2011年司法考试系统强化班《民法》讲义

目 录 第一部分 民法通则 .一讲 民法的内容与技术（民事法律关系） . 2 第二讲 自然人 . 16 第三讲 人格权 . 22 第四讲 法人 . 27 第五讲 民事法律行为 . 31 第六讲 代理 . 40 第七讲 诉讼时效 . 45 第二部分 侵权责任法 .一 讲 一般规定 . 51 第二讲 具体侵权行为 . 64 第三部分 婚姻法 .一讲 结婚与离婚 . 78 第二讲 夫妻财产关系 . 82 第四部分 继承法 . 2011 年指南针司考 系统 强 化 班讲义 民总、侵权、婚姻继承 第一部分 民法通则 第一讲 民法的内容与技术（民事法律关系） 民法的内容有二： 利益（人格 利益、身份利益、财产利益）归谁 支配 。调整支配利益的 变动 ，又分为二 ：（ a）支配利益的不正当变动应如何矫正。（ a）支配利益的正当变动应如何保障。前者是民法的中心内容，是民法制度的目的。后者是服务前者的工具和手段。 内容决定形式，形式反作用于内容。为了完成调整利益支配与利益变动的使命，民法采用了两种技术手段： 绝对民事法律关系 。 相对民事法律关系 。所以，民法就是六个字：民法法律关系。 绝对民事法律关系的规范功能是：决定利益归谁支配，并排斥他人的干涉。其采用的技术就是赋予支配者以 支配权 。以支配权为内容建构的法律关 系就是绝对民事法律关系，其要素有三： 权利主体（享有物权、人格权、身份权、知识产权的人）和义务主体（支配权人以外的任何不特定第三人）。权利客体（支配权支配的对象：物、人格利益、身份利益、创造性智力成果和工商业标记） 内容： 支配权（支配权人直接支配并享有特定的利益，并排斥他人干涉）与对应的义务（义务人负有不侵害支配权的不作为义务）。 九天考资 相对民事法律关系的规范功能有二： 对支配利益的不正当变动予以矫正。对支配利益的正当变动予以保障。其采用的技术就是赋予特定当事人以 请求权 ，通过请求特定的对方当事人作 出一定行为，实现对支配利益不正当变动的矫正和正当变动的保障。以请求权为内容构建的法律关系就是相对民事法律关系，其要素有三：权利主体（享有债权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权的人）和义务主体（应对方的请求应当为一定行为或者不为一定行为的人）。权利客体（请求权作用的对象：义务人的特定行为）。 内容： 请求权（请求特定人作为一定行为或者不作出一定行为）与对应的义务。 （一）支配与支配利益不正当变动的矫正 一、 对 财产利益的支配 （一）对物的支配 【例一】甲对 A 房屋享有所有权。则在民法上， A 房屋的占有、使用、收益、处分的利益归属于甲。 甲对 A 房屋享有所有权，该所有权在性质上属于：财产权、支配权、绝对权、既得权。 甲与甲以外的其他人（包括国家、企业）形成财产所有权法律关系，该民事法律关系在性质上属于：财产法律关系、绝对民事法律关系、单一民事法律关系、调整性民事法律关系。 建筑物区分所有、共有制度应优先适用。 【例二】甲对 A 房屋享有所有权。 乙侵夺该房屋。甲对 A 房屋的所有权不因此消灭，但在甲、乙间成立 返还原物请求权关系 （请求权基础为物权法第 34 条），该法律关系在性质上属于 ：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。 乙的行为或者物件对 A 房屋构成妨害或者具有妨害的现实危险，在甲、乙间成立 排除妨害请求权 、 消除危险请求权法律关系 （请求权基础为物权法第 35 条），该法律关系在性质上属于： 财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。 上述法律关系不适用诉讼时效，其成立不以当事人的故意（过失）以及甲遭受损失为构成要件。 【例三】甲对 A 房屋享有所有权。 （ 1） 邻居乙在家卧床抽烟，引发大火，大火蔓延，烧毁 A 房屋。在甲、乙之间成立 侵权之债 法律关系（请求权基础为侵权责任法第 6 条第一款）， 该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系，该法律关系的成立建立在四个事实层面上： 所有权遭受损害及经济利益上的损失；乙实施了加害行为；乙具有过错；加害行为与损害间具有因果关系。（ 2）邻居乙饲养的数只野牛因不明原因发狂，将 A 房屋墙面抵破数处。在 甲、乙之间成立 侵权之债 法律关系（请求权基础为侵权责任法第 78 条），该法律关系的成立建立在三个事实层面上： 所有权遭受损害及经济利益上的损失；乙实施了加害行为；加害行为与损害间具有因果关系。（ 3）乙在梦游中将 A 房屋点燃， A 房屋毁坏严 重。在甲、乙间成立法定补偿之债的法律关系 （请求权基础为侵权责任法第 33 条第一款后段） ， 该法律关系的成立建立在三个事实层面上： 完全民事行为能力人乙陷入无意识状态且致人损害；乙对陷入无意识状态无过错；衡诸甲、乙的经济状况，由乙对甲适当补偿尚属公平。 【例四】甲对 A 房屋享有所有权。甲在维修 A 房屋时，施工人员误取乙所有的木材作为 A 房屋的屋梁。 