完善辩护制度势在必行.doc

完善辩护制度势在必行 近日全国人大常委会2007 年工作要点出台,修改刑事诉讼法被列在将于今年10 月召开的常委会第30 次会议议程中。由此可知, 刑事诉讼法的再修改工作今年将进入实质性阶段。关于这次刑诉法再修法的范围和内容, 理论界、法律界提出了很多主张和意见。在我看来, 既然这次修改工作将由全国人大常委会而不是由全国人民代表大会来完成, 修改的范围和内容将不会太大太多, 重点应当是当前迫切需要解决的问题, 而完善辩护制度则势在必行。为此, 谈以下个人意见。一、充分认识并确立辩护制度在刑事辩护中的重要地位现代刑事诉讼是由控诉、辩护、审判三项基本诉讼职能的科学定位和正当运行构成的。其中辩护职能居于特殊的地位, 从某种意义上讲, 辩护职能的确立和强化正是封建制刑事诉讼与现代刑事诉讼的分野。它反映了刑事诉讼历史发展的客观规律,是实现司法公正的保障, 也是程序正当的体现。正因为如此, 现代法制国家都非常重视通过宪法、刑事诉讼法制度化的设计和安排, 保障辩护职能在刑事诉讼中的地位和作用, 以实现司法公正和程序正当。不仅如此, 在保障被追诉人辩护权及程序正当方面, 国际社会也形成了诸多基本准则, 并以国际公约、条约的形式表现出来, 要求各成员国予以遵守, 例如公民权利和政治权利国际公约中就有很多这方面的内容。我国已于1998 年签署公民权利和政治权利国际公约, 胡锦涛主席2004 年1 月在法国国民议会发表演讲时明确表示: “中国政府正在积极研究公民权利和政治权利国际公约涉及的重大问题,一旦条件成熟, 将向中国全国人大提交批准该公约的建议。” 1前年, 我国宪法在确立了依法治国的基本方略后, 又将“尊重和保障人权”写进了宪法, 充分体现了对人权保障的高度重视。去年中央又提出了构建社会主义和谐社会的历史任务, 还明确提出了要发挥刑事司法维护社会公平正义的职能作用。这一切都要求在刑事诉讼法的再修改中必须高度重视刑事辩护制度的发展和完善。否则, 刑事司法领域的人权保障就很难落实, 刑事司法维护社会公平正义的职能作用就很难实现, 构建和谐社会的目标也将受到影响。刑事辩护制度的发展和完善涉及诸多方面的问题, 就宏观层面来讲, 以下两个问题应当在这次刑诉法再修改中加以解决:11.明确确立犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护, 人民法院、人民检察院和公安机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护的基本原则。在保障被追诉人获得辩护的问题上, 1979 年刑事诉讼法和1996 年修改后的刑事诉讼法在关于刑事诉讼法基本原则的规定上是完全一致的, 前者规定在第8 条, 后者规定在第11 条, 都表述为:“被告人有权获得辩护, 人民法院有义务保证被告人获得辩护”, 保证的主体都是“人民法院”, 保证的对象也都是“被告人”。但实际上这与1996 年对刑诉法修改的有关内容已经不相协调。该法第33条明确规定: “公诉案件自案件移送审查起诉之日起, 犯罪嫌疑人有权委托辩护人”; “人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内, 应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”在这里, 保证的主体已经增加了“人民检察院”; 保证的对象也已扩大至“犯罪嫌疑人”, 但第11 条没有作出相应修改, 仍然维持了1979 年刑诉法第8 条的规定:“被告人有权获得辩护, 人民法院有义务保证被告人获得辩护。”显然, 这是不相协调的。这次刑诉法修改, 应当在保护的主体里加入“人民检察院”,在保护的对象里增加“犯罪嫌疑人”。但在侦查阶段, 犯罪嫌疑人是否有权获得辩护, 公安机关是否应当保证犯罪嫌疑人获得辩护?现行刑诉法对此基本上是否定的。其一, 现行刑诉法第32 条虽然规定犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权外, 还可以委托一至二人作为辩护人, 似乎侦查阶段犯罪嫌疑人也可委托辩护人; 但第33条却又规定: 公诉案件自案件移送审查起诉之日起, 犯罪嫌疑人有权委托辩护人。该规定实际上明确了公诉案件在侦查阶段犯罪嫌疑人不可以委托辩护人。