约束的法律后果那么就会产生劳动者不受单位规章制度约束的法律后果 第三 第三 求职者的个人隐私不属于知情权的范围求职者的个人隐私不属于知情权的范围 2 用人单位知情权应注意的几个问题 第一 用人单位履 用人单位知情权应注意的几个问题 第一 用人单位履 行知情权的义务必须在订立劳动合同之前行知情权的义务必须在订立劳动合同之前 第二 知情权的范围第二 知情权的范围 是与缔结劳动合同有关的信息 用人单位的商业秘密则不属于是与缔结劳动合同有关的信息 用人单位的商业秘密则不属于 知情权的范围知情权的范围 第三 用人单位对其提供的信息 应负有保证信第三 用人单位对其提供的信息 应负有保证信 息真实性的义务 息真实性的义务 案例分析案例分析 案例案例 1 编造虚假文凭判刑案编造虚假文凭判刑案 刘志刚 河南省许昌县人 在北京打工期间曾在北大旁听课程 是 一位自考本科生 2005 年冒充北京大学经济学院在读博士生 去郑州 航空工业管理学院 郑州航院 应聘并被聘用 航院将其作为高级人 才招聘到该单位工作 并给予 4 万元安家费 工资津贴等 6000 元 月 另分给 120 平方米的一套住房 后来发现 刘志刚提供众多信 息均为虚假情况 向警方报案 编造虚假简历的他以涉嫌诈骗提起 公诉 并且被一审法院判处有期徒刑三年零六个月 编造虚假简历 而被判刑 刘志刚应该是国内第一人 评析 刘志刚提供虚假的情况 侵犯了用人单位所享有的知情权的权 利 在人力资源的招聘管理中 HR 经常会遇到一些劳动者提供虚假 资格证书或工作经历 从而误导 HR 招聘到不合格的员工 那么用 人单位如何处置伪造学历等假证件的劳动者呢 根据 劳动合同法 的相关规定我们提供以下三条建议 措施一 提请仲裁或法院确认劳动合同无效 劳动合同法 第 26 条第 一 款规定 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对 方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效 无效劳 动合同从订立之日起就没有法律约束力 劳动合同被确认无效的 用人单位除了支付劳动者提供劳动义务期间的劳动报酬外 没有义 务为其参加社会保险 也没有义务支付经济补偿金 措施二 直接解除劳动合同 劳动合同法 第 39 条规定 劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使用人单位在违背真实 意思的情况下订立或者变更劳动合同的 用人单位可以解除劳动合 同 这种解除不需要提前通知 并且无须支付经济补偿金 措施三 要求有过错的劳动者赔偿经济损失 劳动合同法 第 86 条的规定 订立的劳动合同被确认无效 给对方造成损害的 有过错一方应当承担赔偿责任 二 不签或不及时续签劳动合同的法律风险与防范二 不签或不及时续签劳动合同的法律风险与防范 相关法条相关法条 第十条 建立劳动关系 应当订立书面劳动合同 已建立劳动关系 未同时订立书面劳动合同的 应当自用工之日起一个月内 订立书面劳动合同 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的 劳动关系自用工之日起建立 第十四条最后一款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合 同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面 劳动合同的 应当向劳动者每月支付二倍的工资 专专家解家解读读 1 建立 建立劳动劳动关系必关系必须签须签定定书书面面劳动劳动合同 合同 劳动劳动合同法合同法 对对不不 签劳动签劳动合同的用人合同的用人单单位 不再位 不再设设定行政定行政处罚处罚的内容 而是将用人的内容 而是将用人 单单位的位的违违法成本法成本转为劳动转为劳动者的者的经济经济利益 建立了一种用人利益 建立了一种用人单单位的位的 