2012律师实务教案(学生.doc

第一章 律师与律师制度概述 第一节 外国律师制度一、律师的渊源（我是谁，前世今生）1、古希腊-白袍智者，人类法律服务的萌芽，但尚无专业化、组织化。2、古罗马：法律服务的专业化、组织化。3、中世纪神明裁判及纠问式诉讼模式：律师失去用武之地，律师职业日益萎缩。4、中世纪之后，英格兰成为现代律师制度的摇篮。（1）对抗式诉讼模式、陪审制：裁判规则和证据规则的专业化、复杂化，使得律师帮助不可或缺，唤醒了白袍智者，使其涅槃重生。（2）巴律师（barrister与沙律师solicitor）：传统上，二者各自垄断一定执业范围。5、美国：律师的黄金时代，当下世界占主导地位。（1）美国法学院与律师职业：JD、LLM；律师种类（公益律师）、法律共同体。（2）律师职业伦理的迷失： 第二节 中国律师制度一、古代：形似而神不似古代并不存在任何被国家认可的正式法律职业。全能型衙门承担了包括司法在内的社会治理职能，讼师是少数的与法律相关的人员。（一）古代讼师不是律师：从活动形式看，古代讼师的活动与现代律师的咨询代书活动类似，但实际上不同于律师。1、没有组织及合法地位：不能公开接受委托，活动仅限于庭审之外，代书诉状，为当事人出谋划策。2、非专业化：多半不是法律专家，文字功夫尚可二、近代：建立了现代律师制度的框架清末改制：领事裁判权产生中国律师取代外国律师。三、新中国成立后，律师职业经历一系列的改造与重建。1、1949-1979中国是一个没有律师职业的社会。2、1980年代的复兴：律师暂行条例（1982-1997）3、1990年代的改制：国办所合作制，为社会提供法律服务的执业人员（1997年律师法）。4、2000年至今的割据时代：2008律师法：律师为当事人提供法律服务的职业人员，允许个人执业。四、中国现代的法律服务市场：竞争不平等、竞争无序化。律师没有法律垄断地位，只是五花八门的法律职业中的一个而已。1、江湖割据；2、衙门林立；3、内忧外患:“上不着天，下不着地，四面受敌”。五、中国律师业现状（一）成就：1、规模：目前有1万多家律师所，人数已超过20万人，北京、上海、广州人均律师数量已经超过香港、日本、新加坡。2、业务领域不断扩展：目前非讼业务的规模要超过诉讼。3、国际交往：200多外国所在中国成立了代表处。（二）问题：1、律师行业缺乏整体规划，区域发展不平衡。2、律所管理滞后：许多提成所根本就没有管理。3、社会地位不高，形象虚幻化影响发展。（三）对目前律师行业的评价1、律师定性：从进步到“倒退”。第一国家本位。1982施行的律师暂行条例规定律师是国家法律工作人员，而且首先要维护的是国家的利益。第二社会本位。1997年律师法，律师的定位从国家工作人员变成为社会服务的执业人员，律师等同于中介组织。第三当事人本位。2008年律师法，改成“为当事人提供服务”，与国际接轨，回归律师本源的定位。2010年4月8日，司法部发布律师事务所年度检查考核办法以及修订后的律师和律师事务所违法行为处罚办法旨在引导律师事务所及律师忠实履行“中国特色社会主义法律工作者”的职业使命，这实际上恢复了国家本位的定位。这正是中国律师职业困境的根源。 第三节 律师管理制度一、管理体制：司法局和律师协会律师行业自治是世界通例，我国是在司法行政部门指导和监督下的行业管理制度。（一）司法局：组织司法考试、授予资格、审查批准执业证书、监督、指导律协日常工作、年度注册、对违纪律师进行处罚等。（二）律协是社团法人，是律师的自治组织。（三）存在问题1、会费高，且使用不透明：2、管理流于形式：提交报表-收费-盖章-公告3、培训：与注册挂钩，培训形式化。二、律师执业（一）资格取得：法官法、检察官法、律师法和公证法明确规定，初任法官、初任检察官、申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格，才能任职。（二）执业：申请-审核-批准发照1、申请：获得司法考试资格+律所实习一年2、审核：区县司法局（1）行为能力；（2）刑事处罚，过失犯罪除外；（3）被国家机关开除公职或被吊销执照。3、批准发照：司法厅三、律师执业常见风险：行政责任与刑事责任（一）涉及行政处罚：暂停执业或吊销执照。1、私自收案、收费； 2、虚假承诺承揽案件；3、诉讼失误（延误时效）；4、代理敏感案件备案制度。（二）涉及的刑事风险：与律师执业有关的罪名：刑事辩护1、律师伪证罪；2、泄露国家秘密罪；3、偷税罪；4、包庇罪（吉林律师帮助传递立功信息）；5、诈骗罪：第二章 法律职业规划第一节 与法律相关的职业简介一、考研与出国二、公务员：中国现状不正常，权贵资本主义，机构改革大趋势。三、司法机关：公检法司；法院PK检察院。1、业务角度：法院面广(岗位轮换)，因而退路比检察院多；2、辛苦角度：法院忙（办案机器），检察院侦查部门忙；3、晋升角度：检察院垂直领导提拔机会多4、录用竞争激烈角度：法院更为激烈。