2009年国家司法考试宪法、职业道德、法理法制史讲义(DOC 310页)

1 2009 年国家司法考试 宪法、职业道德、法理法制史 讲义 主讲： 杨帆 2 目录 第一部分 法理学 . 4 第一章 法的本体 . 4 第二章 法的运行 . 42 第三章 法的演进 . 65 第四章 法与社会 . 77 第二部分 法制史 .一章 中国古代法制史 . 88 第二章 中国近代法制史 . 117 第三章 罗马法 . 125 第四章 英 美 法 系 . 131 第五章 大 陆 法 系 . 136 第三部分 宪法 . 144 第一讲 宪法基本理论 . 144 第二讲 国家基本制度 . 162 第三讲 选举制度 . 169 第 一节 人民代表选举 . 169 第二节 其它国家机关组成人员的选举 . 175 第三节 村民委员会、居民委员会选举 . 179 第四讲 特别行政区制度 . 179 第五讲 公民的基本权利与基本义务 . 186 第六讲 国家机构 . 197 第七讲 立法法重要问题 . 219 第四部分 职业道德 . 222 第一讲 司法制度和法律职业道德概述 . 222 第二讲 审判制度及法官职业道德 . 231 第一节 审判制度 . 231 第二节 法官职业道德及职业责任 . 248 第三讲 检察制度及检察官职业道德 . 255 第一节 检察制度 . 255 第二节 检察官职业道德 . 263 第四讲 律师制度及律师职业道德 . 268 第一节 律师制度 . 268 第二节 律师职业道德 . 286 3 第五讲 公证制度及公证员职业道德 . 296 第一节 公证制度 . 296 第二节 公证员职业道德 . 306 4 第一部分 法理学 第一章 法的本体 一 法的本质 （一） 法的概念的争议 围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关 系的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义（自然法）。 （ 1）基本主张 所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。 （ 2）法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为： 以社 会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义 以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学 （ 1）基本主张 所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。 （ 2）非实证主义关于法的概念的分类 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类： 以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表， 以三 要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。 5 （二）法的本质 关于法是什么的问题，千百年来，人们曾给出过各种各样的回答。这些关于法的定义或法的本质的学说大致可归纳为以下三类： 为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。这种观点的特点是囿于法的现象来讨论法的问题。 （ 1）规则论 ，一般认为法是一个逻辑上自洽的规则体系。 （ 2）命令论 ， 与规则论相同之 处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力源于主权者的命令。 （ 3）判决论 或预测论 ， 认 为法就是对法官判决的预测。法不是写在规范性法律文件中的东西，法官关于案件的处理意见才是真正的法。法律、判例、习惯等不过是法的渊源。 接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。 （ 1）神意论 ， 世界各国 历史上最早出现的观点几乎都是神学的法律思想，即直接或间接地将法归结为神的意志。代表人物托马斯阿奎那。 （ 2）意志论 ， 许多非马克思主义法学 都是从人的意志、理性、人性的角度规定法、理解法的，如黑格尔关于法是自由意志的体现的观点。 （ 3）正义论 ， 把法归结为正义的思想 。如古罗马法学家塞尔苏士认为：“法乃善良公正之术。” 体上看，不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。19 世纪末，尤其是 20 世纪初以来，西方 法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域加以研究。 （三）马克思主义关于法的本质的基本观点 马克思主义法理学认为，法的本质体现在三个层次： 1 法的最初本质体现为法的正式性 ， 也叫做法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保 证实施的正式的官方确定的行为规范。法的 正 式性反映 了 法的现 象的特征 ， 是法的 本 质的 表现。 法的正式性体现在 ： （ 1）法是 公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的 ，非经法定机关按照法 6 定程序创制的文件，不具有法的效力。 （ 2） 法总是依靠正式的权力机制保证实现的 。一般而言法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是国家强制是不可缺少的。 （ 3） 法总是借助于正式的表现形式予以公布的。 人类社会早期曾经是秘密法，法律不公布，因为“法不可知，则威不可测”，但是到了一定历史阶段则进行了成文法的公布。 法的正式 性 表明法律与 国家 权 力 存在密切联系 ，法律直接形成于国家权力，是国家意志 的体现 。 2 法的本质其次反映为法的阶级性。 在阶级对立的社会 ， 法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性 ； 法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志 ； 法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。 统一性体现在：在国家权力高度统一的情况下，统治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集中体现，并随着法律实施，起到将全体社会成员的行为纳入统治阶级所能接受的范围的作用。 权威性体现在：任何法律都是以 国家强制力为后盾的，任何违法行为都可能受到国家有组织的强力的制裁。 