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法学部学年论文题目：浅析同性间的强奸问题 学 部：法学部 学生姓名：叶子雄 年 级：2015级 专业年级：2015级法学3班 指导教师：高阳 完成时间：2016.6.232目 录摘要.2Abstract.2引言.3一、我国法律的相关规定及社会背景.4（一）我国现行刑法关于性权利的相关背景.4（二）立法相关背景.4二、同性强奸的概述.5（一）同性强奸的概念.5（二）同性强奸的特征.5 1、同性强奸侵犯的客体.5 2、同性强奸的客观方面.6 3、同性强奸的主体.6 4、同性强奸的主观方面.6三、其他地区关于同性强奸的规定.6（一）国外对同性问题的规定.6（二）我国港澳台地区关于同性强奸的规定.7四、我国同性强奸立法的构建.8（一）同性强奸立法的必要性.8（二）我国刑法的立法建议.8结语.9参考文献.9浅析同性间的强奸问题摘 要：在我国传统观念里面，强奸罪的客体一般是女性，而受害者也是女性，但随着社会的发展，部分人对性的需求不仅仅为异性，同性中也可发生性行为，正是由于我国现行刑法在同性强奸犯罪化方面存在着空白，许多同性强奸的犯罪人没有受到应有的惩罚，而受害人在身体和心理上都受到了伤害，特别是在心灵上造成了巨大创伤，因此我国有必要对这类的问题做出研究和思考。同性间的强奸行为具有自身的特点，鉴于高发性和巨大的社会危害性，我国刑法应该借鉴国外的相关经验，将同性间的强奸行为纳入强奸罪的规制范围，并需要随着社会的发展对其进行不断的完善。本文将论述同性强奸的概念和特征，我国法律的相关规定及社会背景，同性强奸的存在和现状分析，通过其他国家和地区对同性强奸立法的经验，提出我国将同性强奸入罪的立法构想。关键词：同性强奸；强奸罪；法律空白；刑法Abstract: in the traditional view, rape, the object of the crime is generally a female, and the victims are women, but with the development of society, the demand of some people not only for specific, sex can also produce sexual behavior, it is due to the current criminal law of our country in same-sex rape crime there is a blank, many homosexual rape crime has not been punished, and the victim in the physical and psychological have been hurt, especially in the mind caused great trauma, so it is necessary for our country to of this kind of problems make research and thinking. Homosexual rape behavior has its own characteristics, in view of the high incidence of and great social harm of, the criminal law of the peoples Republic of China should be draw lessons from foreign experience, same-sex rape behavior into the scope of regulation of the crime of rape, and with the development of society they were