违违法成本与法成本与劳动劳动者的者的经济经济利益挂利益挂钩钩的机制 既加大了用人的机制 既加大了用人单单位的位的 违违法成本 又提高了法成本 又提高了劳动劳动者者维权维权的的积积极性 极性 劳动劳动合同法合同法 规规定 建定 建 立立劳动劳动关系从用工之日起 关系从用工之日起 应应当当订订立立书书面面劳动劳动合同 已合同 已经经建立建立劳劳 动动关系 未同关系 未同时订时订立立书书面面劳动劳动合同的 合同的 应应当自用工之日起一个月当自用工之日起一个月 内内订订立立书书面面劳动劳动合同 按合同 按 上海市上海市劳动劳动合同条例合同条例 第五十六条的第五十六条的规规 定 用人定 用人单单位未按照本条例位未按照本条例规规定与定与劳动劳动者者订订立立书书面面劳动劳动合同的 合同的 由由劳动劳动保障行政部保障行政部门责门责令限期改正 并可以按每人五百至一千元令限期改正 并可以按每人五百至一千元 处处以以罚罚款 用人款 用人单单位不依法与位不依法与劳动劳动者者签订书签订书面面劳动劳动合同 将会付合同 将会付 出被出被惩罚惩罚代价 代价 2 订订立立劳动劳动合同要及合同要及时时 劳动劳动合同法合同法 对签订劳动对签订劳动合同的合同的时时 间间也做了明确的界定 新法也做了明确的界定 新法对对用人用人单单位用工后未与位用工后未与劳动劳动者者签订劳签订劳 动动合同的 合同的 给给予一个月的予一个月的宽宽限期 超限期 超过过一个月不一个月不满满一年不一年不签劳动签劳动 合同的 以支付双倍工合同的 以支付双倍工资资予以予以惩罚惩罚 超 超过过一年再不一年再不签劳动签劳动合同的合同的 视为视为用人用人单单位与位与员员工已工已订订立无固定期限立无固定期限劳动劳动合同 用人合同 用人单单位不位不 依法与依法与劳动劳动者者签订书签订书面面劳动劳动合同 将会付出支付双倍工合同 将会付出支付双倍工资资或或视为视为 与与员员工已工已订订立无固定期限立无固定期限劳动劳动合同的用工代价 合同的用工代价 3 控制事 控制事实劳动实劳动关系用工关系用工风险风险 如果 如果劳动劳动者故意不与用人者故意不与用人 单单位位签订书签订书面面劳动劳动合同 而此合同 而此时时已开始了已开始了劳动劳动用工 按用工 按规规定已与定已与 劳动劳动者形成了者形成了劳动劳动关系 由于关系 由于 劳动劳动合同法合同法 并没有并没有对劳动对劳动者不愿者不愿 意意签订劳动签订劳动合同情形作出合同情形作出规规定 此定 此时时用人用人单单位位应应特特别别加以注意 加以注意 用人用人单单位位应应当在用工之日起一个月内及当在用工之日起一个月内及时时与与劳动劳动者者签订劳动签订劳动合合 同 或按拒同 或按拒绝绝达成达成劳动劳动合同关系合同关系处处理及理及时时解雇解雇该员该员工 另外工 另外还还存存 在原在原劳动劳动合同到期 合同到期 劳动劳动者既不与用人者既不与用人单单位位续签劳动续签劳动合同 也不合同 也不 离开用人离开用人单单位 形成事位 形成事实劳动实劳动关系的情形 关系的情形 这这种状况种状况对对用人用人单单位位 也是不利的 也是不利的 HR 对对策策 1 采取各种 采取各种强强化措施 建立化措施 建立单单位内部位内部严严格的格的劳动劳动合同合同签订签订 纪纪律 律 劳动劳动合同法合同法 实实施后 用人施后 用人单单位将不能位将不能 玩火玩火 不与不与员员工工签签 订劳动订劳动合同 合同 对对于用人于用人单单位来位来说说 将来考 将来考虑虑的重点的重点应转应转向如何在向如何在 管理中采取各种管理中采取各种强强化措施 建立化措施 建立单单位内部位内部严严格的格的劳动劳动合同合同签订纪签订纪 律 禁止或防范出律 禁止或防范出现员现员工不与工不与单单位位签订劳动签订劳动合同的合同的现现象 避免与象 避免与 员员工形成事工形成事实劳动实劳动关系 关系 对对于于劳动劳动者拒不者拒不签订劳动签订劳动合同的 用人合同的 用人 单单位位应应保留相关保留相关证证据 如向据 如向劳动劳动者送达者送达签订劳动签订劳动合同通知合同通知书书的的证证 据等 用人据等 