其二, 虽然现行刑诉法第96 条规定: “犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起, 可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的, 聘请的律师可以为其申请取保候审”, 但被聘请的律师按照前述第33 条的规定显然不是辩护人。那是什么? 理论界一度曾为此展开了热烈的讨论, 有人认为应该是“辩护人”, 大多数人还是认为按照现行刑诉法规定不能称其为“辩护人”, 最后基本上形成一个共识称其为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。 2不仅如此, 在现行刑诉法第82 条规定的“诉讼参与人”中也没有介入侦查程序的律师的地位, 实际上, 使其处于一种“名不正”的尴尬境地。在我国传统观念上, 名不正则言不顺。侦查阶段律师的实际状况就是如此, 以致他们在介入侦查程序依法为犯罪嫌疑人提供法律帮助时举步为艰,最突出的问题是会见在押犯罪嫌疑人非常难: 不仅绝大多数律师被办案人员以各种借口拖延甚至公开拒绝会见, 即使好不容易允许会见仍要受到谈话内容、谈话时间的限制, 否则就要被取消会见。至于其他方面则基本上寸步难行, 难以有所作为。实际上, 处于侦查阶段的犯罪嫌疑人, 无论从其本身需要看, 还是从预防、制约侦查机关侦查人员利用侦查活动的特殊性违法办案看, 都是最需要律师为其提供法律帮助的。正因为如此, 1996 年刑事诉讼法修改时, 虽然经过激烈讨论甚至争论,最终还是借鉴世界上各主要国家的做法和联合国有关司法文件的要求, 并考虑我国当时的实际情况,决定律师在侦查阶段可以介入刑事诉讼, 形成了现行刑事诉讼法第96 条的规定。 3此举当时受到国际社会的广泛赞许和好评。10 年过去了。10 年来的实践表明, 96 年刑事诉讼法关于律师介入侦查阶段的重大修改是正确的, 也是有重大历史意义的。但是, 10 年来的实践还表明, 现行刑诉法第96 条的规定是有局限性的, 在立法、司法乃至理论上也发生了比较大的困扰。这次刑诉法再修改, 应当彻底解决这一问题,旗帜鲜明地规定犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师就是辩护人的地位, 而不再是什么不伦不类的“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”, 使其名正言顺地依法履行辩护职能, 维护犯罪嫌疑人的合法权益, 维护诉讼公正。与此相适应现行刑事诉讼法应作出以下相应修改:其一, 在基本原则一章明确规定: 犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护, 人民法院、人民检察院、公安机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。其二, 对第33 条的内容修改为公诉案件自侦查人员第一次讯问犯罪嫌疑人或采取强制措施之日起其就有权委托辩护人。考虑到侦查阶段的特殊性, 可以限定侦查阶段只能由律师担任辩护人。其三, 既然已确定侦查阶段的律师就是辩护人, 对第96 条的规定予以取消。侦查阶段犯罪嫌疑人的辩护权及其辩护律师的权利按或由其他条文规定。2.对辩护人的职责重新定位辩护律师乃至其他辩护人在刑事诉讼中的职责是什么, 这既是一个抽象的理论问题, 又是一个具体的实践问题, 它不仅关系到刑事辩护制度的宏观构架设置, 也涉及到刑事辩护制度的微观细节设计。我国现行刑事辩护制度的立法与司法现状存在的诸多问题, 都与立法上对辩护职责的定位密切相关。前已指出, 我国1996 年刑事诉讼法对1979 年刑事诉讼法做了大幅度的修改, 其中包括刑事辩护制度方面。但是, 在关于辩护人职责的定位上, 二者几乎是完全一致的, 表述为“辩护人的责任是根据事实和法律, 提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见, 维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。其中“犯罪嫌疑人”是1996 年刑事诉讼法增加进去的, 其他内容两部法律完全一致。1996 年之所以增加了“犯罪嫌疑人”, 是因为1996年刑事诉讼法规定在审查起诉阶段犯罪嫌疑人也有权聘请辩护人。