四、法务（in-house）：自己人，公司内部律师。（一）特点：1、身份角色；2、思维方式：商业思维；3、职业律师的过渡：法务是一个公司中最了解公司运作的部门。第二节 执业律师一、律师职业的特点（一）知识性：仅仅懂法律还不行，建立合理的知识结构。企业法律顾问（法务）需要的知识结构：（1）透彻研究公司法：（2）必须懂会计及税务基本知识；（3）了解服务领域：。（二）忙碌、终生受累；（三）相对高收入；（四）职业转换容易：二、了解真实的律师（一）做律师赚钱吗？1、律师赚钱很辛苦，不稳定；2、律师纯收入较少；3、律师是分层级的，行业分布：金字塔形三、你是否适合做律师？全方位审视自己的特质能否满足这个行业，这才是理性的择业。（一）无物质保障的自由PK自由受限下的稳定工作（二）性格外向PK内向（是否具备营销能力最重要）。（三）赌未来还是重眼前？第三章 民事诉讼中律师攻防技巧律师处理民事案件全过程：谈案件-建立委托关系-确定案由-起草诉状-证据准备-立案-审前准备-开庭、一二审-执行。第一节 谈案件一、接待和咨询：谈案件能力做好民事诉讼业务应当具备的三种能力：接、谈、做。二、如何让法律咨询转化为实际的代理业务？（1）真诚地对待对方。（2）不能怂恿当事人去进行无谓的诉讼：无心插柳柳成荫。（3）解答法律问题但不涉及具体的操作。 第二节 建立委托关系一、审查是否属于法院主管范围，能否提起民事诉讼。（一）法院受理的民事案件范围：平等主体之间的有关人身关系或财产关系的争议。1、首先要区分民事、行政行为，确定是否属于民事纠纷；2、民、刑交叉案件；3、了解法院民庭受理案件的基本分工（二）法院不受理的案件1、单位内部争议；2、土地、林地所有权和使用权、矿区范围的权属再次确认争议（行政前置处理）；3、房地产案件：最高院关于房地产案件受理问题的通知。三、凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗贸的落实政策性质的房地产纠纷（土改、社会主义改造），因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，人民法院应依法不予受理或驳回起诉。4、劳动争议案件：劳动仲裁和民事诉讼（1）一般情况劳动争议案件首先要申请仲裁，不能直接起诉。（2）可以直接起诉的劳动争议。最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉。关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第三条劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。5、离婚案件、收养案件：。二、审查是否超过诉讼时效或上诉期三、办理委托手续注意事项（一）办理委托手续： 1、委托代理协议：把所代理的权限、内容以及代理方式、代理阶段、收费问题，尽可能的详细；2、委托人签署授权委托书；3、委托人提供身份证复印件或单位的法定代表人、负责人身份证明、组织机构代码证和营业执照复印件。（二）起草授权委托书应注意的问题：明确、适当、有效。1、授权方式和内容明确：（1）方式明确：根据委托人是否出庭等决定采用何种授权方式。一般代理（程序性事项）与特别代理（实体权利的处分：承认、放弃、变更诉讼请求、和解调解、反诉、上诉、执行）“全权代理”，已经被司法解释认定为普通授权，在诉讼程序中，意味着律师无权代为行使承认、变更、放弃诉讼请求等实体性权利。（2）内容明确：采用特别授权时，尽量明确实体权利的范围【涉及证据、文书签署、财产保全、执行等事项的表述】，外延尽可能宽泛。2、授权内容适当：区分一审、二审、再审、执行等。授权内容适当就是根据不同的身份及法律程序，给予代理律师相应的授权。3、形式合法、有效。（1）日期：很重要，是律师对案件承担责任的起点。不能空，也不能倒签；最好由委托人在签署授权书时亲自填写日期。（2）份数：一式三份，律师个人、律所、法院各一份。（3）授权委托书形式合法、有效主要针对的是授权委托书的签章和公证、认证手续。国内：自然人签名按手印，法人，在法定代表人和主要负责人签字的基础上，加盖公章，以确定法定代表人的行为经过公司特别授权。境外形成的授权委托书需要办理公证、认证或其他证明手续。外国人需要双重证明（公证、使领馆认证）、港澳同胞需要公证或司法部授权律师的证明。在对境外形成的经公证、认证的法定代表人身份证明书和授权委托书进行质证时应注意：第一，关于法定代表人，是一个中国特有名词，董事会决议就是境外公司的法定代表人身份证明书，且须经公证、认证。第二，基于上述情况，不能盲目相信公证、认证。第三，要审查公证、认证文件的形式完整性。第四，不要轻信对方提交的公证、认证的翻译件。