国际私法的调剂对于象、规模及性质题目新论

1 / 32国际私法的调剂对于象、 规 模及性质题目新论在国际私法钻研领域，对于于国际私法的调剂对于象、国际私法的规模、国际私法的性质等基本的理论题目，1 直存在着无比剧烈的争辩。对于其中国际私法的规模等题目的争辩乃至还波及到国际经济法学界。而这些理论题目的凌乱，又 1 直阻碍着我国国际私法体系以及国际私法学科体系的科学树立。笔者基于二 0 多年来的思索，在有关题目上提出以下新的设法主张，以请教于大家。1、关于国际私法的调剂对于象题目对于于国际私法的调剂对于象题目，在我国国际私法学界，当然 1 直没有 1 个同 1 的熟识，但大都把它概括为“国际民事法律瓜葛”或者者“涉外民事法律瓜葛” 。当然由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社一九八八年八月出版的国际私法教程以为：“国际私法的调剂对于象是国际民事瓜葛” ；由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社一九九五年三 月出版的国际私法也主意：“国际私法的调剂对于象可以说是国际民事瓜葛，从 1 个国家的角度来说，就是涉外民事瓜葛” ；但他们又都同时尤为夸张，这类“国际民事瓜葛”或者“涉外民事瓜葛”就是“国际民事法律瓜葛”或者“涉外民事法律瓜葛” 。2 / 32 在余先予主编， 中心播送电视大学出版社一九八六年三月出版的简明国际私法学以及由刘振江、张仲伯、袁成第主编的国际私法教程中，还专门就“涉外民事瓜葛”以及“涉外民事法律瓜葛”的瓜葛题目作了论证。两本著作都主意这两个概念在内涵以及外延上没有任何判别，而且都以日本学者江川英文的观点作为论据，最后或者者是以为“涉外民事法律瓜葛与涉外民事瓜葛在国际私法中是同义语，约定俗成，没有必要用这 1 个来架空那 1个” ；或者者是以为“国际民事瓜葛以及国际民事法律瓜葛在国际私法中是同义语，争辩是没有现实意义的” 。笔者以为，把国际私法的调剂对于象界定为“国际民事法律瓜葛”或者者“涉外民事法律瓜葛”的观点是过错的，理当把国际私法的调剂对于象定义为“国际民事瓜葛” 。 即在此尤为夸张：作为国际私法调剂对于象的理当是“国际瓜葛” ，而不是“涉外瓜葛” ；是“民事瓜葛” ， 而不是“民事法律瓜葛” 。夸张国际私法的调剂对于象理当是“国际”民事瓜葛，而不是“涉外”民事瓜葛。主要是考虑到随着我国改革开放政策的入 1 步深进实行，随着我国社会、政治、经济、文化等方方面面与国际社会的入 1 步融会，咱们有必要站在全部国际社会的角度，而不单单是咱们 1 个国家的角度，即理当从更为全面以及长遥的角度，来考虑我国及其国民3 / 32在国际民商事交去中的总体利益以及长遥利益。而且，笔者以为，这不单单是 1 个词语的扭转，而是已经经加进世界商业组织、已经经随全部国际社会 1 起步进二一世纪的中国所尽对于需要的 1 个无比首要的观念的更新。夸张国际私法的调剂对于象是国际“民事瓜葛” ，而不是国际“民事法律瓜葛” ，是因为笔者以为，这既是 1 种法理上的逻辑请求，也是国际私法实践的必定结果。从法理逻辑上说，作为法律规范所调剂的只能是 1 般的社会瓜葛，而不理当是法律瓜葛；1 般的社会瓜葛只有通过法律规范的调剂之后才能成为法律瓜葛。由余先予主编的简明国际私法学以及由刘振江、张仲伯、袁成等主编的国际私法教程在论证这 1 题目时，都是援用日本学者江川英文的主意，以为“在国际私法中，法律瓜葛 1 词1 而再、再而 3 地被使用” ，而且， “在国际私法上 1 般地讲法律瓜葛，所说的就是作为法的调剂对于象的生活瓜葛这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律瓜葛 1 词决没有什么不适量的地方。所以勉强来架空这个词，没有考虑的必要。 ” 很显着，这些学者们的论据，不过就是两个，1 个是“在国际私法中，法律瓜葛 1 词 1 而再、再而 3 地被使用” ；另 1 个是“在国际私法上 1 般地讲法律瓜葛，所说的就是作为法的调剂对于象的生活瓜葛这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律瓜葛 1 词决没有什么不适量的4 / 32地方。 ”笔者以为，这两个论据都存在题目：首先， “在国际私法中 1 而再、再而 3 地被使用”决不能作为使用这个词的根据，不科学、不正确的表述不可能因为使用多了就能变患上科学以及正确起来。其次，既然“在国际私法上1 般地讲法律瓜葛，所说的就是作为法的调剂对于象的生活瓜葛这样的意义” ，就理当直接使用“生活瓜葛”或者“社会瓜葛” ，实际上是没有必要为了“标新立异”而“独树 1帜” ；而且，这样只能徒增没必要要的法理逻辑上的撩乱。