乙对木材的所有权因 附合 而消灭，甲取得附合物的所有权。甲取得所有权具有法律上的原因，但取得木材的利益不具有法律上的原因，甲、乙间成立 不当得利之债 法律关系（请求权基础 为民法通则第 92 条）。 该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。 【例五】甲对 A 房屋享有所有权。甲因出国留学一年，将房屋钥匙交给邻居乙保管。乙将自己的房屋出卖后，暂时没有住处，搬入 A 房屋中居住 10 个月，甲回国后始知其事。 乙取得对 A 房屋的占有、使用利益欠缺法律上的依据，甲、乙间成立 不当得利 之债法律关系，甲是否具有出租 所不问。如果乙的使用造成 A 房屋的损害，甲、乙间成立 侵权损害赔偿 之债法律关系。 【例六】甲对 A 房屋享有所有权。甲外出打工期间，台风来袭，乙担心 A 房屋 倒塌伤及己屋，向丙借钱 5000 元，对 A 房屋予以加固。 在甲、乙间成立 无因管理 之债法律关系（ 请求权基础为民法通则第 93 条 ），乙的行为具有违法阻却事由，不构成侵权。 作为债权人，乙有权请求甲甲 A 房屋 补偿因无因管理支出的必要费用、负担的必要债务、遭受的人身或财产损害。 根据合同的相对性，丙无权请求甲返还 5000 元，旨在维持乙、丙之间的抗辩。 （二）对占有利益的支配 【例一】甲将房屋出租给乙，租期届满乙拒不返还房屋。因甲已将房屋出租给丙，丙忍无可忍，找人将乙赶出房屋，将乙的物件搬出房屋。 乙对房屋无权占 有，该占有的利益虽不能最终归属于乙，但亦受一定程度的保护。丙采用法律禁止的私力剥夺乙对房屋的占有，乙、丙间成立 占有回复请求权 法律关系（请求权基础为物权法第 245 条）。该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系、单一法律关系。 （三）对无形财产利益的支配 【例一】甲对 A 樱桃的生产方法享有专利权。 对 A 樱桃之生产方法这一财产利益（专利技术方案）归属于甲，甲对其享有 专利权 。该权利在性质上属于：财产权、支配权、绝对权、既得权。 甲与甲以外的其他人（包括国家、企业）形成专 利权法律关系，该民事法律关系在性质上属于：财产法律关系、绝对民事法律关系、单一民事法律关系、调整性民事法律关系。 根据专利法第 11 条的规定，甲有权禁止任何人未经许可，为生产经营目的实施下列四种行为： 使用该专利方法 ，许诺销售 、 销售 、 进口 依照该专利方法直接获得的产品（ A 樱桃）。若有人擅自实施前述行为，则与甲成立侵权之债法律关系或者不当得利之债法律关系。 二、对人格利益、身份利益的支配 【例一】甲与乙结婚，生子丙。（ 1）甲对自己的生命、身体、健康、姓名、名誉、肖像、隐私（乃至抽象 人格平等、人格独立、人格尊严、人格自由）等人格利益享有 人格权 ，该权利在性质上属于：人身权、支配权、绝对权、既得权。（ 2）甲对和乙同居、乙对自己忠实、乙扶养自己、继承乙的遗产等身份利益享有 身份权 ，该权利在性质上属于：人身权、支配权、绝对权、既得权。（ 3）甲对和未成年的丙同居、对丙照看的利益、对（在自己老无所依时）丙赡养自己等身份利益享有身份权。（ 4）甲和甲以外的人形成 人身权法律关系 ，该民事法律关系在性质上属于：人身法律关系、绝对民事法律关系、调整性民事法律关系。 甲 A 方法 甲 生命、姓名、名誉、肖像、隐私 甲 乙 甲 丙 【例二】甲与乙结婚，生子丙。 丁打伤甲，侵害了甲的健康权和财产权，甲、丁间形成侵权之债法律关系，该法律关系在性质上属于： 财产法律关系 、相对法律关系、保护性法律关系。 丁擅自使用甲的肖像做广告，甲、丁间成立侵权之债或者不当得利之债法律关系。 丁打伤甲，致甲失去劳动能力，致乙和未成年的丙无生活来源，乙、丁以及 丙、丁间成立侵权之债法律关系，丁应赔偿抚养费、精神损害。 丁拐卖丙，侵害了甲、乙的身份权，在甲、丁以及乙、丁之间成立侵权之债法律关系。 丁和乙同居，乙和丁侵害了甲的身份权，无过错的甲有权在 离婚时 请求乙承担损害赔偿，但根据现行法，甲无权对丁主张损害赔偿。 （ 二 ）支配利益 的放弃、移转、交换 一、财产利益的放弃、移转、交换（法律行为制度） （一）单方法律行为 【例一】甲将自己的旧电脑扔到垃圾堆，乙拾得后找人修好，交给自己的儿子使用。 甲将电脑扔到垃圾堆时，甲对电脑的所有权消灭，电脑成为无主动产。 抛弃动产所有权属于基于 单方法律行为 产生的物权变动，法律效果之产生须具备两个事实：（ a）抛弃的意思有效；（ b）放弃对动产的占有。 乙自捡到电脑并决定保有时，取得电脑所有权。 乙属于基于先占取得无主动产所有权，法律效果之发生依赖于须具备三个事实（事实构成）：（ a）对象为无主动产；（ b）须以所有的意思占有；（ c）不违反法律禁止性规定，且不与他人依法享有的先占权相冲突。 【例二】甲捐助 10 元人民币，成立法学研究基金会。 自基金会法人成立时，甲对 10 万元丧失所有权，基金会法人取得 10 万元的所有权。 捐助 属于无 相对人的民事法律行为。 【例三】甲早年丧偶，有三子一女。由于子女经济条件较好，甲订立遗嘱，将自己的全部遗产遗赠给保姆乙。 