4、几个主要法律程序中授权委托书的参考样本（1）一审程序原告对律师的授权：代为提出、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解；代为起草、签收、转递法律文书；代为调查取证或申请法院依职权调查取证；代为申请、变更或撤销证据保全或财产保全，并参加前述保全程序；代为申请办理与案件有关的鉴定事宜；代为出庭就案件程序及实体问题发表代理意见。5、收费：数额以及支付方式风险代理：适用于一般的民事案件，收费比例：最高30律师服务收费管理办法（2006）。注意：不适用风险代理的领域：婚姻、继承案件；请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；请求支付劳动报酬的等。禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。第三节 确定诉讼案由一、概述（一）案由：案由是民事诉讼案件的名称，是法院将争议所包含的法律关系进行的概括。民事案件案由规定2011年2月修改。（二）案由体系：共分四级。（三）确立案由的意义：1、对法院：2、对当事人：诉由的选择直接影响到案件的实体处理结果责任竞合情况下，选择不同案由，案件的实体结果不同。案由的确定与案件的管辖地密切相关：案由的确定与案件的诉讼时效密切相关案由的确定与案件的举证责任：。二、民事案由适用规则（一）法院对案由的适用：法院尊重当事人的选择（二）法律责任竞合时如何选择案由。1、法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。在民法中，责任竞合经常表现为违约责任和侵权责任的竞合。2、如何选择：只能选择一种，并且无法再次起诉，必须根据当事人利益最大化原则进行选择。（1）工伤损害与一般侵权损害赔偿：在责任竞合时，要充分考虑归责原则、处理程序、赔偿标准等因素（侵权严重的可主张精神损害赔偿，医疗费受工伤保险诊疗目录用药影响，工伤评残容易）。（2）质量纠纷案件（3）服务合同与侵权纠纷的竞合：第四节 起草诉状之民事诉讼主体选择一、主体的诉讼资格：（一）具备诉讼权利能力：民诉法49条规定：公民、法人、其他组织，均可以自己名义参加诉讼。公民（自然人）：有完全的行为能力（未成年人）；法人：企事业单位、国家机关、社会团体（法人营业执照）；其他组织：依法成立，有一定组织机构和财产，但不具备法人资格的组织，特别注意以下几个主体：1、起字号的个体工商户。在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。2、业主委员会：业委会是否具有诉讼主体资格是个有争议问题。2009年10月1日施行最高院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释有条件地承认了业委会的诉讼主体地位，规定业主委员会可以作为诉讼主体的几种特定情况： 3、法人依法成立的不具备法人资格的分支机构、银行、保险公司等设在各地的分支机构可以以自己名义起诉。（二）诉的利益：主体与纠纷有直接利害关系（公益诉讼）。二、起诉状列明的主体必须是存续的，名称一定要准确。1、主体存续：被吊销营业执照的法人能否做当事人。吊销（未参加年检等，被行政处罚）与注销营业执照（法人资格丧失）的区别。最高院明确企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍视为存续，可以自己名义进行诉讼活动，人民法院不应以丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。如果已被注销，则法人就不存在了。如果已经启动清算的，清算组是被告。没有清算组的，作出决定的主管部门是被告。没有主管部门，也没有清算组，投资者和股东尤其是股东是被告。2、名称要准确：（1）诉讼主体名称、姓名一定要与营业执照、身份证保持一致。（2）不要使用简称。确定被告的存续情况，正确的表述被告的名称，是原告及其代理人起码应做好的工作【也是被告防御的重要手段】。三、起诉状列明原、被告有效地联系方式：电话、住所、实际经营场所、传真等信息。目的是方便法院通知送达，法院在立案时要原告签字确认地址无误。第五节 诉状之诉讼请求一、诉讼请求应合法：有法律依据、并且符合公序良俗。二、可实际履行：1、法院权力范围内：2、能强制执行：（1）实际不能履行：（2）利益衡量导致的不能：三、请求的事项理性、合理四、诉讼请求完整（一次性解决纠纷，防止讼累）。确认之诉、给付之诉、形成之诉之间的关系：既有对抗（不相容，不能同时主张），又有补充（相容的请求，最好同时主张）。确认之诉与形成之诉不相容，二者之间只能二选一，是不相容的。确认之诉、形成之诉与给付之诉是相容的。五、当存在多项诉讼请求时，要注意请求事项排列的逻辑有序性（体现律师的专业性）。