再次，任何部分的法学理论、法律实践、甚至法律话语都有其内在联络以及内在同 1 性；作为全部法制体系的 1 个有机的组成部门，在 1 些基本的方面，其理当是完整 1 致的，如都把“法律瓜葛”定义为：“经过法律规范调剂之后所构成的 1 种特殊的社会瓜葛” ，而不是“1 般的社会瓜葛” 。既然在国际私法中， “法律瓜葛”与“社会瓜葛”也一样有不同， 既然国际私法中的“法律瓜葛”以及“社会瓜葛”与其他部分法中的“法律瓜葛”以及“社会瓜葛”在本色上并无什么差别，那么为了维持以及保护有关法学理论、法律实践、甚至法律话语的同 1，就理当与其他部分法及部分法学中的表述维持 1 致。于是，为了使法学理论、法学教育、法律实践、甚至法律话语在内的全部法制体系维持同 1，这类“架空”或者“争辩”尽对于拥有极为现实的意义。 5 / 32而从国际私法的实践来望，笔者以为，国际私法所调剂的固然是、也只能是国际“民事瓜葛” ，而不是国际“民事法律瓜葛” 。国际私法所触及的是，两个或者两个以上不同国家的当事人在入行民商事交去时，在各有关国家的法律对于这 1 民商事瓜葛作了各不相同的划定的情况下，到底理当适用哪 1 个国家的法律或者哪 1 个有关的国际条约或者国际惯例的题目；也就是需要肯定理当由哪 1 个国家的法律或者哪 1 个国际条约或者国际惯例来调剂这 1 触及两个或者两个以上不同国家的民商事瓜葛的题目。假设这 1触及两个或者两个以上不同国家的民商事瓜葛已经经患上到了法律的调剂，已经经成了 1 种“法律瓜葛” ，那就不需要国际私法来调剂了。另外，在咱们这样 1 个法管理念还不够完美、尚无深进人心的国度里，夸张国际私法的调剂对于象只能是国际“民事瓜葛” ，而不是国际“民事法律瓜葛”这 1 观点特别拥有尤为首要的意义。在我国，法理学的教材还是在夸张“法律是统治阶级意志的体现” ， “法律是阶级统治的工具” ，“法律的基本属性是阶级性” 。在法理学上，没有明确法律的基本属性理当是社会性、规范性以及强迫性，而不理当包孕阶级性； 在国际私法理论中，没有明确国际私法的调剂对于象只能是国际“民事瓜葛” ，而不理当是国际“民6 / 32事法律瓜葛” ；从而还有很大 1 部门国民、乃至包孕患上多法律工作者、甚至 1 些法学家，都还是以为，法律是法官的法律，只有产生了纠纷，打官司到了法院，才需要由法官来适用法律、裁判纠纷。这样，在国际民事交去中所导致的必定结果就是，咱们国家的当事人根本就没有把国际私法作为他们入行国际民事活动、实行国际民事行径的行径准则。从而会往往产生 1 些不该产生的国际民事纠纷，遭遇不少不该遭遇的损失。于是，为了实践的需要，咱们更有必要尤为夸张：国际私法的调剂对于象是国际“民事瓜葛” ，而不是国际“民事法律瓜葛” ；我国的当事人在介进国际民事活动时，必然要明确其国际民事瓜葛还需要有国际私法的调剂，必然要以有关的国际私法规范作为其行径的准则。2、关于国际私法的规模题目关于国际私法的规模题目，在海内外国际私法学界 1 直存在着最为剧烈的争辩，而且还由于牵涉到国际私法与国际经济法的瓜葛题目，从而使患上这 1 争辩还遥遥越过了国际私法学界的规模。综观海内外国际私法学界以及国际经济法学界对于这 1 题目的探讨，笔者以为，可以回纳出以下 1 些主要的观点以及主意：一.以德国以及日本的 1 些学者为代表，以为国际私法的全体任务以及主要目的在于解决国际民事瓜葛中所产生7 / 32的法律适用题目，国际私法仅包孕冲突规范这 1 种规范。二.以英美普通法系国家以及中国的 1 些学者为代表，以为国际私法的任务在于解决对于于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理，和在什么样的条件下承认以及履行外国法院裁决的题目，于是，国际私法理当包孕国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认以及履行外国法院裁决规范等三种规范。三.以法国学者为代表，尤为夸张国籍题目在国际私法领域的意义，以为国际私法的规模包孕国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等四种规范。四.以我国以及俄罗斯等东欧国家的 1 些学者为代表，尤为夸张同 1 实体规范这 1 能够防止法律冲突发生的法律规范在国际私法中的意义，以为国际私法理当包孕外国人民事法律地位规范、冲突规范、同 1 实体规范、国际民事诉讼程序以及仲裁程序规范等四种规范。五.