用人单单位将不承担法律位将不承担法律风险风险 2 革新用工 革新用工观观念 建立先念 建立先订订合同后用工的合同后用工的习惯习惯 劳动劳动合同法合同法 强调劳动强调劳动合同的合同的书书面化 不管面化 不管订订立 立 变变更 解除 更 解除 终终止一律采取止一律采取书书 面形式 面形式 单单位用工最位用工最迟迟必必须须在一个月内在一个月内订订立合同 其次 立合同 其次 劳动劳动合合 同同终终止后 止后 劳动劳动者仍在用人者仍在用人单单位位继续继续工作的 抛弃双方可随工作的 抛弃双方可随时终时终 止止劳动劳动合同的合同的观观念 也念 也应应当在一个月内当在一个月内订订立立劳动劳动合同 合同 HR 应应在在 劳动劳动合同法合同法 实实施后 施后 对现对现有的有的劳动劳动合同关系合同关系进进行全面疏理 公行全面疏理 公 司的司的员员工都是什么工都是什么样样的合同形式 的合同形式 对对合同到期情况合同到期情况进进行摸底行摸底归类归类 做到及做到及时时解除或解除或续签劳动续签劳动合同 合同 案例分析案例分析 案例案例 2 合同到期未及合同到期未及时终时终止案止案 苏州工业园区某外资企业招收录用沈某等 7 名职工 订立了 1 年固定期限劳动合同 2007 年 12 月 31 日合同期满后因工作忙未续订 继续使用沈某等 7 名劳动者 2008 年 1 月下旬 该用人单位向沈某 等 7 名劳动者发出书面终止劳动合同通知 双方签订的劳动合同已 经期限届满 2008 年不再续签劳动合同 沈某等 7 人对终止劳动关 系保持异议 协商无果 向劳动仲裁委提起申诉 诉请用人单位依法 支付经济补偿金和未提前三十天通知终止劳动关系的工资补偿 仲裁结果 1 用人单位依法支付 7 人经济补偿金 5 6 万余元 2 支付未提前三十天通知终止的工资赔偿金 评析 用人单位不及时续订劳动合同 就形成事实劳动关系 新的 劳 动合同法 对事实劳动关系的解除和经济补偿金没有明确规定 那 么可根据 江苏省劳动合同条例 的相关规定处理 只要形成事实劳 动关系 劳动者可以随时要求解除劳动关系 而用人单位要辞退劳 动者 必须提前 30 天通知或支付这 30 天的工资 并且还要根据劳 动者在本单位的工作年限 按照每年 1 个月的工资标准支付劳动者 经济补偿金 特别提醒 在 08 年 2 月 1 日前如果没有补签劳动合同 就要从 2 月 1 日开始每个月支付双倍工资 至 08 年的 12 月 31 日 从 09 年 1 月 1 日起 视同签订了无固定期限劳动合同 三 签订无固定期限劳动合同的三 签订无固定期限劳动合同的法律风险与防范法律风险与防范 相关法条相关法条 第十四条 无固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时 间的劳动合同 用人单位与劳动者协商一致 可以订立无固定期限劳动合同 有 下列情形之一 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立 固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 一 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 二 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同 时 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 三 连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者没有本法第三十九条和第 四十条第一项 第二项规定的情形 续订劳动合同的 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位 与劳动者已订立无固定期限劳动合同 第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合 