continuously perfect. This paper discusses the concept and characteristics of homosexual rape, the relevant provisions of the law of our country and social background, the homosexual rape of existence and current situation analysis, through the experience of other countries and regions of homosexual rape legislation proposed in our country will be homosexual rape legislation of crime.Key words: homosexual rape; rape crime; legal blank; criminal law引 言 改革开放以来我国的经济社会突飞猛进取得了优良的成绩，人们在享受现代化科技带来的成果时，也通过这些载体了解到了许多变态淫秽的思想，使部分人对性的了解发生了扭曲，一些比较少见的性侵犯形式开始增多，同性之间的强奸现象层出不穷。这不仅对受害人的身心健康造成了严重的威胁，也会导致社会的不稳定。在我国的法律规定中对于这方面的犯罪认识，仍然停留在比较保守和滞后的状态。在立法中对这方面的犯罪没有明确的规定，所以导致犯罪者没有得到有效的打击，使得一部分性侵害者在犯了相当严重的罪时依然逍遥法外。这根本没有保护到受害者的合法权益，作为一个依法治国的国家，这种现象是不允许存在的。 法律面前人人平等，当男性强奸男性，女性强奸女性时，犯罪人没有受到合理的制裁，这样就会导致法律的不平等，我们应该通过法律对这种行为进行规制，以弥补这个法律漏洞，更好的保护人权。一、 我国法律的相关规定及社会背景（一） 我国现行刑法关于性权利的相关背景根据我国刑法第236条的规定，强奸罪是指以暴力胁迫或者其他手段违背妇女意志，强行与妇女性交或奸淫幼女的行为。刑法条文明确将强奸罪的加害对象限定为女性，只有男性为实施性行为的犯罪人，在整个现行刑法对性犯罪对象的规定中，除了237条规定的猥亵儿童罪中犯罪对象包含不满14周岁的男童，以及第358条规定的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中包括男性外，其他性犯罪的对象均不包括男性，也就是说14周岁以上的男性因受暴力或其他手段胁迫，与他人发生性交行为或者遭到威胁时是不受法律保护的。女性在遭受性侵害时法律规定的犯罪主体都为男性，当女性被女性侵害时，法律却没有这方面的规定，也就是说在我国现行刑法中没有同性强奸犯罪的相关规定。因此，根据罪行法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，发生同性强奸的案件必定是不可能按强奸罪定论的。（二） 立法的相关社会背景为什么在同性强奸的犯罪问题中会存在法律空白？这跟我国的传统观念和社会背景有很大的关系，性在传统文化中是非常敏感的人们通常避而不谈，没有客观的认识到性，加上社会压力的增大部分人对性的认识发生了扭曲，导致了许多同性恋的产生，我们一般认为只有女性和男性才会发生行为，都认为只有异性生殖器交接是性交的唯一方式，发生强奸案的主体和客体一定是男性和女性，人们通常也认为女性为弱势群体，因此在立法中尽可能保护弱势群体，忽视男性在一定情况下也可能成为弱势群体，忽视了同性之间也可能发生性行为。同性恋者在多元化的今天越来越多的突显出来，同性强奸与同性恋倾向虽并无必然关系，但同性恋者也会有原始的性冲动，由于得不到社会的广泛认可，使得同性性关系处在失衡状态，性冲动和欲望长久得不到满足时， 丛林“同性强奸”的犯罪化研究，成都大学学报，2006年第4期不少同性恋者心理和生理上都承受着痛苦，当这种情况严重时，同性性强暴这种事就会增多。