显然, 从无罪推定原则和辩护职能的内容看, 这一定位明显存在以下问题:首先, 把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人的辩护看作是仅从实体上“根据事实和法律, 提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的活动, 而没有包含从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护, 维护其合法权益的内容。其次, 把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的权利看作是一种“责任”, 甚至是一种“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的举证责任。由于上述对辩护人辩护职责的不当定位, 就造成在立法上把侦查程序中受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师排除在辩护人的范畴之外。因为在侦查阶段, 律师通常难以, 甚至也不适宜提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。同时, 上述定位在司法上造成有的司法人员认为辩护人只能、只应从实体上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护, 而不允许、不接受辩护人从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护, 甚至有的司法机关、司法人员还要求辩护人承担证明被告人无罪的举证责任, 否则, 就判决被告人有罪。例如在我国有广泛影响的杜培武故意杀人冤案, 二审法院在终审判决书中反驳辩护人提出的无罪辩护意见时指出“其否认杀人的上诉理由和其辩护人对其所作的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明, 该上诉请求和辩护意见本院不予采纳”, 最后维持了一审判决关于杜培武故意杀人罪的定性, 只是把量刑从死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行。 4那么, 辩护人的职责应当是什么, 公民权利和政治权利国际公约虽然没有直接回答这个问题, 但从其关于无罪推定原则的确立, 关于“被告人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的规定, 关于被告人有权自行辩护和获得律师辩护的规定看, 应该说辩护是一种权利而不是“责任”, 更不是“举证责任”, 而且辩护也不限于实体方面。联合国有关会议通过的关于律师作用的基本原则第13 条则对律师的职责作了概括。笔者认为我国应当在刑事诉讼法的再度修改中对辩护律师乃至其他辩护人的职责重新进行定位, 其基本点应当是: (1) 辩护的职责应当既有权利的属性又有责任的属性, 权利是针对控方而言, 责任是针对委托人而讲, 总之不应该是一种“举证责任”; (2)辩护不限于从实体上对犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪之大小、刑之轻重进行辩护, 还应该包括从程序上为犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的人身权利和诉讼权利是否受到侵犯进行辩护; (3) 辩护应当贯穿于刑事诉讼的全过程或各个阶段, 而不只是审判阶段、审查起诉阶段, 还应包括侦查阶段。 5二、切实保障犯罪嫌疑人、被告人与其辩护律师充分的会见权既然法律赋予犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人, 那么就要切实保障其与辩护人充分的会见权。公民权利和政治权利国际公约以及各主要法治国家都十分重视和保障犯罪嫌疑人、被告人的这项权利。我国现行刑事诉讼法对此问题虽然也有规定, 但不同程度地还存在以下问题:1.在押犯罪嫌疑人、被告人难以直接联络并及时与律师会见。这个问题不仅表现在侦查阶段,而且也表现在审查起诉和审判阶段, 是困扰犯罪嫌疑人、被告人及时会见律师的突出问题。目前, 在押犯罪嫌疑人、被告人联络律师通常有两种方式:一是经办案人员或监管人员同意由犯罪嫌疑人本人在羁押场所寄名信片, 绝大多数是寄给亲属, 委托亲属为其联系、选择并聘请律师; 极个别人以往认识律师的, 也有直接寄给拟聘请的律师的; 第二种是犯罪嫌疑人被拘捕的, 其亲属收到侦查机关的拘捕通知后自主联系、聘请律师, 让律师主动与办案机关、办案人员取得联系, 然后介入诉讼, 为犯罪嫌疑人提供法律帮助。