六、注意以下容易忽视的诉讼请求：利息损失、违约金、汇率损失、律师费。违约金：只有在违约之诉中才能提起，并且当事人之间必须要有违约条款的明确约定，才能主张，很少具备惩罚性；损失赔偿：在违约之诉或侵权之诉中均可提起，违约之诉中损失赔偿不能超过违约一方在合同订立时的预期；侵权之诉不受此限，只要存在实际损失就能主张。违约之诉中，违约金、损失赔偿两个请求一般不能同时主张，除非约定违约金不能弥补损失（此情况下，一般也只提出损失赔偿）。（一）关于逾期付款的利息损失如何主张：民商事案件中，如果负有付款义务的合同一方逾期付款，首先看合同是否规定违约金，在合同没有约定违约金的情况下，守约方可以主张要求赔偿迟延付款的利息损失。1、有具体利息约定的从约定，利息一般不能高于同期银行贷款利率的4倍。2、如果合同中没有约定一方逾期付款的利息，另一方起诉按什么标准主张损失？（1）关于利息损失的法定标准，最高院先后发布了一系列的相关司法解释，可以对号入座：关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释-法释【2004】14号-对于拖欠工程款的，如没有约定，按人民银行发布的同期、同类贷款利率计算；关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释-逾期付款、逾期办理权属证书的，按金融机构计收逾期贷款利息（罚息）的标准计算；关于审理存单纠纷案件的若干规定-法释【1997】8号-按人民银行同期存款利率计算；关于适用民诉法若干问题的意见-法发【1992】22号-到期不主动履行法定文书的，加倍支付迟延履行期间的债务利息是指在同期贷款最高利率的基础上增加一倍。（2）如果案件事实与以上情况不一致，实务中法院的判决主要按照人民银行公布的同期贷款基准利率来计算逾期付款所产生的利息（超过该利率损失要当事人自己举证）。人民币按照人民银行公布的同期贷款基准利率来请求；如果应付款是外币的，建议按照伦敦银行同业拆放利率（libor）请求。3、关于利息损失的表述方式：（1）请求应该是开放的：由于利息损失在起诉时不确定，所以请求是判令被告赔偿原告因被告迟延付款而给原告造成的利息损失。（2）同时需要明确利息的计算方式：利息为自年月日【起算日期为应付而未付日期】至被告实际支付款项之日止的人民币贷款利息；利率按照被告应支付之日即年月日中国人民银行的贷款基准利率计算，即 %；暂计至年月日（接近起诉日期的具体日期）的利息损失为 元，其后的利息损失仍在请求范围之内。如果是美元，表述为：利率按照被告应支付之日即年月日的伦敦银行同业拆放利率的美元年贷款利率计算，即 %；（二）违约金1、请求支付违约金的前提条件：必须是合同约定了一方违约应支付违约金，才能起诉要求支付，否则只能按利息损失主张。2、违约金的计算标准：（1）有约定从约定，但过高、过低当事人可以请求法院调整。必须主动向法院提出调整的主张，法院不能依职权主动调整；（2）约定了违约责任，但没有约定具体的违约金标准的，最高院通过司法解释方式予以确定，经历了多次变化：在2004年1月1日前，按逾期付款金额的日万分之二点一计算。2004年至今按人民银行公布的的金融机构贷款基准利率加收30%50%【2000年34号】，这个是一个弹性条款，如果人民银行调整该标准，法院相应要调整。是外币的则libor上浮30%50%。（三）汇率损失：一个可以主张但容易忽略的诉讼请求诉讼请求：是开放的。（四）律师费合同中尽量注明违约方承担律师费用，没有注明在仲裁时也可以提出请求。实务中很多仲裁机构支持此请求，法院支持、不支持均有）。七、事实与理由：理解诉状作用，讲故事而不是提供对方武器。（1）简洁：分小段简要表述案件事实，避免大段陈述及论证。（2）对每一事实的陈述，应标明支持该事实的证据页码及有关法律条款，为阅读起诉状的法官尽量提供方便。 第六节 管辖管辖确定之三步走：先确定管辖法院的种类，然后确定级别管辖，最后确定地域管辖。一、确定管辖法院的种类（定性）1、铁路运输法院：已经取消。2、海事法院：最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定包括民事、行政，不包括刑事案件。海事侵权案件；海商合同案件（提单、运输、保险、救助、船舶经营管理等合同纠纷案件）；其他海事海商纠纷案件。我国有十个海事法院：大连、天津、青岛、宁波、上海、武汉、厦门、广州、北海、海口，注意各个海事法院管辖的地域范围。3、军事法院：判断标准：（1）双方都是军人，以当事人的身份作为判定标准；（2）自愿原则。4、人民法院：其余归普通法院管辖。二、确定级别管辖：根据案件类型或诉讼标的额确定。民诉法第十九条：中级人民法院管辖下列第一审民事案件：1、重大涉外案件2、在本辖区有重大影响的案件。3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。