二、 同性强奸的概述（一） 同性强奸的概念 强奸罪无论在我国还是在外国，都被视为一种严重侵犯人身权利的犯罪，许多国家都对强奸行为做出了严厉的惩罚，但是目前同性强奸在中国并没有规定为犯罪，在同性中的强奸行为我国法律没有相关规定，我在收集资料和总结分析的基础上认为，同性强奸是指以暴力、胁迫或者其他方法违背同性的他人意志，强行与其发生性关系或者进行猥亵，同性的侵犯不仅具有明显的社会危害性，也侵犯了他人的人身自由、性自由，给受害人的心理和生理带来了巨大的痛苦。根据我国强奸罪的定义可以知道，我国刑法所指的性交，指的是男女之间的正常性交，但是随着社会的发展和人们思想不断的解放，同性之间发生的各种性行为不是传统意义上的性交，但在一定程度上有着性交的性质，因此现在有必要从新解释性交，现在有许多的学者也认为将同性之间的某些行为纳入性交的范围中，比如：我国台湾在1999年修改的刑法中规定：性交是指以性器具插入他人的生殖器，肛门或口腔的行为，或者说是用性器具之外的其他物进入他人生殖器，肛门的行为，扩大性交的范围是适合社会的发展，顺应时代的潮流。男性的强奸也可以称为鸡奸，鸡奸是指男性以生殖器插入对方肛门，在现在这种性交行为已经不足为奇，人们根据同性恋这一特殊群体就了解到了这种性交方式，根据书籍记载，在古代就已经出现过这种性交方式。由于这种性交行为极为容易感染艾滋病，所以这种行为不但侵犯受害者的权益，而且还严重危及了受害人的身体健康。女性的同性强奸通常借助器具完成，将器具插入女性下体或肛门，也有人是用手指完成，这种方式也非常容易感染疾病，而且女性在受到这种性侵害时通常都羞于说出口，这就助长了犯罪人实施犯罪的行为，从而导致自己遭受到多次性侵害，（二） 同性强奸的特征1、 同性强奸侵犯的客体同性强奸侵犯的客体应该是他人的性自主权和人身自由，性自主权是人的一项本权利，个人具有按照自己的意愿来选择和决定自己在性方面的一切事务的权利，他人不得侵害或者破坏个人的这种权利。人身自由权是指公民在法律范围内有独立为行为而不受他人干涉，不受非法逮捕、拘禁，不被非法剥夺、限制自由及非法搜查身体的自由权利。人身自由不受侵犯，是公民最起码、最基本的权利，是公民参加各种社会活动和享受其他权利的先决条件。它是公民按照自己的意志和利益进行行动和思维、不受约束、控制或妨碍的人格权。2、 同性强奸的客观方面同性强奸的客观方面表现为对被害人的使用暴力、胁迫、或者其他手段进行奸淫，不顾被害人的顽强抵抗，明显违背被害人的意志，不顾一切与被害人强行发生性行为，常见的暴力手段有行为人对被害人使用棍棒，刀具等物品使被害者丧失反抗能力，犯罪分子除了使用暴力手段通常也会使用胁迫手段，主要是指犯罪分子以加害亲属，揭发隐私相威胁，或者利用迷信恐吓，欺骗。凭借教养关系，从属关系，职权进行挟制、迫害等。其他手段是利用被害者患重病、熟睡之机，或者以醉酒、药物麻醉以及假装治病等方法。使被害者处于不知反抗的状态。3、 同性强奸的主体我国传统强奸罪的犯罪主体是年满14周岁应为自己行为负刑事责任能力的男性，根据这条规定可以看出在我国强奸罪中是把女性排除在外的，但是在现实社会中把女性排除在强奸罪外，这已经不符合社会的发展潮流。在许多的同性的强奸案中，有些女性对女性实施的性侵害手段及其残忍，社会影响及其恶劣，虽然女性在生理上不具备强奸行为的属性，但是她可以借助器材来实施性侵犯，同性强奸仅指男对男，女对女，因此无论是男或是女以身体其他部位以及各种材质的器物进入同性的性器官或肛门的，均可成立同性强奸罪。现如今的中国大部分学者认为因为男女身体构造天生就存在着差异，所以否认男性可以强奸男性，女性可以强奸女性，但是保护公民的权利是全世界各国的法学发展趋势，因此在未来同性强奸在我国也会是一种犯罪。4、同性强奸的主观方面 同性强奸的主观方面只能是直接故意，在强奸犯罪中犯罪人实施犯罪行为，犯罪人对犯罪结果是有所认知的，这种结果很容易被遇见，但是这种结果的危害程度犯罪人内心不一定有明确的认识。