2.律师会见犯罪嫌疑人、被告人常常被无理由地拖延。犯罪嫌疑人、被告人与律师会见, 不仅由于联络律师难而不能及时做到, 而且即使已经聘请了律师也不能及时会见, 这个问题在侦查阶段尤为突出。虽然中央六单位关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定明确规定, 在侦查阶段, 律师提出会见犯罪嫌疑人的, 除涉及国家机密的案件外,一般案件应当在48 小时安排会见, 特殊案件应当在5 日内安排会见, 但实践中几乎做不到。律师会见的要求往往被办案机关和办案人员以种种根本不是理由的理由或借口拖延。在审查起诉和审判阶段虽然好一些, 但有的地方人为地对律师会见犯罪嫌疑人、被告人设置了种种不必要、不应该的手续,例如每次会见必须从检察院、法院取得会见许可信, 否则看守所不让会见。 63.律师会见犯罪嫌疑人的次数、时间、谈话内容受到种种限制。律师会见犯罪嫌疑人难还表现在即使律师被允许与犯罪嫌疑人会见, 往往还受到会见次数、时间及谈话内容的限制。如果不服从办案人员的要求, 就可能被取消会见。 74.律师会见了犯罪嫌疑人、被告人的过程受到公开或秘密地监视。侦查阶段的会见, 按照现行刑诉法第96 条的规定, 侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场, 实践中则是无一例外地派员在场。至于审查起诉和审判阶段, 依据法律, 办案人员并不能在场, 但有的办案机关也派员在场。有的虽然不派员在场, 却又采用技术手段进行秘密监视。以上问题, 有的是现行刑事诉讼法的明文规定造成的, 有的与刑诉法规定得不明确有关系, 有的是因为规定在一般司法文件上没有上升到立法上,还有的则完全是执法中的问题。对这些问题, 这次再修改应当明文规定切实加以解决:首先, 通过确定律师在侦查阶段的辩护人的地位和取消第96 条的规定, 使辩护律师在侦查阶段与审查起诉阶段和审判阶段一样能够依法会见犯罪嫌疑人、被告人。其次, 明确规定辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人直接到看守所办理有关会见手续即可, 并且看守所应当为会见提供便利条件, 不必经办案机关、办案人员许可或与其办理有关手续。再次, 明确规定辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听, 包括派员现场监听和利用技术手段进行监听。最后, 为了保证上述规定得以实现, 明确要求看守所应设置专用电话供在押犯罪嫌疑人、被告人与其亲属联系聘请并会见律师的事宜。三、明确到位地解决辩护律师查阅案卷材料的问题“阅卷难”是刑事辩护律师在办案中遇到的几大难题之一, 这一难题在1979 年刑事诉讼法中并不存在, 而是1996 年修改刑事诉讼法后出现的, 因而有人称其为刑事辩护制度上的“倒退”。据当时参与立法修改的有关人员表示, 当时为了防止审判人员像过去那样庭审前能够全面审查控方移送的全部证据材料, 形成预断而在正式开庭时“走过场”, 决定取消原来向法院移送全部案卷材料, 而代之以只移送“主要证据的复印件或照片”。但是防止审判人员庭审前的预断却切断了辩护律师查阅控方证据材料的途径, 剥夺了辩护律师对控方证据材料的知悉权, 这是1996 年刑事诉讼法修改时始料不及的。近年来各方面人士包括检察人员、审判人员、律师、学者专家形成了一个基本共识: 这个问题应当予以解决。为此, 据笔者了解, 在立法机关正式决定再度修改刑事诉讼法之前的几年中, 最高人民法院、最高人民检察院、司法部曾多次商讨、起草有关文件, 并且几易其稿, 准备采用联合发文的方式解决辩护律师在刑事诉讼中了解知悉控方证据材料的问题, 并且试图建立证据开示制度。但是, 由于在有些问题上难以协调并形成共识, 又由于缺乏立法上的依据, 相关文件迟迟未能正式出台。这一问题的实质是辩方对控方证据材料的知悉权问题。可以有两种解决方式: 其一是建立证据开示制度; 其二是建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度。理论界不少人主张建立证据开示制度。不仅如此, 有关部门在前几年也曾多次商讨、起草相关文件试图建立证据开示制度。