甲死亡时，甲丧失民事权利能力，甲对遗产的所有权消灭。甲死亡时，乙取得遗产的所有权。遗嘱属于无相对人的单方民事行为。 （二）双方法律行为 【例一】甲、乙约定，甲以 A 房屋与乙的 B 首饰互易。 （ 1） 甲、乙的约定系双务合同，属于双方民事法律行为，如果甲、乙的约定成立且生效，甲、乙间成立 合同之债 法律关系，该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、复合法律关系、调 整性法律关系。 （ 2） 如果甲、乙的约定成立且生效： 甲对乙享有 债权请求权 ，其作用为请求乙交付 B 首饰并移转所有权，其客体为乙的给付行为； 在乙交付之前，乙依然对 B 首饰享有所有权，甲对 B 首饰不享有支配权，如果乙复将 B 首饰出卖于丙并交付，属于 有权处分 ，丙取得 B 首饰的所有权，甲只能对乙主张违约损害赔偿（此时甲、乙间成立保护性法律关系）。乙交付 B 首饰于甲，则发生物权变动，乙对 B 首饰的所有权消灭，甲继受取得 B 首饰的所有权。（ 3） 如果甲、乙的约定成立且生效： 乙对甲享有债权请求权，有权请求甲交付房屋并移转所有权。 自甲给 乙办理 A 房屋的过户登记，甲丧失对 A 房屋的所有权，乙继受取得 A 房屋的所有权。 上图什么时候才会变成下 图？这属于物权变动的问题。 通过交换发生的支配变化。 根据物权法的规定：上述支配利益的移转须依赖于两方面的事实构成：法律行为有效（意思表示理论、法律行 为的成立、法律行为的效力制度）。物权变动的公示（登记与交付 ）。 （三）代理 【例一】甲授予丙以代理权，丙以甲的名义与乙达成协议，甲以其 A 房屋与乙的 B 首饰互易。像这样，使由本人（甲）以外的人（丙）所为之行为的效果有可能归属于本人的制度，便是代理制度。代理制度的本质就是通过他人完成自己享有法律后果的民事法律行为，这就是代理 制度在民法中的定位。 二 、 人格 利益 、身份利益 的移转（法律行为制度） 原则上，人格权和身份权属于专属权，不得抛弃，亦不得转让和继承。但存有若干例外。法律允许部分人格利益和身份利益通过法律行为移转，这样的法律行为称为身份行为。但法律对于这样的法律行为设有诸多限制，例如： 离婚协议不得代理。 捐献器官的合同不得强制执行。 【例一】甲和乙公司约定，乙公司可使用甲的肖像做广告 一年，报酬为 300 万元。 通过该合同，乙公司取得对甲之肖像在一定范围内的使用、收益权能。甲对肖像利益的排他支配因该合同而受到限制。 甲 乙 A 房屋 B 首饰 甲 乙 B 首饰 A 房 屋 甲 乙 A 房屋 B 首饰 丙 【例二】甲 3 岁时，甲的父母与乙夫妇签订收养协议，由乙夫妇收养甲，双方依法办理了收养登记。 通过收养这一 双方法律行为 ，自收养登记时起，甲与生父母的父母子女关系消灭，彼此不再享有身份权。甲与乙夫妇形成父母子女关系，彼此享有身份权。若半年后，甲的生父母依法解除收养关系（该权利属于 形成权 ），则通过解除这一 单方法律行为 ，甲与生父母的父母子女关系自行恢复，甲与乙夫妇的父母子女关 系消灭。 三、时间对于请求权的效力（诉讼时效制度） 【例一】甲、乙约定，甲以其 A 房屋与乙的 B 首饰互易，乙交付 B 首饰的期限为 2009 年 4 月1 日。甲向乙交付房屋并办理过户登记后，乙一直没有交付首饰，甲也一致未予理会。 2020 年 8 月8 日，因上海举办奥运会，甲才想起此事，要求乙交付 B 首饰。 甲请求乙交付 B 首饰的诉讼时效期间为二年，自 2009 年 4 月 2 日开始计算， 2011 年 4 月 1 日届满。 甲于 2020 年 8 月 8 日首次主张债权请求权，其债权并未消灭，但乙享有 抗辩权 。 若乙主张诉讼时效经过的抗辩，则甲的债权请求权不得 诉请强制执行。 （三）民法的体系与民法总则的内容 作为规范体系，民法服务于以下任务： 为了确定支配利益的归属，民法赋予利益的支配主体以 支配权 ，并以支配权为核心形成 绝对民事法律关系 。 当支配利益出现正当变动时，民法赋予利益的支配主体以 请求权 （物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求 权、侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、缔约过失损害赔偿请求权），并以请求权为核心形成 相对民事法律关系 ，对支配利益的不正当变动予以矫正。 当利益的支配者基于真实的意思表示希望放弃或者移转支配利益时，民法主要赋予当事人以合同债权 请求权 ，并以请求权为核心形成 相对民事法律关系 ，保证支配利益的正当变动。 更简略地说，民法采用的技术就是区分支配权与请求权（或者，狭义一些表述，就是区分物权与债权），并以支配权与请求权为中心构建不同的民事法律关系，赋予不同的法律效果，实现对利益的 静态调整 与 动态调整 。这就是民法 的体系，民法大厦就是建立在支配权与请求权二分的基础之上，它们是民法的基石。 民法总则采用提取公因式的方法，对诸多民事法律关系中具有共性的事项（共通的部分）进行抽取，作出概括抽象的规定，主要目的有二： 节约立法成本。