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的 1 些学者为代表，夸张各个国家海内所制订的调剂国际民事瓜葛的实体法律规范也理当属于国际私法的规模，以为国际私法理当包孕外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范、国际民事诉讼程序以及仲裁程序规范等四种规范。 8 / 32六.国际经济法学界的学者则主要以为，有关调剂国际民商事瓜葛的直接规范或者者说实体规范都理当属于国际经济法的范畴，国际私法不理当包孕这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。笔者以为，对于于国际私法的规模，即国际私法理当包孕哪些法律规范的题目，从不同的角度，理当有不同的分类。一.从有关法律规范所规范的内容来划分，可以分为：肯定国际民商事瓜葛当事人民商事法律地位的法律规范，以及肯定国际民商事瓜葛当事人详细的实体权力义务内容的法律规范，如有关国际债权瓜葛、国际物权瓜葛、国际婚姻家庭瓜葛、国际继续瓜葛、国际买卖瓜葛、国际货物运输瓜葛、国际货物运输保险瓜葛、国际支付瓜葛、国际产品责任瓜葛、国际破产瓜葛中当事人详细的实体权力义务内容的法律规范。(一一)二.从有关法律规范的形势来划分，可以分为：直接规范(一二) 以及间接规范。(一三) 其中的“直接规范”是指国际社会共同制订或者者共同认可的有关国际条约以及国际惯例中调剂国际民商事瓜葛的直接规范。上述所有的观点以及主意都存在不同程度的不科学、不正确以及分歧乎逻辑。9 / 32在笔者所主意的作为国际私法规模的这些法律规范中，尤为要夸张的是“直接规范” ，(一四) 包孕国际社会共同制订的调剂国际民事瓜葛的同 1 适用的直接规范，以及世界各国单独制订的调剂国际民事瓜葛的直接规范。而就国际私法学界的学者所持的上述观点以及主意而言，其不科学、不正确以及分歧乎逻辑的主要表现是：既然所有钻研国际私法的学者都以为国际私法的调剂对于象是“国际民事法律瓜葛”或者“涉外民事法律瓜葛” ，(一五) 其固然的逻辑结果，就理当是将所有调剂这些“国际民事法律瓜葛”或者“涉外民事法律瓜葛”的法律规范都纳进国际私法的范畴。既然所有钻研国际私法的学者都以为国际私法的调剂对于象是“国际民事法律瓜葛”或者“涉外民事法律瓜葛” ，而不是“国际民事诉讼瓜葛”或者“涉外民事诉讼瓜葛” ，那在国际私法的规模内，就不理当囊括有调剂“国际民事诉讼瓜葛”或者“涉外民事诉讼瓜葛”的程序法律规范。这些程序法律规范理当属于国际民事诉讼法所触及的范畴。(一六)就国际经济法学界的学者所持的上述观点以及主意来望，其不科学、不正确以及分歧乎逻辑，主要是由于对于国际私法与国际经济法的瓜葛题目没有理顺。在这 1 题目上，笔者以为：(一七)第 1，国际私法与国际经济法有着无比紧密密切的联络：10 / 32一.国际私法与国际经济法的调剂对于象都含有国际因素。国际私法与国际经济法都发生并存在于国际社会，其调剂对于象都触及两个或者者两个以上的国家，触及两个或者者两个以上国家的社会、政治、经济利益。任何国家在与其他国家共同制订或者单独制订有关国际私法规范以及国际经济法规范、在介进国际民商事瓜葛以及国际经济瓜葛时，都需要考虑其国际利益，都需要严格遵守国家主权原则、平等互利原则等国际法的基本原则，都需要遵守有关的国际惯例。二.国际私法与国际经济法拥有相同的法律渊源。国际私法与国际经济法的渊源都包孕国际法渊源以及海内法渊源两大部门；在国际法渊源中又均可以区别为国际条约以及国际惯例两个方面；在海内法渊源中也能够区别为海内立法以及海内判例两个方面。(一八) 在国际私法以及国际经济法领域，都存在 1 系列通过国际社会的共同努力而肯定的调剂国际民商事瓜葛以及国际经济瓜葛的国际条约以及国际惯例；都存在国际社会各个国家以及地区为调剂其政府及其国民所介进的国际民商事瓜葛以及国际经济瓜葛而单独制订或者肯定的法律规范。三.国际私法与国际经济法同属于 1 个法律体系。国际私法与国际经济法同属于国际法体系，是国际法体系中两11 / 32个无比首要的法律部分。(一九) 第 2，国际私法与国际经济法又有着本色的判别：一.国际私法与国际经济法的调剂对于象不同。关于国际私法与国际经济法的调剂对于象题目的不合，在我国国际法学钻研领域，主要集中在对于国际经济法的调剂对于象的熟识题目上。国际公法学界的学者主意国际经济法所调剂的是“国际法主体之间的经济瓜葛” ；而国际经济法学界的学者主意国际经济法的调剂对于象包孕国际经济治理瓜葛以及国际商品流转瓜葛两个方面；而国际私法学界的学者则以为国际经济法的调剂对于象不理当包孕国际商品流转瓜葛这 1 方面的内容。笔者以为，国际经济法理当拥有既不同于国际公法，也不同于国际私法的本身独立的调剂对于象。国际公法的调剂对于象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交去中所构成的各种横向的平等瓜葛。