（1）海事海商案件；（2）专利纠纷案件；（3）著作权民事纠纷案件；（4）商标民事纠纷案件；（5）涉及域名的侵权纠纷案件；（6）虚假陈述证券民事赔偿案件；（7）对仲裁协议效力的认定；（8）申请撤销仲裁裁决。（二）级别管辖诉讼标的金额的计算：在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下，发生纠纷提起诉讼，如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的，应以合同总金额加上其他请求金额作为诉讼标的金额，并据以确定级别管辖；如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求金额来确定诉讼标的金额，并据以确定级别管辖。（三）争取有利的级别管辖的实务技巧：规避级别管辖的常用手段：原告先提一个比较小的金额，然后在诉讼中变更请求金额管辖恒定原则。最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定，自2010年1月1日起施行。三、确定地域管辖确定步骤：先专属管辖，后协议管辖，最后才是一般地域管辖和特殊地域管辖第一、专属管辖：一、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。1、不动产纠纷主要指不动产物权纠纷：不动产所有权确定、分割、征用、侵权等。2、不动产债权纠纷实行一般地域管辖（1）关于房屋租赁纠纷如何确定管辖问题的批复：房屋租赁不执行专属管辖。（2）关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题解释第24条：不动产的建设合同发生纠纷，按合同纠纷（被告所在地或合同履行地）处理。施工行为地为合同履行地【异地施工可以选择法院；实际施工人通过起诉违法分包方确定有利的管辖地】。二、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。第二、协议管辖（约定地域）民诉法第二十五条：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。1、当事人选择管辖的协议不明确或者选择两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效。（1）当事人选择上述列举的两个以上人民法院的，协议无效；（2）选择上述列举以外人民法院管辖的，也无效。2、在合同中避免以下约定：（1）由守约方所在地人民法院管辖。（2）发生纠纷可各自向所在地法院起诉。（二）一般地域管辖与特殊地域管辖1、一般地域管辖（原告就被告）：被告所在地自然人：经常居住地优先于户籍所在地法人的住所地：查工商登记，以登记中的地址作为住所地。2、特殊地域管辖：是指在被告住所地法院之外增加的管辖法院。（1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（2）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。（三）确定地域管辖的实务技巧1、合理确定案由：侵权与违约竞合时，当事人要综合考虑举证责任、通过诉讼的获利情况、诉讼管辖、诉讼时效等各方面的问题。在诉讼管辖方面，应当通过案由的确定，寻找最有利的连接点。2、人为制造连接点争取有利的管辖法院（1）虚列被告：人为地增加被告；把第三人虚列为被告（2）转换当事人身份：建筑施工合同的实际施工人（3）转换诉讼事由。（四）有关特殊地域管辖的几个问题：购销、加工承揽、借款。四、管辖权异议 （一）管辖权异议的对象针对级别管辖和地域管辖；在答辩期内(15天)提出。（二）法院对管辖权异议审查的争议：形式审查还是实质审查第七节 诉讼时效一、诉讼时效概念及适用范围（一）概念：丧失请求权（二）范围：适用债权请求权，物权请求权不受时效限制（办理产权证书【物权】与追索房款、请求支付违约金【债权】）。基于物权产生的确认物权、排除妨害、消除危险的物权请求权不适用诉讼时效；基于物权产生的债权请求权适用诉讼时效。1、关于人格权被侵害产生的停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响请求权，关系权利人人格存续、伦理道德，不适用诉讼时效。但基于人格权被侵害产生的具有财产利益内容的请求权（精神损失），其目的在于弥补损失，不影响人格权行使，所以一般要适用诉讼时效。但该类请求权如果涉及到公序良俗就不适用诉讼时效，如给付抚养费、赡养费的请求权，尽管有财产内容，但涉及人的基本生存，如果因时效届满而不予支持会使权利人生活失去保障，违反社会公德，所以不适用诉讼时效。