3 法的本质最终体现为法的社会性 ， 指法的内容是受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。 马克思主义法律理论分析社会的特点： (1)法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映； (2)社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系； (3)生产关系是由生产力决定的 ， 生产力是不断变化的 ； (4)生产力的变化，导致包括法律在内的社会的变化。 按照 此观点 ， 立法者 不是在 创造， 而是在 表述 法律 。是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系 、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。所以 法律的本质存在于 国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系中。 二 法的特征 法作为社会现象之一，具有以下 六 个特征： （一）法是调整人的行为的社会规范 1规范性的意思是： 7 （ 1）针对的对象是不特定的大多数人； （ 2）针对规范制定生效后发生的行为有效； （ 3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。 2法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。而 宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。 是人们的交互行为。 4法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别 （ 1） 法不同于 自然法则 。自然法则是自然现象之间的联系， 其存在与人的思维和行动无关， 不具有文化 意蕴 ；与此相比，法律规范是一种文化现象。 （ 2） 法律不同于 技术规范 。技术规范调整人与自然之间的关系， 是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然的行为准则； 而社会规范调整人与人之间的关系 ，违反社会规范会招致来自社会的惩罚。 （ 3） 法律不同于 其他 社会规范 。法律是 以公共权力为后盾的 、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、宗教、道德、政策 等社会规范则建立在 人们的信仰和确信 的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。 （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 最一般的表现形式是国家。由公共权力机构来创制法，这是法区别于其它社会规范的一个重要方面，因而法具有普遍性和以公共权力为基础的特殊强制性，其它社会规范往往由某一宗教组织、社会团体制定，不具有社会普遍性 。而且，法具有特定的表现形式，主要以制定法的形式存在，且法律规范内部具有特定的逻辑结构。 （ 1）法的制定，是指享有立法权的立法机关，依照一定的权限划分和法定程序而创制法的活动，通过制定方式形成的法叫成文法、制定法。 （ 2）法的认可，是指公共权力机关对已有的社会规范赋予法的效力，将之认可为法律。法的认可又有两种具体形式：其一是立法机关在制定法律时将某些已有的、零散的社会规范系统化、条文化，使之成为法律条文；其二是立法机关在制定法中承认某种已有的社会规范具有法律效力。 （ 三）法是具有普遍性的社会规范 法的普遍性包括三重含义： 8 具有普遍效力，所有人都要遵守； 律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等； 虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。这里所讲的“法的普遍性”主要是指第一种。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。 （四）法是以权利和义务为内容的社会规范 德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求。 仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密 相连，正是通过这种设定，法才成为调整人们行为的社会规范。法律具有既关注权利也关注义务的两面性。 （五） 法是以国家强制力为后盾，通过法律 程序保证实现的社会规范 法的实现并不都要动用国家强制力，只有在行为人拒绝履行法所设定的义务时，国家强制力才会体现出来，很多情况下，它只是一种潜在的力量，是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。 法意味着国家强制力的使用要符合实体法的规定，同时也要符合程序法的规定，无程序即无正义，因而国家强制力的运用， 必须要严格遵循程序法的规定。 （六）法是可诉的规范体系，具有可诉性 1. 法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图）可以被任何人（特别 是 公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义： “ 法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。 ” 2. 法的可诉性有两层含义： （ 1） 可争讼性 。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担 当作为人们争讼标准的角色。 （ 2） 可裁判性 （可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或 “ 死的法律 ” ，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为 “ 有缺损的、有瑕疵的法律 ” 。它们减损甚至歪曲了法律的本性。 9 3判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。 三 法的作用 法的作用，是指法对社会生活所发生的 影响。根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，将法的作用分为规范作用和社会作用。 （一）规范作用 从法是一种社会规范来看，法具有规范作用。 法的规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有， 可分为指引、评价、教育、 预测和强制五种。 