国际经济法的调剂对于象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交去中所构成的横向的平等瓜葛以及各个国家及全部国际社会在国际经济交去中为干涉干与、节制以及治理国际经济生活而构成的纵向的治理瓜葛。国际私法的调剂对于象主要是国际民商事交去中各个平等的国际私法主体之间所发生的 1 种横向的民商事瓜葛。与我国目前国12 / 32际公法学界的学者所持的观点不同，笔者以为，国际经济法的调剂对于象理当包孕国际社会各个国家或者国际组织在单独或者集体干涉干与、节制以及治理国际经济生活时所构成纵向的国际经济治理瓜葛；与国际经济法学界的学者所持的观点相左，笔者以为，国际经济法的调剂对于象不理当包孕国际间的商品流转瓜葛。而且，笔者以为，理当尤为夸张的是：国际经济法所调剂的横向瓜葛与国际私法所调剂的横向瓜葛有着本色上的不同。国际经济法所调剂的横向瓜葛主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济瓜葛；而国际私法所调剂的横向瓜葛主要是不同国家的天然人以及法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转瓜葛。不同国家的天然人以及法人之间这类以等价有偿原则为基础的国际商品流转瓜葛，属于 1 种典型的国际民商事瓜葛，只能是国际私法的调剂对于象。二.国际私法与国际经济法的规范性质不同。从法律规范的公、私法性质来望，笔者以为，国际私法作为调剂国际民商事瓜葛的法律规范，属于典型的私法规范；而国际经济法作为调剂不同国家政府与政府之间的国际经济瓜葛以及各个国家干涉干与、治理、节制国际经济活动而构成的国际经济治理瓜葛的法律规范，则属于公法的范畴。三.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部分。13 / 32关于国际私法与国际经济法的概念、性质以及规模题目，在我国国际法学界，尤为是在从事各部分法学钻研的各个学者们之间，1 直存在着严峻的不合。(二 0) 笔者以为：国际公法是主要调剂国家之间的社会、政治、军事、外交等方面瓜葛的各种法律规范的总以及，拥有典型的公法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是国家，相似国家的政治实体以及政府间的国际组织在必然的条件下可以成为国际公法的主体；其渊源包孕国际条约以及国际习气；其规模主要触及国际海洋法、国际空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战斗法等方面。国际经济法是主要调剂国家之间的经济瓜葛的各种法律规范的总以及。它同国际公法 1 样都拥有公法的性质，而且都属于实体法的范畴，但它又不同于国际公法：其调剂对于象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交去中所构成的横向的平等经济瓜葛以及各个国家及全部国际社会在国际经济交去中为干涉干与、节制以及治理国际经济生活而构成的纵向的经济治理瓜葛；其主体除了了国家、相似国家的政治实体以及政府间的国际组织以外，个人在必然条件下也能够成为国际经济法的主体，即在国家干涉干与、节制以及治理国际经济生活而构成的纵向的国际经济治理瓜葛中，个人可以成为国际经济法的主体；其渊源包孕国际条约以及国际惯例，和各个国家的有关海内立法14 / 32以及海内判例；其规模主要触及国际投资法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法以及反推销法等方面。国际经济法理当是国际法体系中完整判别于国际公法的 1 个独立的法律部分。 国际私法是调剂国际民商事瓜葛的法律规范的总以及，拥有典型的私法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是个人，国家、相似国家的政治实体以及政府间的国际组织在以民商事瓜葛主体的身份从事国际民商事活动时也能够成为国际私法的主体；其渊源主要是各个国家的有关海内立法以及海内判例和国际社会有关的国际条约以及国际惯例；其规模包孕调剂国际民商事瓜葛的各种法律规范；其规范的内容包孕肯定国际民事瓜葛当事人民事法律地位的规范、肯定国际民事瓜葛当事人详细的实体权力义务的规范；其规范的形势包孕间接规范以及直接规范。