不顾犯罪行为对受害者照成多大的伤害，放纵这种行为的发生，在强奸案中犯罪人主观方面只有故意，没有过失强奸的说法。三、其他地区关于同性强奸的规定（一）国外对同性问题的规定英国在1533年明文规定了鸡奸法，在这部鸡奸法中同性强奸最高可能判处死刑，可以英国很早就有了同性强奸的法律规定，而且对同性强奸的惩罚非常严厉，西方国家对于性的认识一直走在世界前列，起初人们看到同性恋的时候也是极度的排斥这种现象并认为这是一种病态的行为，但随着社会的发展，西方有些国家渐渐的接受同性恋的存在，甚至有些国家颁布了法律法规支持同性恋并允许同性恋结婚，这一现象暂且不论是不是进步，但正是这一现象使西方国家对同性强奸有了更多的认识。在俄罗斯2007年修订的新刑法法典中规定男性不可以成为强奸罪的对象，强奸的对象仅为女性，这与中国的刑法规定是一样的，但是俄罗斯将同性强奸归为暴力性行为罪或强迫进行性行为罪。德国和日本则把同性强奸规定为猥亵罪，德国刑法典认为，强行与被害人发生性关系的构成强奸罪，这里的被害人不仅指女性也包括了男性，但是典中又规定强奸罪不包括同性之间的非常态性交，把口交，肛交，异物插入生殖器等非常态的性行为都归为猥亵行为。英法等国规定将同性强奸归为强奸罪，美国没有直接将同性强奸的划为强奸罪，而是将同性强奸纳入到强迫性交罪中，美国扩大了性交范围，性交不仅指生殖器的接触，还包括口交和肛交，美国在2012年重新给强奸罪下了定义，认为男性也可能是受害者。英国在修改后的性犯罪法规定中强奸罪的受害者也包括了男性，男性和女性都可能成为犯罪的主体和对象，这正是法律面前人人平等的体现，英美两国的这方面的法律都有一定的进步性，因此中国可以根据自身的特点和情况学习和借鉴英美两国关于同性强奸的法律。（二）我国港澳台地区关于同性强奸的规定由于历史原因，港澳台的法律与我国的法律有些不同，香港在强奸罪中规定受害者只能是女性，但是在其他有关性的罪名中也有规定男性也为受害者，例如猥亵罪，肛交罪，鸡奸罪等等，香港在鸡奸罪中又细分为：强迫鸡奸罪、男子同性鸡奸罪、与未成年女子鸡奸罪、与弱智鸡奸罪。澳门在这方面的规定也非常详细，关于性的犯罪有强奸罪、性强迫罪、淫媒罪、与未成年人之性欲行为罪等等，在这些罪中也受害者不仅为女性也包括了男性。我国台湾的法律中强奸罪和猥亵罪的主体和对象都包括了男性和女性，强奸罪大致可以分为：强制性交罪、强制猥亵罪、乘机性交猥亵罪、准强制性交罪与诈术性交罪，猥亵罪也分为：强制猥亵罪、乘机性交猥亵罪等等。这一系列的规定可以看出台湾对性侵害的打击力度之大，在这些立法中应该学习我国台湾的立法。四、我国同性强奸立法的构建（一）同性强奸立法的必要性2005年6月，徐州籍男性刘某在苏州打工时因多次被男性老板鸡奸，在忍无可忍的情况下，先向当地派出所报案，后向虎丘区法院提起刑事自诉，但由于缺乏现有法律依据，法官裁定不予立案。2006年12月21日上午，扬州市区汶河派出所接到一名男子报案，称自己在当天凌晨1时左右被一名40多岁的男子强暴。由于李某已年满14周岁并且现行法律又未对同性“强奸”作出明确规定，因此对于朱某的行为，警方只能以治安管理处罚法第44条“猥亵他人”将其行政拘留15天。从上述案例中我们可以看出，正是由于现行刑法的对此类行为的“不作为”，导致了司法机关面对同性强奸的问题时遭遇无法可依的尴尬局面，同一种性质的行为却得到不同的罪名，这是对被害者的不公平，这样的不公平有着严重的社会隐患，所以改变这种局面是刻不容缓的。（二）我国刑法的立法建议从司法实践中我们可以看出，同性间的强奸问题具有一定的多发性，具有严重的社会危害性，仅仅是以行政拘留之类的治安处罚不足以达到惩罚犯罪的目的，因此很有必要将其纳入刑法的调整范畴。有的学者认为将单独的定同性强奸罪，并设置比一般强奸更严重的刑罚。强调刑法对同性性自主权的特别保护，但是我认为这种方法将会与其他发条起冲突，不如将现行强奸罪做出修改，将同性强奸的犯罪加入到强奸罪中。在保持强奸罪罪名不变的情况下，对强奸罪的条文进行重构，刑法第236条对强奸罪规定为：“以暴