民法总则关于法律关系共通的规定具有普遍适用性，无需在分则中重复规定。增强民法的形式理性与逻辑性，有利于形成体系，提高民法制度的能见度。 甲 乙 B 首饰 A 房屋 民法的全部内容就是 六个字 ：民事法律关系。民法总则就是 九个字 ：民事法律关系的要素。 民 事法律关系 类型 图 绝对 民事法律关系（物权、知识产权、人格权、身份权法律关系） 民事法律关系 相对民事法律关系（合同、侵权不当得利、无因管理、缔约过失） 民法总则结构图 自然人（权利能力、宣告死亡） 权利主体 法人、其他组织（权利能力、成立、消灭） 权利客 体（物、人格利益、身份利益、无形财产、给付） 民法总则 权利内容 权利的权能（支配权、请求权、抗辩权、形成权） 基于意思表示的权利变动（法律行为、代理、行为能力） 权利变动 基于时间经过的权利变动（诉讼时效） （四）民事法律关系部分知识点的简要归纳 一、民事法律关系 的分类 （ ） 民事法律关系可按不同标准分类如下： 财产法律关系和人身法律关系（分类标准：是否直接具有财产内容）。 绝对民事法律关系和相对民事法律关系（分类标准：义务主体是否特定）。 单一民事法律关系和复合民事法律关系（分类标准：是否只有一组权利义务关系）。 调整性民事法律关系和保护性民事法律关系（分类标准：是否因违法行为而成立）。 主民事法律关系和从民事法律关系（分类标准：能否独立存在）。 二、民事法律关系的要素 （ ） 1主体。指 享有民事权利、承担民事义务的人。包括四类： 自然人。包括 中国公民、外国人、无国籍人。 法人。 其他组织。如 个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司等。 国家。 2内容。民事法律关系的内容保护权利、义务、风险、权能、法律约束等，但以权利、义务为核心内容。 3客体。指权利、义务指向的对象。不同的民事法律关系具有不同的客体： 物权法律关系的客体是 物 和 权利 。人格权法律关系的客体是 人格利益 （生命、健康、肖像、姓名等）身份权法律关系的客体是 身份利益 （同居、忠实、抚养、赡养、扶养）。知识产权法律关系的客体是 创造性智力成果与工商业标记 （作品、技术方 案、标记）。债权法律关系的客体是 给付 （债务人的作为或不作为）。 【例一】甲学校与乙教师签订独家授课合同。 该双务合同的客体是甲的给付与乙的给付。甲的给付为作为：支付课酬。乙的给付包括 作为 （授课）和 不作为 （不得在其他机构讲授类似课 程）。这一法律关系只有客体（标的），却没有标的物。 【例二】甲、乙约定，甲向乙出售汽车一辆，价格 30 万元。 该合同的客体是甲交付汽车并移转所有权的行为，以及乙支付价款并移转所有权的行为。汽车不是合同的客体（标的），汽车是 标的物。 【例三】甲创作一幅国 画冰冰出浴图，这幅画本身是物，为所有权法律关系的客体。其构图、色彩，笔法等要素所形成的“表达”（ “作品”（ 作品才是著作权法律关系的客体。因此，甲将该画出卖给乙并交付后，发生如下法律效果： 乙取得该画（作品载体）的所有权；乙取得该作品原件（不包括复制件）的展览权；这一作品的发表权、修改权、复制权、发行权、复制件的展览权、获得报酬权等多项著作权依然由甲享有。 【例四】辉瑞公司获得药品“伟哥”的专利权。 专利法律关系的客体是这一发明的技术方案（ 即 权利要求书（ 述的全部必要技术特征所构成的完整技术方案（发明专利 辉瑞公司生产的一颗颗药丸是物，为所有权法律关系的客体。 （ 2008 3 1） 关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？ A民事法律关系只能由当事人自主设立 B民事法律关系的主体即自然人和法人 C民事法律关系的客体包括不作为 D民事法律关系的内容均由法律规定 【答案】 C 三 、民事法律 事实（ ） 1概念与类型。民事法律事实，指依照法律规定，能够引 起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。 民事法律事实分类 图 状态 自然事实 事件 绝对事件 相对事件 民事法 律事实 民事法律行为 表示行为 意 思通知 准民事法律行为 观念通知 行为 情感表示 非表示行为：事实行为 2下列事实不属于民事法律事实 （ 1） 好意施惠关系 。又称情谊关系，泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或承诺。下列“无偿”约定或者承诺为好意施惠关系： 搭乘 便车； 乘客叫醒另一乘客到站下车；顺路代为投递信件；参加宴会 、舞会、旅游、看电影；指路。 好意施惠关系的 法律效果 ： 不产生合同关系（不产生违约责任或者缔约过失责任）。 不排除 侵权之债的成立（好意施惠关系中，另有符合构成要件的侵权发生时，仍可成立之债）。 （ 2005 3 22） 甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在 欣然同意。火车到达 沉睡，乙也未醒。甲未能在 此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？ 