而且，考虑到目前我国正逐步执行市场经济体系体例，夸张海内市场与国际市场的接轨，夸张海内有关法律制度与国际惯例接轨，之后会逐渐解除了以去明确划分海内市场以及国际市场的那种界线，与此相适应，作为调剂国际民商事瓜葛的其他有关海内实体法规范，即在规划经济体系体例以及海内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的“涉外经济立法”以及“涉外民事立法”中调剂平等主体之间的15 / 32“涉外民商事瓜葛”的有关实体法规范，也应纳进国际私法的规模。(二一)需要尤为夸张的是，笔者也不同意国际私法学界以及国际经济法学界的大多数学者所主意的“国际私法的调剂对于象与国际经济法的调剂对于象有部门交叉”这类观点；以为国际私法的调剂对于象以及国际经济法的调剂对于象不存在交叉，完整可以依照上述尺度区别清晰；而且，既然其调剂对于象不存在交叉的题目，其规模也一样能够按上述尺度区别清晰。3、关于国际私法的性质题目关于国际私法的性质题目，主要触及国际私法是国际法还是海内法，是实体法还是程序法，是公法还是私法这 3个方面。国际私法是国际法在国际私法是国际法还是海内法这 1 题目上，主要存在五种不同的观点：国际私法是国际法；国际私法是海内法；国际私法同时囊括有国际法以及海内法两重性质；国际私法是介于国际公法以及海内民法之间的 1 个独立的法律部分；国际私法是国际法体系中 1 个独立的法律部分。(二二) 如前所述，笔者竭力推重第五种观点，以为国际私法属于广义的国际法，(二三) 是与海内法相对于于应的、广义的国际法体系中，与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼16 / 32法、国际商事仲裁法等部分法并列的，1 个独立的法律部分。国际私法是实体法在国际私法是实体法还是程序法这 1 题目上，也主要存在五种不同的观点，即国际私法是实体法；国际私法是程序法；国际私法同时拥有实体法以及程序法两重性质；国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是 1 种与实体法以及程序法并列的自成体系的法律；国际私法是实体法还是程序法的题目在国际私法理论上已经不拥有首要性。(二四) 笔者以为， 国际私法是实体法还是程序法的题目，决不是 1 个可有可无的题目，也决不是 1 个没有讨论价值的题目；(二五) 而且，从国际私法的规范体系以及调剂对于象来望，国际私法理当是实体法。对于这 1 题目的讨论之所以必要，最为首要的理由就是：在世界各国的国际私法理论以及实践中都尤为夸张：在调剂国际民事瓜葛时，原则上都只承认外国实体法的域外效劳，而只是在例外的情况下才会承认以及适用外国的程序法。尤为是世界各国的法院在处理国际民事纠纷时，1 般都夸张原则上只适用自己国家的程序法。(二六) 假设把国际私法辨认为程序法，就没办法理解以及解释承认外国法的域外效劳这 1 国际私法存在的前提，以及适用外国法来调剂国际民事瓜葛这 1 国际私法自身最基本的内容。假设世17 / 32界各国都将外国调剂国际民事瓜葛的国际私法辨认为程序法，都不承认外国国际私法的域外效劳，都不适用外国的国际私法，国际私法也就没有了存在的可能。即使在那些把国际私法的规模只局限在间接规范 1 种规范的理论中，也没办法理解以及解释在反致、转致以及间接反致制度中对于外国间接规范的适用。国际私法理论上的凌乱确定会带来国际私法立法以及司法实践上的凌乱或者莫衷一是，所以说，对于这 1 题目的理论探讨尽对于拥有无比首要的理论意义以及实际意义。 至于国际私法究竟是实体法还是程序法的题目，笔者以为，主意国际私法是程序法或者主意国际私法同时拥有实体法以及程序法两重性质的学者，主要是基于两个方面的原由：1 个是都主意国际私法的规模里包孕有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院裁决的承认与履行规范等程序法规范；另 1 个是以为冲突规范只是解决 1 个法律的适用题目，其实不能直接肯定当事人之间详细的实体权力义务瓜葛，从而拥有程序法的性质。而主意国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是 1 种与实体法以及程序法并列的自成体系的法律的学者，所夸张的是：冲突规范这类间接规范既不调剂有关当事人之间的诉讼权力义务瓜葛，又不直接肯定当事人之间详细的实体权力义务瓜葛这 1 特色。18 / 32笔者主意国际私法是实体法，主要是基于下列熟识：首先，国际私法的规模不包孕国际民事诉讼管辖权规范、外国法院裁决的承认与履行规范等程序法规范在内。其次，国际私法规模内的间接规范所调剂的是国际民事瓜葛而不是国际民事诉讼瓜葛，所要肯定的是有关当事人之间的实体权力义务内容，而不是诉讼权力义务内容。另外，国际私法中的间接规范以及法律规范体系中的“准用性规范”是相相似的。