二、诉讼时效期间：从时间分为一般诉讼时效和特殊诉讼时效。（一）一般诉讼时效：指在一般情况下普遍适用的时效，我国民事诉讼的一般诉讼时效为二年。民法通则第135条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。（二）特别诉讼时效。指针对某些特定的民事法律关而制定的诉讼时效。凡有特殊时效规定的，适用特殊时效。特殊时效又分为三类：1、短期时效。短期时效指不满两年的诉讼时效。民法通则第136条规定：下列时效为一年：1、身体受到伤害要求赔偿的；2、出售质量不合规格的商品未声明的；3、延付或拒付租金的；4、寄存财物被丢失或被损坏的。”（1）针对第一项，民法通则解释168条:人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。（2）针对第二项，产品质量法第四十五条： 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。2、长期诉讼时效：指诉讼时效在两年以上二十年以下。（1）诉讼时效为3年：环境保护法第42条：因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害起时计算。海商法第265条：有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。（2）诉讼时效为4年：。合同法第一百二十九条：因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。3、最长诉讼时效：二十年。民法通则第137条规定：从权利被侵害之日起超过二十年，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效。三、时效的中止、中断、延长寄发信件中断时效问题： （1）虽然交寄了但是对方并没有收到，发现交寄地址写错了。如果是发信人的责任，不能认为到达；如果是对方提供的地址错误，或者地址变更，这个责任应由对方承担。（2）如果对方能够证明收取的信件当中根本没有催收内容（无中断情形），也不应该认为到达（重要事项最好办理公证保全）。四、诉讼时效的实务（一）原告：注意审查及补救1、中断：通过对方经办人出具证明。2、改变交易模式：从合同纠纷改变为欠款。（二）被告抗辩1、不能只单一以诉讼时效抗辩（诉讼风险很大，一般案件中，法官很难单凭时效为由驳回诉讼请求，除非涉及实体问题很难通过法律解释的情况下，法官往往会利用超过诉讼时效作为判决的理由（特别是行政复议和行政诉讼案件）。2、时效抗辩时间：在一审期间提出。（三）实务中法院对时效立场：不告不理，不主动审查及释明。1、当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院是否应该对诉讼时效问题进行释明：不能主动释明，也不能主动的以超时效为由进行裁判。2、诉讼时效届满当事人起诉，法院应该不应该受理？法院不应以诉讼时效期限届满而不予受理。受理案件只是程序上的审查，应受理案件，由实体审判过程认定和审查诉讼时效是否届满。3、一方当事人缺席，但原告请求的诉讼时效已超过，怎么办？缺席意味着放弃实体权利，诉讼时效抗辩权也是一项民事权利，义务人缺席意味着放弃，法院不能以时效届满驳回权利人诉讼请求。 第八节 诉讼中证据的收集、整理、举证责任与质证 2002年最高院关于民事诉讼证据的若干问题的规定。一、证明对象：指导收集证据、确定攻击方向。二、证据收集：指导当事人收集与自己收集。在课堂上，需要大家讨论的案件事实和证据往往是事先已经编排好，这种状况与真实世界截然不同。在法律实务中如何收集并形成证据链条是案件成败的关键。实务中，常用的证据采集方法：（一）指导当事人取证1、根据案件性质及争点寻找书证（原件，如是复印件要加盖原件保管机关的公章）、物证、证人（记下证人的联系方式），收入证明超过个税起征点要提交纳税证明。2、对证人进行简单培训：围绕证明对象进行陈述，如车祸中的证人。告知证人说清楚以下事项：时间、地点、看见了什么。3、录音：律师一般不要自己操作，交给当事人录音的方法及相关法律规定或聘请调查公司办理。录音证据要点：（1）录音证据，法官要求整理为书面资料，通常摘录要点即可。（2）尽量由当事人自行通话取证，律师代为调取录音证据要评估激怒对方当事人遭致报复的风险。（3）取证之前要制作通话提纲，律师帮助设计需要提问的问题，根据不同的答案确定后续通话内容（话术）。（4）尽量将通话时间、对方全名锁定其中小刘或者刘总是无法确定对方受话者的；（5）录音前要试机，录音后要验证取证是否成功如果提交一盘空白带给法庭，那是要闹笑话的。（二）申请法院取证：行政机关、银行等。1、无法取得：举证期限内申请，一般在期限届满前7天；提交书面申请，写清楚证据名称、证据所在地及该地的联系方式；询问法官是否需要安排车辆陪同前往。