是指 法对本人的行为具有引导作 用。所以，指引作用的对象是每个人自己的行为。 （ 1）对人的行为的指引有两种形式： 个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。 规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维 护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。 （ 2）从立法技术上看： 确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。 不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。 是指 法律具 有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。 是指 凭借法律的存在，可以预先 估计到人们相互之间会如何行为。社会规范的存在就意味着行为预期的存在，而行为的预期是 社会秩序的基础。预测作用的对象是人们的相互作用。 是指 通过法的实施使法律对一般 人的行为产生影响。教育作用的对象是一般人的行为。具体表现为： （ 1）示警作用 （ 2）示范作用 法可以通过制裁违法犯罪行 为来强制人们遵守法律。强制作用的对象是违法犯罪者的行为，制定法律的目的是让人们遵守，是希望法律的规定能够转化为社会现实。 司法考试，关于法的规范作用的命题，侧重于规范作用的对象，归纳如下： 10 指引 本人的行为 确定的指引和不确定的指引 评价 他人的行为 合法与否 教育 一般人的行为 示范和示警 预测 人们相互之间的行为 强制 违法犯罪行为 （二）法的社会作用 社会作用是法作为社会关系调整器对社会所起的作用，是法规制和调整社会关系的目的。 （ 1）三个领域： 社会经济生活 政治生活 思想文化生活领域 （ 2）两个方面： 政治职能 （通常说的阶级统治的职能） 社会 职能 （执行社会公共事务的职能） （三）法的社会作用的局限性 法在社会生活中具有重要作用， 但法律不是万能的，法的作用具有局限性 ，这种局限性体现在以下 五 个方面： （ 1）法律是以 社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。 （ 2）法律是社会规范之 一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。 （ 3） 法律规制和调整社会关系的范围 和深度是有限的，有些社会关系 （如人们的情感 关系，友谊关系 ）不适宜由法律来调整，法律就 不应涉足其间。 （ 4）法 律自身条件的制约，如语言表达力的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。 （ 5）法律具有稳定性和滞后性，它总是落后于现实生活的变化。 【注意】 法的社会作用与法的规范作用之 间是一种目的与手段的关系。法的社会作用是目的，法的规范作用是手段。规范作用有形式性和表象性，而社会作用则具有内容性和本质性。法的规范作用是一切法所共同具有的，不管是哪一种类型的法都具有的规范作用；而法的社会作用则以不同的类型、不同的国家、不同时期而形成差别。 11 四 法的价值 （一）法的价值的含义 所谓法的价值，是指法对人的有用性。法的价值包括以下含义： 在法的价值关系中，法是客体，人是主体，法的存在和发展必须服务于人的需要，而不是相反，法的价值是对人的生存和发展的有用性。 法的价值是作为客体的法在满足作为主体的人的需要方面的有用性或有益性，体现着人们对真、善、美的追求。 法进行价值分析和价值判断，一方面要立足于现实存在的法律，即实然的法律，另一方面还要考虑应然的法律，即人们长期追求的、最符合人们需要的法律。 （二）法的价值判断和法的事实判断 们对法律问题的认识有两种方式：价值判断和事实判断。 （ 1） 价值判断 ，法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在 （客体），人们必须从它们能否体现和满 足 人们的需要，能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律，从而涉及法律的应然状态和理想追求问题。 （ 2）事实判断，对 客 观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样的问题。 在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要有三类： 规范分析方法 ，强调研究法律本身存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题，以 凯尔森所创 纯粹法学 为代表。 社会实证方法 ，用社会需求、社会效果等指标来衡量法律的正当性， 以 法社会学 为代表。 历史实证的方法 ，即只有历史上法律材料的挖掘 ， 才能证成法律沿 革的脉络，以历史法学为代表。 12 价值判断 事实判断 判断的取向 价值判断是作为主体的人所进行的相关判断，它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出差别 。 事实判断以法律制度为判断的取向。 判断的维度 价值判断具有很强的主观性 事实判断应尽可能做到 “ 价值中立 ” 。 判断的方法 价值判断是一种规范性判断的方式，它关注法律应该是什么样的 ，是一种应然性的判断 事实判断则是一种描述性判断，其任务主要在于客 观地确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断。 判断的真伪 法的价值判断的真伪，取决于主、客体之间价值关系的契合程度 。 而事实判断的真伪主要在于与客体的真实情况是否符合。 （三）法的价值分类 1 自由 （ 1） 从价值上而言，法律是自由的保障。从法的本质来说，它以 “ 自由 ” 为最高的价值目标 ， （ 2） 自由是人的本性 。 因此也是衡量国家法律是否是真正法律的一个评价标准。 “法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实 际的自由存在。” （ 3） 自由在法律价值中的地位，还表现在它不仅是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要 ，自由是法律的目的 。 没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则。 2 秩序 （ 1） 含义 主要是指社会秩序，是指通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。 （ 2） 秩序是法的基本价值，理由： 第一，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。 