缔约过失责任 【答案】 D （ 2） 法外空间 。 日出、日落、刮风、下雨等自然现象（假设未构成不可抗力）；散步、读报、起床、睡觉等人的活动均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。 引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，亦不属于法律事实。 （ 3） 婚约 。我国民法认为婚约（订婚）不具有法律效力，婚约不是合同，不属于民事法律事实。需要稍作注意的是 ：支付“彩礼”属于法律事实，为附条件的赠与合同。赠与人原则上不得请求返还 已经支付的彩礼。不过，根据婚姻法解释（二）第 10 条规定了三种例外： 双方未办理结婚登记手续的；双方办理结婚登记手续后又离婚，确未共同生活的；婚前给付彩礼，离婚后，给付一方因为给付彩礼而生活困难的。 （ 4） 合同界域之外的约定 。有些约定貌似合同，但是按其性质不宜采用合同法调整或者采用合同法调整将产生不公正结果的，则属于“合同界域之外”的约定，不属于法律事实，不产生合同法上的法律效果。 【例一】甲男与乙女非婚同居期间约定，乙女应按时服用避孕药。乙女想生个小孩，借以“拴住”甲男，便暗中停服药 物。乙女生下小孩后，甲男与乙女分手。乙女代小孩起诉，法院判决甲男支付小孩抚养费。甲男则以乙女违反约定给自己带来损失为由，诉请乙女赔偿自己所支付的抚养费。 法院认为，甲男与乙女的约定涉及到“最为隐秘的个人自由领域”，该领域不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同关系。 甲、乙的约定属于“合同界域之外的约定”，不构成合同，甲男不得诉请乙女承担违约责任。 此为德国著名判例，具有考查可能性。 （ 2006 3 1） 下列哪种情形成立民事法律关系？ A甲与乙约定某日 商谈 合作开发房地产事宜 B甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D甲应 同事 乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 【答案】 C （ 2010 3 1） 下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？ A甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失 B甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失 C甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙 50万元，后二人果 然因此离婚。乙要求甲依约赔偿 D甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任 【答案】 C 四、民事权利的分类 （ ） （ 一 ）形成权、抗辩权、支配权、请求权 （ 区分标准 ： 权利的作用 ） 1形成权 （ 1）形成权的概念。指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。 （ 2）形成权的类型。第一大类是财产法上的形成权，分为两小类： 债法上的形成权 ：（效力待定合同中的）追认权（合同法第 47、 48 条）、（可撤销合 同中的）撤销权（合同法第 54 条）、（选择之债中债务人享有的）选择权、法定抵销权（合同法第 99 条）、债务免除权、合同解除权（合同法第 94 条及其他法定解除权与约定解除权）、（试用买卖合同中）买受人的认可权（合同法第 171 条）、（间接代理中第三人的）选择权（合同法第 403 条）。 物权法上的形成权 ：典物回赎权、共有物分割请求权（物权法第 99 条），名为请求权，实为形成权）、按份共有人的优先购买权（物权法第 101 条） 。第二大类是身份法上的形成权，分为两小类： 继承法上的形成权 ： 遗嘱撤销权 （继承法第 20 条）、继承权抛弃（继承法第 25 条）、受遗赠权抛弃（继承法第 25 条）、遗产分割请求权。 婚姻 法上的形成权 ： （可撤销婚姻中受胁迫人的）撤销权（婚姻法第 11 条）、离婚请求权（婚姻法第 32 条）、收养关系解除权 。 需要注意的是 ：形成权还有另一种分类： 单纯形成权。指无需通过诉讼即可行使的形成权。 形成诉权，又称间接形成权，指须通过法院或者仲裁机关行使的形成权。例如：（可撤销合同中的）撤销权、（可撤销婚姻中）的撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权（合同法解释（二）第26 条）。 （ 3）形成权的特点： 形成权无对应的义务。 形成权具有从属性。 形成权须依附于一定的基础权利之上，不能与所依附的权利分离而单独转让。例如，合同撤销权、解除权不得与合同相分离而转让。 行使形成权的行为属于有相对人的单方民事法律行为（ 形成权属于一方说了算的权利，无需经对方同意即可生效，但须向对方作出）。 （ 4）形成权的行使： 形成权必须在除斥期间内行使，除斥期间届满，形成权消灭。 需要注意 ：个别形成权不适用除斥期间，例如：离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权。 形成权的行使原则上不得 附条件或期限。作为例外，如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附有条件或者期限。例如，解除权人甲向乙表示：“乙不于 3 月 3 日之前付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除”甲行使解除权时所附的期限明确，不至于导致法律关系不确定的后果，有效。 形成权的行使方式包括明示（书面通知或者口头通知）和默示（推定或者单纯沉默）两种。 （ 5）下面两种权利不是形成权： 债权人撤销权 （合同法第 74 条），出题人采用折衷说，认为债权人撤销权为综合性权利（包括请求权能与形成权能），故 不属于形成权。效力待定合同中相对人的 催告权 （合同法第 47、 48条），因为催告不会直接引起权利的变动。 （ 2003 3 34） 在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？ 租人作出解除合同的意思表示 【答案】 2005 3 58） 下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正 确的？ 【答案】 抗辩权 （ 1）抗辩权的概念与特征。指虽承认他方请求权的存在，但得拒绝履行，亦即对于他方请求权的行使，可以拒绝其请求之权能。抗辩权具以下特征： 抗辩权限于 法律明确规定 。约定的抗辩事由，仅产生合同上的抗辩，不属于抗辩权。 抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使。通俗地说，行使抗辩权的功能在于：“我承认你 对我有请求权，但你的请求权暂时或者永远对我不起作用”。 抗辩权的行使以请求权的行使为前提。抗辩权的作用在于防御，请求权和抗辩权是矛和盾的关系（不安抗辩权属于例外，不以请求权的行使为前提条件）。 （ 2）抗辩权的类型。分为两类： 一时性的抗辩权，主要有五种：一般保证人的先诉抗辩权；同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权；债务人以自己财产提供物保时，提供担保的第三人的先诉抗辩权（物权法第 176 条）。 永久性的抗辩权。我国仅有时效经过的抗辩权。有些国家规定，对通过侵权行为取得的债权可以行使永久抗辩权 ；债务人对赌债可以行使永久抗辩权。 （ 3）抗辩权与 狭义的抗辩 之区别。 “抗辩权”不同于“狭义的抗辩”。 “狭义的抗辩”又称为“否认权”，其特点在于，抗辩人不承认对方享有有效的请求权，而是主张对方的请求权全部或者部分不成立（或者已经消灭）。“狭义的抗辩”包括： 权利未发生的抗辩。例如，主张合同未成立，因而对方不享有合同债权的抗辩；主张自己未侵权，因而对方不享有侵权损害赔偿请求权的抗辩。权利消灭的抗辩。例如，主张债权已经（因为清偿、提存、抵销、免除、混同）消灭的抗辩。 “狭义的抗辩”与抗辩权的 区别有二： 功能不同。抗辩权的功能在于（虽认可对方的请求权存在）阻碍请求权的行使；“狭义的抗辩”之功能则在于否认对方的请求权。在诉讼中，法院可以不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩”；但抗辩权必须由抗辩权人主张，法院不得依职权主动适用。 （ 2009 3 1） 甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？ A甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D乙拒绝赔偿是行使抗辩权 【答案】 C 3支配权 （ 1）支配权的概念与范围。支配权，指权利主体直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。物权、知识产权、人格权、身份权均为支配权。 （ 2）支配权的特征： 客体特定（至迟于支配权行使时客体须特定）。权利主体特定，义务主体不特定。支配权的义务主体为权利人以外的任何“不特定的第三人”，义务人负有不侵害支配权的“不作为”义务。支配权的行使和实现具有直接性，通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入，不需要义务人 的协力。支配权原则上均具有排他性。 4请求权 （ 1）请求权的概念与特征。指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。请求权具有以下特征： 权利主体特定、义务主体特定。请求权原则上不具有排他性。请求权具有非公示性。请求权的变动不以公示为生效要件。请求权即可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容（权能）。