2、不易取得：在商标、专利、版权纠纷中，可以向法院申请证据保全，可以保存当事人不易取得或保存的证据。比如申请法院查封扣押计算机及存储设备。（三）公证证据保全：对书证、物证、视听资料的保全；对证人证言、当事人陈述的保全；对行为过程和事实的保全。1、侵犯知识产权保全证据： 2、涉及互联网上侵权和违约的保全证据公证： 3、因单方收回出租房屋或者其他物业而申请办理保全证据公证的，必须具备以下条件：4、关于视听资料的保全（人、谈话的拍照、录音、摄像）5、证明己方行为的真实性：通知、函件的公证送达。（四）利用向公安机关的报案、出警、笔录或无利害关系的第三人的证据。二、证据的整理：制作证据目录或清单（一）外在形式：证据文件的表面要漂亮。1、打页码：底端居中，用打页码器。2、证据材料中需要提请法官注意的部分用黄色荧光笔标记上。3、文件整齐： （二）证据目录与清单的格式： 证据编号名称形式证明目的页数12在实务中，复杂案件一般不逐个证据举证，一般将相同证据目的的证据归类后一起举证。质证时说：我举第一组证据，证据包括那些，证明目的是什么什么。三、证据保管与提交（一）证据保管：原件让当事人自己保管，律师持有复印件；。（二）证据提交注意的问题。1、起诉时需要提交的证据种类： 2、提交期限：举证期限内，否则可能会造成证据失权。3、提交证据的形式：4、提交证据的份数：制作证据副本，准备应有的份数。5、确定提交给法庭的证据应在开庭前征求当事人意见：规避风险（剪裁、构建事实）。6、准备视听资料的播放设备7、提交证据调查申请，如需申请鉴定，最好在起诉时提出，避免诉讼拖延。四、证据交换阶段：不是必经程序。五、庭审质证阶段（一）质证的顺序与方法：1、顺序：质证过程中，提交证据的一方首先说明提交证据的名称，需要证明的事项。接着由对方质证，先说明对于该份证据有无异议，然后再具体表述异议的理由。2、质证方法：围绕证据的三个属性进行，即真实性、关联性、合法性。这三性看起来非常简单，但实际操作中，存在一定难度。 （1）真实性，不是仅指对方提供假证据，而是说对方提交的证据和其答辩矛盾或者和其他证据联系起来之后是矛盾的。 （2）合法性的质证为大多数实习律师忽视。合法性，一般是从证据的取得形式、方式等方式进行。 如录音证据。（3）关联性，主要质证对方的证据和证明目的之间是否可以划上等号，这是质证的一个重点。 （二）对公证书的质证1、对公证书的形式审查：2、公证管辖的审查。第一，公证机构受理公证业务必须遵守地域管辖规定，否则违法；第二，住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地是并行关系，当事人可根据实际情况，任意选择一个管辖地公证机构提出申请；第三，申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，除可以由不动产所在地公证机构办理外，也可以由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构办理。其他涉及不动产的公证必须由不动产所在公证机构进行公证。违反该强制性规定办理公证的，公证无效。3、申请公证内容的真实性【尤其要注意】： 4、公证内容的合法性。5、公证内容与案件待证内容的关系6、公证的申请人公证法规定，对遗嘱、生存、收养关系等事项进行公证不得由委托人代为办理，否则公证无效。（三）对鉴定意见的质证：1、鉴定人和鉴定机构是否具有鉴定资质全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定第2条确定了从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。2、委托鉴定程序是否合法3、委托鉴定事项与鉴定结论一致4、委托鉴定的样本必须是真实的5、鉴定程序方法是否符合规范，鉴定所依据标准是否正确、有效。6、鉴定报告形式是否合法最高院关于民事诉讼证据的若干规定第29条规定7、鉴定人出庭 第九节 民事诉讼基本流程一、立案：诉讼的第一个环节就是立案。起诉、反诉、申请再审、上诉、申请执行，都需要立案。(一)立案的程序是：1、递交材料。2、缴纳费用。3、填写表格。4、收取立案文书。5、立案障碍。律所办理立案一般是由年轻律师去，经常发生立不上的情况。主要有这么几个原因：（1）立案后不能在本年度结案，会影响到法院的整个审判工作成绩，所以各地法院年底基本上不立案。（2）尽量不要赶周五立案。民事诉讼法对立案时间没有规定，但法院各有规定，大多都是在周一到周四都可以，一般的周五不办公。（3）立案所需的文书材料要根据法院要求提供相应的份数。（二）阅卷：被告代理人，在被告收到应诉通知和诉状、传票以后要及时到法院阅卷。1、联系法官。2、递交身份证明。阅卷时带着授权委托书、律师证。