第二 ， 秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。 第三，秩序是法的其他价值的基础。如自由、平等、效率等法的价值也要 以秩序为基础。 3 正义 （ 1） 正义是法的基本标准。法律只有合乎正义准则才是法律。 13 （ 2） 正义是法的评价体系。正义担当这两个方面的角色：它是法律必须 着力弘扬与实现的价值；它可以成为独立于法律之外的价值评判标准。 （ 3） 正义也极大地推动着法律的进化 ： 正义形成了法律精神进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心； 正义促进了法律地位的提高，它使依法治国存在于现代民主政体之中 ， 突出了法律在现代社会生活中的地位 ； 正义推动了法律内部结构的完善 ， 它使得权力控制、权利保障等制度应运而生 ； 正义也提高了法律的实效。 （四）法的价值冲突及其解决 1法的价值冲突的三个层面 （ 1） 个体之间法律所承认的价值 发生冲突：行使个人自由可能导致他人利益的损失 （ 2） 共同体之间价值发生冲突： 国际人权与一国人权之间可能出现的冲突 （ 3） 个体与共同体之间的价值冲突。如个人自由与社会秩序的冲突。 2平衡价值冲突的原则 (1)价值位阶原则 不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值， 即各种不同价值之间 存在主次关系。 具体而 言： 自由 正义 秩序 . (2)个案平衡原则 处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益 。 如民法中承担法律责任中的公平责任原则。 简单的讲就是：兼顾各方利益。 (3)比例原则 是指为了保护 某种较为优越的法价值而必须侵犯另外一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。例如：为维护公共秩序，必要时可能会交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”，以保障社会上人们的行车自由。 五 法的要素 法的要素是指法的各种组成成份。法 的要素包括：法律规则、法律原则、法律概念。 （一）法律规则 14 以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。 要素：假定条件、行为模式和法律后果。 （ 1）所谓假定条件，是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。 法律规则的适用条件。其内容有关 法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。 行为主体的行为条件。 （ 2）所谓行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分 。 可为模式 （权利行为模式）， 指在什么 假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。 应为模式 （义务行为模式）， 指在什么假定条件下，人们 “ 应 当或必须如何行为”的模式。 勿为模式 （义务行为模式）， 指 在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。 【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为模式和勿为模式与义务 性 规则相联系。 （ 3）所谓法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。 合法后果，即行为人的行为符合法律 规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。 违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。 15 分类标准 类 别 举 例 规则的内容规定（主要是行为模式）不同 授权性规则 职权性规则 有职权 权利性规则 有权，享有的权利；可以 义务性规则 命令性规则 有 义务，须得，要，应，必须 禁止性规则 禁止，不准，不得，不应当，严禁，不要 规则内容的确定性程度不同 确定性规则 无须援引或参照其他规则 委任性规则 由其他机关制定规则 准用性规则 把规则的内容指向了其他规则，参照 对人们行为规定和限定的范围或程度不同 强行性规则 内容具有强制性，不容许更改 任意性规则 允许自行选择、协商确定行为的模式 （ 1）规范性条文和非规范性条文 规范性条文是直接表述法律规范 （ 法 律规则和法律原则 ）的条文 。 非规范性条文是指 不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容 （如专门法律术语的界定、公布机关和时间、 法律生效日期等 ）的条文 ，不能独立存在，总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。 （ 2）法律规则和法律条文（法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。） 一个完整的法律规则由数个法律条文来表 述。 法律规则的内容分别由不同规范性法律 文件的法律条文来表述。 一个条文 表述不同 法律规则或其要素。 法律条 文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系。 （二）法律原则 1法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。 16 2按不同的标准，可对法律原则作不同的分类： 分类标准 类 别 特 征 举 例 产生的基础 公理性原则 由 法律原理构成 ，是由法律上之事实推导出来的法律原则 法律平等、诚实信用、无罪推 定、罪刑法定 政策性原则 一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的 原则，具有时 代性、民族性、针对性 四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等 法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小 基本原则 整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则 宪法中的各种原则 具体原则 适用某一法律部门中特定情形的原则 英美契约法中的要约原则和承诺原则 法律原则涉及的内容和问题不同 实体性原则 涉及实体问题的原则 民法、刑法等实体法中的原则 程序性原则 涉及程序法问题的原则 “一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定 的区别 （ 1）法律原则被认为是法律规范内容的一部分的准则；法律原理是对法律上之事理所作的具有说服力的、权威性的阐述，是法律的公理或者法律的教义、信条。 （ 2）法律原理可以构成法的非正式渊源，但只有被实在法接受为法律规范内容的法律原理，才属于法律原则。 （ 3）法律原则中包含有政策性原则的内容，而这一部分却未必全都属于或符合法律原理。 法律规则 法律原则 内容 一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而又具体 ，法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量” 法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地 适用范围 某一类行为 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律 规则宽广 适用方式 以“全有或全无”的方式适用于个案当中， 要么适用，要么不适用。 不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。 17 5法律原则适用的条件和方式 （ 1）法律原则适用的条件 为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件： “穷尽规则”。 在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则 。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则： “穷尽法律规则，方得适用法律原则。” “实现个案正义”。 在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以 把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则： “法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。” “更强理由”。 在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则： “若无更强理由，不适用 法律原则。” （三）法律概念 1含义 法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。 法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述法律规则和原则之内容的工具。它附属于 法律规则或法律原则。 18 2分类 根据不同的标准，法律概念有不同的分类 ： 基本 （原本） 概念 ： 如合同、正当防卫 根据其内容 非基本 （与法律相关） 概念： 如放火、杀害 时间概念 ：如期间 空间 概念 ：如居所、行为地 根据其所描述的对象 涉人概念 ：如公民、合伙人 、当事人 涉事概念 ：如违约、侵权 涉物概念 ：如财产、标的 （四）法律权利与法律义务 权利与义务是法律规范的核心内容。 指法律允许主体为一定行为或不为一定行为的许可和保障。 （ 1）法律权利是由法律规范所决定的，国家法律认可或保障，当主体的权利受到不法侵害时，主体有权要求国家保护其权利，国家也有义务予以保护。 （ 2）在法律规定的范围内，主体对所享有的权利有自主处分的能力，即主体对法律权利有依法选择性。 （ 3）法律权利总是与法律义务紧密相连，没有法律义务，法律权利也不可能存在。 （ 4）权利是为 了保护一定的利益所采取的法律手段，权利与利益是紧密相连的。 指法律对主体为一定行为或不为一定行为的要求和约束，“为一定行为的义务”要求义务承担者必须要做出一定行为方能履行义务，也称作为义务，如纳税义务；“不为一定行为的义务”要求义务人不得做出一行为，也称不作为义务，如禁止非法拘禁、严禁刑讯逼供等。 （ 1）法律义务是法律要求主体为或不为的一种应当行为，即一种要求或期望的、尚未实现的行为，对于已经履行的义务，不是义务本身，而是义务的实现。 （ 2）法律义务具有国家强制性，义务承担者必须依法履行 义务，否则就要受到国家强制力的惩罚。 19 分类标准 类 别 定 义 根据根本法与普通法法律规定不同 基本权利义务 宪法规定的权利和义务 普通权利义务 普通法律规定的权利和义务 相对应的主体范围 绝对权利义务 绝对权利的义务人不特定；绝对义务的权利人不特定 相对权利义务 相对权利的义务人特定；相对义务的权利人特定 权利义务主体的性质 个人权利义务 公民（或自然人）的权利义务 集体权利义务 法人（组织）的权利义务 国家权利义务 国家作为法律关 系主体在国际法和国内法上享有的权利义务 （ 1） 结构上两者紧密联系、不可 分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。 （ 2）数量上的等值关系， 两者的总量是相等的。 （ 3） 产生和发展 上的统分关系， 两者经历了一个从 浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 （ 4） 价值上 的主次关系，一般而言，在等级特权社会 往 往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。 5 法律权利的要素 （ 1）自由权，即权 利人可以自主决定作出一定行为的权利，不受他人干预。自由权是法律权利的核心，是其他权利要素存在的基础。 （ 2）请求权，即权利人要求他人作出一定行为或不作出一定行为的权利。请求权是对人权，它始终与特定义务人的义务相联系，其内容范围就是义务人的义务范围。 （ 3）诉权，即权利人在自己的权利受到侵犯时，请求国家机关予以保护的权利。它是权利实现的根本保证。 六 法的渊源 （一）法的渊源 （ 1） 实质意义 法的渊源， 指法的内容的来 源，如法渊源于经济或经济关系。 20 （ 2）形式意义法的渊源，指法的创制方式和表现 形式，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式。 (3)在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。 （ 1） 根据法的渊源的载体形式 ： 成文法渊源：表现为规范化的成文形式的制定法等。 不成文法渊源：不表现为文字形式的或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。 （ 2） 从法的渊源与法规范关系的角度 ： 直接渊源：制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源。 间接渊源：学说等与