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也可以只是某项权利的内容，比如，请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权的内容以外，还具有给付受领权、 解除权、撤销权、终止权等内容。 （ 2）请求权的范围。请求权包括：债权请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权。 需要 注意的是： 人格权请求权，指人格权遭受侵害时，权利人请求“停止侵害、消除影响、恢复名誉”的权利。人格权请求权不适用诉讼时效。 人格权遭受侵害时，权利人请求赔偿损失的权利，属于债权请求权。该请求权应适用诉讼时效。 （二） 绝对权、相对权 （ 区分标准：义务主体是否特定 ） 1绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利。绝对权的权利主 体特定，义务主体是不特定的。物权、人身权、知识产权都是绝对权。 2相对权，又称对人权，指仅得对特定人主张的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。请求权均为相对权 （三） 既得权、期待权 （ 区分标准：权利的实现要件是否 齐 备 ） 1既得权，指成立要件全部齐备，由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。 2期待权，尚未具备全部成立要件，仅将来有实现可能性的权利。公认的期待权有： 约定条件成就前，保留所有权买卖合同中买受人对标的物所有权的期待利益； 条件成就或者期 限届至前，附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。 （四） 主权利、从权利 （ 区分标准：能否独立存在 ） 1主权利，指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利就可以独立存在的权利。 2从权利，指在相互关联的几项民事权利中，不能独立存在而从属于主权利的权利。例如：需役地所有权人的所有权为主权利；地役权为从权利。再比如：主债权为主权利；担保物权、保证债权为从权利。 （五） 财产权、人身权、综合性权利 （ 区分标准：权利标的属性 ） 1财产权，指以财产 利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性，可以转让、抛弃和继承。 2人身权，指以人格利益或者身份利益为标的，与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性，不可转让和继承。 3综合性的权利，指兼具财产权和人身权属性的权利。包括： 知识产权（商标权除外）； 继承权； 社员权（如股权、合作社的社员权）。 （ 2004 3 1） 下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？ A抵销权是一种形成权 B知识产权是一种支配权 C债权请求权不具有排他性 D支配权不存在对应义务 【答案】 D （ 2008 3 51） 关于民事权利，下列哪些选项是正确的？ A甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性 B丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性 C债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权 D债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时 效的限制 【答案】 2008四川 3 1） 关于民事权利，下列哪一选项是正确的？ A抵销权属抗辩权 B权利的行使不都是事实行为 C支配权的客体只能是物 D请求权基于基础权利受侵害而发生 【答案】 B 民事 权利分类 图 综合性权利：继承权、社员权 人格权 绝对权 人身权 身份权 所有权 特定 物权 用益物权 利益 财产权 担保物权 （内容） 知识产权（著作权较为特殊） 权利 相对权：债权、物权请求权、人格权请求权 支配权 权利的作用 请求权 抗辩权 形成权 五、民事权利的自力救济 （ ） （一）自助 1构成要件： 须为保护自己的请求权 。包括债权请求权和物权请求权，抗辩权、形成权依其性质不得以自助行为实施救济。对诉讼时效期间经过的请求权或者依其性质不得强制执行的请求权（如提供劳务请求权）也不能实施自助。保护他人的权利，不成 立自助行为，符合条件的可构成正当防卫或者紧急避险。 情事紧迫，来不及请求公力救济 ，并且如果不实施自助势必导致请求权难以实现或者无从实现。例如，债务人在国内没有财产而欲逃往国外，于其行将出国之时被债权人发现，债权人自可对其携带的财产予以扣押或者对其人身予以拘束。再比如，自选商场发现某人夹带未付款商品即将离去，附近又无警察可资求助，即属于来不及请求公力救济，商场有权限制该人离去并从其身上搜出、取回未付款商品。 