(二七) 而要肯定某 1 类法律规范究竟是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是理当望它们所调剂的社会瓜葛是实体瓜葛还是程序瓜葛，望它们所要肯定的是有关当事人之间的实体权力义务瓜葛还是程序上的权力义务瓜葛；间接规范这类通过间接的方式来肯定当事人之间详细的实体权力义务内容的特色其实不能否定实在体法的性质；就像某 1 实体法部分中所囊括的“准用性规范”也并无因为它没有直接肯定当事人之间详细的实体权力义务内容而被界定为程序法规范 1 样。笔者以为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质理当是依它所在的法律环境来肯定：假设它所在法律环境是调剂国际民事瓜葛、肯定有关当事人之间实体权力义务内容的实体法，那这类法律环境下的“准用性规范”就理当拥有实体法的性质；假设它所在的法律环境是调剂国际民事诉讼瓜葛、肯定有关当事人之间诉讼权力义务内容的程19 / 32序法，那这类法律环境下的“准用性规范”就理当拥有程序法的性质。而间接规范也有国际私法中的间接规范以及国际民事诉讼法中的间接规范之分，(二八) 其性质也理当是依它所在的法律环境来肯定：假设它所在法律环境是调剂国际民事瓜葛、肯定有关当事人之间实体权力义务内容的国际私法，那这类法律环境下的间接规范就理当拥有实体法的性质；假设它所在的法律环境是调剂国际民事诉讼瓜葛、肯定有关当事人之间诉讼权力义务内容的国际民事诉讼法，那这类法律环境下的间接规范就理当拥有程序法的性质。最后，笔者想夸张的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，固然也就没有必要为了肯定国际私法的实体法或者程序法的性质，而在已经经有了实体法以及程序法的明确划分之后，专门杜撰出 1 个“自成体系”的法律概念。国际私法是私法对于于国际私法是公法还是私法的题目，目前国际私法理论界所持的观点主要也能够概括为以下五种：国际私法是公法；国际私法是私法；国际私法同时拥有公法以及私法两重性质；国际私法既不是公法，也不是私法，而是 1种与公法以及私法并列的自成体系的法律；国际私法是公法还是私法的题目在国际私法理论上已经不拥有首要性。20 / 32(二九)与国际私法是实体法还是程序法的题目 1 样，笔者以为，国际私法是公法还是私法的题目，决不是 1 个可有可无的题目，也决不是 1 个没有讨论价值的题目；(三 0) 而且，从国际私法的规范体系以及调剂对于象来望，国际私法理当是私法。 对于这 1 题目的讨论之所以必要，笔者以为，最为首要的理由是：公、私法的划分直接影响到有关法律部分的立法原则以及司法原则的肯定。公法领域夸张的是对于社会公共利益的尤为维护、个人利益对于社会公共利益的听从以及在公法领域有关当事人之间某种程度的不完整平等。而私法领域则夸张有关当事人之间法律地位的完整平等、对于相干当事人利益的等同维护。于是，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到理当在什么样的原则下来制订国际私法的有关法律制度以及理当在什么样的原则之下来实行有关的国际私法制度这 1 极为现实的题目。至于国际私法究竟是公法还是私法的题目，笔者以为，主意国际私法是公法，或者者主意国际私法同时拥有公法以及私法两重性质的学者，主要是基于下列原由：都主意国际私法的规模里包孕有国际民事诉讼管辖权规范、 外国法院裁决的承认与履行规范等程序法规范，而这些程序法21 / 32规范属于公法的范畴；以为国际私法中的间接规范所要解决的是 1 个法律的适用题目，或者者说是 1 个法律的适用规模或者管辖规模题目，从而拥有公法的性质；以为间接规范拥有程序法的性质，从而属于公法的范畴；基于马克思主义法学对于资本主义法学中“公、 私”法划分的熟识，主意社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(三一) 而主意国际私法既不是公法，也不是私法，而是 1 种与公法以及私法并列的自成体系的法律的学者，所夸张的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这 1 性质。(三二)笔者主意国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的规模不包孕国际民事诉讼管辖权规范、外国法院裁决的承认与履行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其拥有公法性质的情况。最后，国际私法规模内包孕间接规范在内的所有法律规范所调剂的是国际民事瓜葛这样 1 种典型的属于“私法”调剂的社会瓜葛。