3、摘录、复印案卷文件：可以付费复印案卷中的文件。二、庭前事项的处理：财产保全、管辖异议。（一）财产保全申请：格式很简单，可以直接套用。1、有关财产保全费的风险提示2、慎重选择诉前财产保全3、如果确实有必要进行财产保全，建议代理律师先询问清楚受理法院在财产保全申请的受理、执行等各方面的具体要求和流程。4、仲裁机构在处理财产保全问题上有区别（二）管辖异议程序三、开庭1、庭前准备要充分。2、法庭调查要条理明晰。3、 辩论阶段要到位。做好结案陈词。这个程序可以全面的阐明案子的观点。时间不要太长，3分钟就好。这个程序很多律师都放弃了，其实很可惜。4、 做好调解的准备。四、庭后事项1、在庭审笔录上签字：注意仔细审查。2、补充文件3、签署文书五、执行在具体操作中，律师的主要工作就是代为申请强制执行，向法院写申请执行书，包括和解以及执行异议书。调查财产等情况，通过法院申请调查令，调查被执行人的财产。执行的程序需要注意的问题：1、不要忘记申请执行，申请强制执行的时效是两年。提出申请后，执行是没有终结时限的。2、申请人申请执行的法律文书是否生效。3、执行程序中和法官配合的问题。不要认为提出执行申请法院就能执行到位。如果不提供执行的财产线索，案子可能就被搁置。六、一审判决后1、上诉状是针对一审判决进行的，上诉一经启动，不管一审法院是否喜欢，必然进入二审。上诉提起后，律师只有耐心等待，二审法官会电话通知，如果在合理时间一审法院没有移交卷宗，律师应携带委托书、上诉状和一审判决，到二审法院立案庭进行查询和催告，通常法院不接受电话查询。2、二审开庭：3、当终审判决下达时，如果原告获胜，一定要及时告知当事人申请执行，并且律师要留下申请执行的依据，记录执行法官的电话。4、归档归卷： 八、再审案件的代理工作第十节 律师的良好工作习惯一、工作日志1、备忘： 2、建立自己的人脉网络：客户需要发现及跟踪培育3、积累成长经验二、结案报告作用：1、培养概括案件的能力；2、培养分析案件的能力通过分析判决及证据材料，会对以后此类案件有一个宏观把握。3、树立服务意识：引导客户了解行业的胜负标准。客户心中的胜诉往往是与自己想法一致，而律师胜诉往往是不可能的立论或反驳被支持。三、卷宗整理（一）如何归档1、案件审结后的归档：装封面；案卷目录；授权委托书、委托代理合同；法院文件：放在首要位置，便于查询；原告证据清单及证据文件；被告证据清单及文件；结案报告。四、注意个人形象五、身边必备的预约记事本和实用法条汇编（一）预约记事本： （二）实用法条汇编：带一本在身边，肯定不吃亏1、方便我们预先学习：法条汇编会分类编排，学习方便，比如最近接了个执行的案件，没事翻翻总有收获。2、随时可以标注，加深对法条的理解。3、带着法条去开庭，引用法条更准确4、庭审道具：放到显眼地方去，威慑对方律师。第十一节 常见非诉讼类文书写作一、律师函1、律师函是什么？律师函是应客户的要求发给特定人的函件，目的是阐述律师所代表一方对某项事实的观点，表达律师对案件的看法和处理案件的诚意，不是最后通牒。例子：就一方违约发出的律师函 律 师 函致：XX有限责任公司 XX律师事务所经A公司委托并指派B律师，就贵公司租用XX欠费事宜致函如下： 贵公司于XX年X月X日与A公司签订房屋租赁协议，现贵公司已使用房屋X时间，但由于贵公司原因，一直没有结清相应费用，截止目前，贵公司尚拖欠A公司XX元。合同一经签订即具有法律效力，贵公司不履行按期付款义务的行为已构成明显违约。在此，本律师郑重函告，贵公司自收到本函件5日内向A公司支付全部欠款。否则， A公司将以法律途径解决。 特此函告 XX律师事务所 XX律师 XX年XX月XX日律所联系方式：二、法律意见书（一）法律意见书最能完整体现律师的法学家素质。律师在诉讼上无往而不胜，不见得因为其理论功底深厚，但完成一份法律意见书，必须具备一个专业领域专家级的理论素养和实践能力【综合解决法律问题能力，既需要组织事实与证据能力，也需要对法律综合理解的找法能力】。（二）如何书写： 1、收集整理文件：理清头绪按不同类别归类，提出文件方面的缺陷与不足。2、罗列并研究文件在法律意见书中，应该详细罗列你收到的文件，这样做的目的是为你减少风险，因为你仅仅对你掌握的实施进行分析并出具意见，你无法对没有掌握的情况负责。每份文件都要详细阅读并研究，并标示出该文件要说明的事项。3、法律研究：寻找法律依据、告知法律后果并提供操作建议。4、基本格式：三、合同的起草与审核这是律师的最基本工作，也是非讼业务中法律顾问常规业务。（一）合同的起草：1、明确起草合同的目的。2、律师具有预见和防范风险的能力【离婚意识】：能够预见到交易的风险【特别是针对本合同的特殊风险】并在合同中加以防范，需要律师律师对法律综合理解以及熟练的诉讼能力。3、合同的条款4、合同的倾向性每一份合同都有倾向性，倾向性的程度跟签约主体地位有关，合同成立的过程就是双方谈判和博弈的过