同的 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 专专家解家解读读 1 劳动劳动合同法合同法 增加了必增加了必须签订须签订无固定期限无固定期限劳动劳动合同的两种合同的两种 情形 一是情形 一是对对初次初次实实行合同制和国企改制的用人行合同制和国企改制的用人单单位位实实行行 双十双十 规规定定 二是 二是连续签订连续签订两次固定期限两次固定期限劳动劳动合同后第三次合同后第三次签订劳动签订劳动 合同的 必合同的 必须须是无固定期限是无固定期限劳动劳动合同 如合同 如签订签订一次固定期限一次固定期限劳动劳动 合同期合同期满满后不再后不再续签续签形成事形成事实劳动实劳动关系的 按不关系的 按不签劳动签劳动合同合同处处理理 2 劳动劳动合同法合同法 增加了一种增加了一种视为订视为订立无固定期限立无固定期限劳动劳动合同的合同的 情形 即用人情形 即用人单单位自用工之日起位自用工之日起满满一年不与一年不与劳动劳动者者订订立立书书面面劳动劳动 合同便合同便视为视为已已订订立无固定期限立无固定期限劳动劳动合同 合同 加 加强强了用人了用人单单位的位的违违法法赔偿责赔偿责任 任 劳动劳动合同法合同法 增加了用增加了用 人人单单位不依法位不依法签订签订无固定期限无固定期限劳动劳动合同合同应应向向劳动劳动者每月支付二者每月支付二 倍工倍工资资的法律的法律责责任 任 长长期或无固定期限的期或无固定期限的劳动劳动合同 被合同 被认为认为是构是构 建和建和谐劳资谐劳资关系的重要基关系的重要基础础 因此 通 因此 通过这过这些条款架构起国内的些条款架构起国内的 长长期或无固定期限期或无固定期限劳动劳动合同的用工制度 引合同的用工制度 引导导用人用人单单位与位与员员工工签签 订长订长期期劳动劳动合同或无固定期限合同或无固定期限劳动劳动合同 即建立合同 即建立劳动劳动关系的关系的稳稳定定 和和长长期化 遏止目前期化 遏止目前劳动劳动合同短期化合同短期化现现象 促象 促进劳动进劳动者的就者的就业稳业稳 定 定 HR 对对策策 1 严严格格规规范无固定期限范无固定期限劳动劳动合同的合同的签订签订流程 防止不法流程 防止不法员员 工的工的恶恶意意诉讼诉讼 用工 用工单单位要防止两种位要防止两种风险风险 1 在 在员员工符合法定三工符合法定三 种种签订签订无固定期限无固定期限劳动劳动合同情形合同情形时时 用人 用人单单位与位与劳动劳动者者订订立固定立固定 期限期限劳动劳动合同 合同 劳动劳动者也默者也默认认接受 但接受 但时时隔数月或者数年 突然隔数月或者数年 突然 要求公司从要求公司从该该固定期限合同固定期限合同订订立之日开始每月支付两倍工立之日开始每月支付两倍工资资 从 从 法律法律规规定看其主定看其主张张是可以成立的 因是可以成立的 因为劳动为劳动者并没有提出者并没有提出过订过订立立 固定期限固定期限劳动劳动合同 用人合同 用人单单位本位本应应当主当主动订动订立无固定期限立无固定期限劳动劳动合合 同 同 2 劳动劳动者口者口头头要求要求订订立固定期限立固定期限劳动劳动合同 用人合同 用人单单位依位依劳动劳动 者的意思者的意思订订立 但履行一段立 但履行一段时间时间后 后 劳动劳动者反悔 要求用人者反悔 要求用人单单位位 支付两倍工支付两倍工资资 如果用人 如果用人单单位不能位不能举证举证系系劳动劳动者提出的者提出的订订立固定立固定 期限期限劳动劳动合同 合同 则则面面临临支付两倍工支付两倍工资资的的风险风险 2 2 增 增强证强证据意据意识识 应对应对无固定期限无固定期限劳动劳动合同合同订订立的陷阱立的陷阱 订订 立立劳动劳动合同前 用人合同前 用人单单位位应应当增当增强证强证据意据意识识 实实践中建践中建议议 HRHR 以以 书书面形式向面形式向劳动劳动者征者征询询需需订订立哪种立哪种类类型的合同 如型的合同 如劳动劳动者同意者同意订订 立固定期限立固定期限劳动劳动合同或主合