至于马克思主义法学理论对于“公、私”法划分理论的架空以及否定，在当今社会，显着已经经没有了现实基础，不必赘述。笔者最后想夸张的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了肯定国际私法的公法或者私22 / 32法的性质，而在已经经有了公法以及私法的明确划分之后，专门杜撰出 1 个“自成体系”的法律概念。注释： 笔者于一九八一年入进武汉大学法律学系国际法专业学习，一九八五一九九一年入而师承于韩德培先生，专门致力于国际私法的学习以及钻研，受益许多。尤为是韩先生那种开放、自由、民主的学术立场和在这些方面的教诲更是让笔者受益毕生。一九九一年博士毕业来到中山东大学学法学院之后，也 1 直主要从事国际私法的教授教养、钻研与实务工作。 如由姚壮、任继圣合著，中国社会科学出版社一九八一年八月出版的国际私法基础以为：“国际私法所调剂的是拥有涉外因素的民事法律瓜葛，简称涉外民法瓜葛” ；由韩德培主编，武汉大学出版社一九八三年九 月出版的第 1 本全国性的国际私法统编教材国际私法以为：“国际私法所调剂的对于象”是“国际民事法律瓜葛，从1 个国家的角度来说，可以称之为涉外民事法律瓜葛” ；由李双元主编，北大出版社一九九一年九月出版的国际私法以为：国际私法“是以含有外国因素的民事瓜葛作为调剂对于象的 1 个独立的法律部分” ， “在国际私法上所称的民事法律瓜葛是从广义上来讲的” ；由韩德培主编，武汉大学出版社一九九七年九月出版的国际私法新论以为：23 / 32“国际私法的调剂对于象就是含有涉外因素的民商事法律瓜葛，或者称涉外民商事法律瓜葛，或者称国际民商事法律瓜葛，或者称跨国民商事法律瓜葛，或者称国际私法瓜葛” ，由刘仁山主编，中国法制出版社一九九九年五 月出版的国际私法以为：“国际私法的对于象就是涉外民事法律瓜葛” ；由黄入主编，法律出版社一九九九年九 月出版的国际私法以为：“国际民商事法律瓜葛是国际私法的调剂对于象” 。 由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社一九九五年三月出版的国际私法同时以为：“涉外民事瓜葛亦称涉外民商事法律瓜葛，是指在主体、客体以及内容方面含有 1 个或者 1 个以上的涉外因素的民事法律瓜葛” ；由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社一九八八年八 月出版的国际私法教程也以为：“涉外民事瓜葛”以及“涉外民事法律瓜葛” “这两个概念在内涵以及外延上没有任何判别” 。 参见余先予主编：简明国际私法学 ，中心播送电视大学出版社一九八六年版，第二页；刘振江、张仲伯、袁成等主编：国际私法教程 ， 兰州大学出版社一九八八年版，第六 0 页。 笔者在从事国际私法学这 1 课程的教授教养进24 / 32程中，往往会碰到学生对于这 1 题目的迷惑。一九九八年三月在武汉大学参加由教育部组织、 韩德培先生主持的全国高等学校法学专业核心课程国际私法教授教养基本请求的审定会时，笔者曾经尤为提到这 1 题目，并患上到了当时与会各位代表的 1 致认同，但无比遗憾的是，当笔者拿到教育部正式印发的国际私法教授教养基本请求时，还是原来的表述，即还是主意“国际私法的调剂对于象是国际民商事法律瓜葛” 。一九九八年四月， 笔者有幸在上海主持了由教育部组织的全国成人高校主要课程国际私法教授教养基本纲领的审定工作，与到会的各位代表 1 致将国际私法的调剂对于象定义为“国际民事瓜葛” ，但一样无比遗憾的是，依据这 1基本纲领所主编的国际私法1 书也还是在明确了国际私法的调剂对于象是国际民事瓜葛之后，主意“从 1 个国家的角度来说，就是涉外民事瓜葛” ， “涉外民事瓜葛亦称涉外民事法律瓜葛” ，参见赵相林主编：国际私法 ，法律出版社一九九九年六月版，第二页。 笔者在中所表述的“民事瓜葛”实际上就是“民商事瓜葛” ；而“国际民事瓜葛”实际上也就是“国际民商事瓜葛” 。之所以在不少处所没有直接使用“民商事瓜葛”或者“国际民商事瓜葛”这两个概念，主要是考虑到了所反思的概念是“民事法律瓜葛” 。25 / 32 参见前注，余先予书，第二页；刘振江等书，第六 0 页。 于是，才有“在国际私法上 1 般地讲法律瓜葛，所说的就是作为法的调剂对于象的生活瓜葛这样的意义”这样的熟识以及主意。 参见谢石松：再论马克思主义关于法的起源观 ，载法学评论一九九八年第六期。 