不超过必要的限度 。具体而言，如果扣押其财物即可达到目的，则不得对财物加以毁损；如毁损其财物即可达到目的 ，则不得拘束其人身。无论如何，均不得伤害其身体。自助行为超过必要限度的，构成侵权行为。 事后必须及时请求公力救济 。自助后，如不及时请求公力救济，不发生自助的效力，行为人将承担侵权责任。 2自助的法律效果。自助具有违法阻却性，不构成侵权，其所加于债务人之财产、人身自由上的损害，自助行为人不承担责任。 （ 2002 3 16） 一住店客人拒付房钱一早离开旅馆去车站，旅馆服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。客人说 “ 你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿 ” 。旅馆这样做的性质应 如何认定 ？ A属于侵权，系侵害人身自由权 B属于侵权，系积极侵害债权 C 不属于侵权，是行使抗辩权之行为 D不属于侵权，是自助行为 【答案】 D （ 2005 3 6） 甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？ 【答案】 C （ 二 ） 紧急避险 1构成要件： 本人或者他人的生命、身体、自由、财产或者社会公共财产遭受正在发生的“急迫危险”。 具有“避险目的”。即避险人主观上是为了避免自己或他人的生命、身体、自由、财产或公共财产上之急迫危险而采取避险行动。 避险行为具有“必要性”。 避险行为具有“相当性”。紧急避险行为不应超过必要的限度。一般指所加于他人的实际损害，不超过所避免的危险可能造成的损害程度。 2紧急避险的法律效果： （ 1） 因采取措施不当或者超过必要限度，构成“避险不当”。由紧急避险人 承担“适当”的民事责任。（ 2）避险适当的，因避险造成的损害按照以下规则承担： 由引起险情发生的人承担赔偿责任。引起险情的人是否具有过错，在所不问。如果危险是由自然原因引起的，可以适用 公平责任 ，又受益人适当补偿。 （ 2007 3 18） 甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的？ A应由乙承担赔偿责任 B应由甲和乙共同承担赔偿责任 C应由乙和丙共同承担赔 偿责任 D应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任 【答案】 A 第二讲 自然人 一、 自然人的民事权利能力（ ） 1自然人民事权利能力概念与意义 自然人的民事权利能力，指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。没有民事权利能力，就不能享有相应的民事权利，不能承担相应的民事义务，被排除在民法之外。 2自然人民事权利能力的开始 （ 1） 自然人的民事权利能力始于 出生 。 出生，指胎儿脱离母体并生存的法律事实。须具备两个条件： “出”，即 脱离母体； “生”，即脱离母体离 后保 有生命（无论存活时间之久暂）。 根据民通意见第 1 条，应“ 依次 ”按照下列顺序确定出生时间： 户籍证明； 医院出具的出生证明； 其他有关证明（如接生婆的证言）。 （ 2）自然人的特殊民事权利能力 自然人的 特殊权利能力 ，指自然人充当特定民事主体的资格，法律只将其赋予符合特定条件的自然人，而不赋予所有的自然人。授予特殊权利能力的标准主要有： 国籍。例如，外国人在我国不得以律师身份执业；外国人在我国不得充当引水员。 年龄。例如，男性满 22 周岁之前、女性满20 周岁之前，均不具有结婚的权利能力。 性别。例如，在我国，同性间不得结婚。 （ 3）胎儿不具有民事权利能力。但法律对胎儿的利益提供一定的保护，根据继承法第 28条和继承法意见第 45 条： 继承时，应当为胎儿（被继承人的遗腹子）保留应继份。此时，胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。 为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其（胎儿）继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。 3自然人民事权利能力的终止。自然人民事权利能力于 生理死亡 或者 宣告死亡 时终止。 （ 1）生理死亡：又称自然死亡，指自然人生命的 自然终结。学理上判断生理死亡的标准是心脏停止跳动，自主呼吸消失，血压为零。 （ 2）生理死亡的推定：根据继承法意见第 2 条， 相互有继承关系 的几个人在同一事件中死亡， 不能确定 死亡先后时间的，推定 没有继承人的人 先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承 【例一】 丈夫甲与妻子乙带领 3 岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、 丙均已死亡，乙奄奄一息。乙在送往医院的途中死亡。甲唯一的亲 人为哥哥 A，乙唯一的亲人为姐姐 B。可以证明甲