参见韩德培主编：国际私法 ，武汉大学出版社一九八九年修订版，第六八页；前注，余先子书，第一一一三页；前注，刘振江等书，第六九页；李双元、金彭年著：中国国际私法 ，海洋出版社一九九一年版，第二 0二二页；浦伟良、郭延曦著：国际私法新论 ，立信会计出版社一九九五年版，第七一二页； 韩德培主编：国际私法新论 ，武汉大学出版社一九九七年版，第六一二页； 姚梅镇主编：国际经济法概论 ，武汉大学出版社一九八九年版，第一一八页； 余劲松主编：国际经济法学 ，高等教育出版社一九九四年版，第六八页；陈安主编：国际经济法学 ，北大出版社一九九四年版，第四五四九页等。(一一) 无论是在肯定国际民商事瓜葛当事人民商事法律地位的法律规范中， 还是在肯定国际民商事瓜葛当事人详细的实体权力义务内容的法律规范中，都存在直接规范26 / 32以及间接规范。所以，将外国人民商事法律地位规范与直接规范以及间接规范等量齐观的传统国际私法理论也是分歧乎逻辑的。(一二) 即传统国际私法理论所称的实体规范或者同 1实体规范。(一三) 即传统国际私法理论所称的冲突规范。 (一四) 笔者在这里故意避开“实体规范”这个词的使用， 主要是因为笔者以为冲突规范也是实体规范，假设将实体规范与冲突规范等量齐观，就会产生冲突规范不是实体规范这样的逻辑结果。而事实上是，国际私法中囊括有两种调剂国际民事瓜葛当事人详细的实体权力义务瓜葛的法律规范；1 种是直接规范；另 1 种是间接规范，即冲突规范。(一五) 即笔者所主意的“国际民事瓜葛” 。(一六) 参见谢石松：国际民事诉讼法学是 1 个独立的法学部分 ，载法学评论一九九六年第五期；谢石松：中国国际法学科体系之我见 ， 载中国国际私法与比较法年刊一九九八年。(一七) 参见谢石松：论国际私法与国际经济法的瓜葛 ，载政法论坛二 00 一年第二期。(一八) 这里所触及的只是有关法律规范的表现形势，27 / 32或者者说是有关法律规范的构成进程，而不是它们的性质，更不是它们的内容。笔者以为，从渊源上望，说国际私法以及国际经济法都拥有国际法渊源，是指它们都拥有通过国际立法程序或者国际社会普遍认可的程序而肯定的法律规范；而说国际私法以及国际经济法都拥有海内法渊源，是指它们又都拥有通过海内立法程序以及海内司法程序所肯定的法律规范。从法律性质来望，无论其表现形势如何，这些法律规范都拥有国际法的性质。(一九) 不外，笔者在这里所指的“国际法”是 1 个判别于传统国际法学理论中的“国际法”概念的、广义的国际法概念。在传统的国际法学理论中，1 般将国际法同等于国际公法，如法学教材编辑部审订、王铁崖主编的全国法学统编教材国际法以为：“国际法也就是国际公法” ；端木正主编的全国高等教育自学考试教材国际法1 书也是开宗明义地表明：“国际法，亦称国际公法，主要是国家之间的法律” 。但笔者以为，国际法以及国际公法理当是两个完整不同的概念。国际法是相对于于于海内法而言的 1 个法律体系的概念，而国际公法则是国际法体系中1 个相对于于于国际私法、国际经济法等的部分法的概念。国际法作为 1 个法律体系理当是调剂含有国际因素的社会瓜葛的各种法律规范的总以及，其内容包孕国际公法、国际经济法、国际私法、国际民事诉讼法以及国际商事仲裁28 / 32法等法律部分；而国际法学则是指由法学理论中钻研这些部分法而构成的各个相应的部分法学所形成的 1 个对于应于海内法学的法学体系，其规模天然应包孕国际公法学、国际经济法学、国际私法学、国际民事诉讼法学以及国际商事仲裁法学等学科体系。参见前注(一六)，谢石松文。(二 0) 在国际公法学界，以王铁崖先生为代表的患上多学者 1 直主意国际公法作为 1 个部分法是主要调剂国家之间的瓜葛的有束缚力的原则、规则以及规章、制度的总以及，属于公法性质，其中包孕国际经济法的内容；而作为1 个法学部分，国际公法学则是指钻研这些法律、法规以及法律制度的学科体系，天然也包孕国际经济法学的内容。而在国际经济法学界，以姚梅镇先生为代表的尽大多数学者以为， “国际经济法是调剂国际间经济交去以及经济瓜葛的各种法律体系体例以及法律规范”的总称，是 1 个独立的法律部分，在法律性质上，既有公法的性质，又有私法的性质，其内容主要包孕“国际商业法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个首要部分” ；而“国际经济法学是法学中 1 门新兴的分支学科，是以钻研国际经济瓜葛中的法律题目及其发铺规律为主要对于象的 1 门独立的法律学科” 。在国际私法学界，以韩德培先生为代表的多数学者都主意，国际私法是调剂涉外民事瓜葛的法的部分，主要由冲突规范以及必然规模内的实体规范组成，就其法29 / 32律性质而言，属于 1 个既不同于国际公法，又不同于海内民法的独立的法律部分；而国际私法学则是以国际私法为其钻研对于象的 1 个法学部分。参见王铁崖主编：国际法 ，法律出版社一九九五年版，第四八六页；前注，姚梅镇书，第一三 0 页；前注，韩德培书，第一四 0页。 (二一) 笔者尤为反对于在中国已经越来越广泛地融进国际社会的今天，还使