但笔者认为, 权衡、比较两种方式并联系我国的实际情况, 采取第二种方式, 即建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度, 似乎更容易为各方接受, 更便于操作, 也更符合我国的实际情况, 并且与联合国有关法律文件的相关规定精神也是一致的。关于律师作用的基本原则第21 条规定: “主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件, 以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”在这里“确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有的或管理的有关资料、档案和文件”是主管当局的义务。显然这与建立在当事人主义基础之上的证据开示制度是有差异的。我国的检察机关是国家的司法机关, 即使在刑事诉讼中作为公诉机关也不同于英美法系国家控方处于当事人的诉讼地位。同样, 我国的被告人及其辩护人也没有英美法系国家被告人及其辩护人那样的诉讼地位和诉讼权利, 例如独立调取证据的权利, 独立委托专家鉴定的权利等。同时, 英美法系国家的证据开示制度主要适用于占全部刑事案件约10 %左右的陪审团审判的案件, 其他大量的案件主要通过简易审判方式或非审判方式解决。而我国每年有多达七、八十万件的刑事案件通过法庭审判加以解决, 采取证据开示制度将要付出巨大的诉讼资源和社会资源。这些都表明在我国建立类似英美国家那样的证据开示制度缺乏相应的法律基础、文化基础和经济基础。基于以上, 笔者倾向于在刑事诉讼法再修改中建立律师查阅案卷材料的制度, 具体作法是:1.在侦查阶段, 辩护律师可以到侦查机关查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料和犯罪嫌疑人的供述与辩解笔录。这些材料除犯罪嫌疑人的供述与辩解笔录外, 其他两类材料在现行制度下律师通过侦查机关和犯罪嫌疑人是可以获悉的, 而犯罪嫌疑人的供述和辩解笔录律师虽然不能看到书面材料, 但通过会见犯罪嫌疑人也是可以了解的。因此, 这些材料让律师在侦查阶段可以查阅, 对侦查活动并不会形成负面影响, 反过来对为犯罪嫌疑人提供法律帮助并据此向侦查机关提出有关律师意见, 供侦查机关对本案作出正确的侦查终结结论都是有帮助的。2.在审查起诉阶段以致审判阶段, 辩护律师可以到检察机关查阅、摘抄、复制本案的全部案卷材料。因为, 此时案件已经侦查终结, 辩护律师获悉全部案卷材料已不存在对侦查活动产生负面影响。相反, 辩护律师掌握了全部案卷材料, 有利于他们根据案件事实和法律向检察机关提出更有依据的辩护意见, 使检察机关对案件作出的正确的审查决定。同时这样做, 也省却了检察机关向法院提起诉讼时移送案卷材料既可能影响法官过早接触案卷材料形成预断, 又可以节约复印案卷材料的办案经费。因此, 检察机关应当为此提供便利。3.在侦查、审查起诉阶段, 如果辩护律师收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据应当及时向侦查和检察机关提交并据此向办案机关提出终止诉讼的辩护意见。也许有人认为这是辩方与控方交换证据。笔者并不这样认为, 因为一旦收集到这几类证据并且证据没有问题的话, 作为辩护律师就有义务向办案机关提出, 要求办案机关终止诉讼, 这完全是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益, 是辩护律师的职责所在; 同时, 也是为了防止办案机关办错案、抓错人。至于对案件不可能起到终止诉讼作用的其他证据, 律师则完全可以根据辩护的需要和策略上的考虑自主决定何时向何办案机关提出。四、扩大范围并提前介入时间, 加强刑事法律援助制度我国刑事法律援助制度在法律上的确立始于1996 年修改后的刑事诉讼法和同年制定通过的中华人民共和国律师法。此后, 中央有关部门又多次发布有关文件, 不断健全该项制度。2003年7 月21 日, 国务院通过并发布了我国第一部法律援助条例, 其中也包含了有关刑事法律援助的内容。尽管我国的法律援助制度近几年发展比较快,但距离全社会对法律援助的需求, 与其他一些法治比较成熟、发达的国家相比, 还有相当的差距。仅就刑事法律援助制度而言, 还存在不少问题需要完善、解决, 其中主要是:1.现行法律规定的刑事法律援助的诉讼阶段比较晚根据现行刑事诉讼法的规定, 一定范围的刑事案件到了审判阶段, 被告人没有聘请律师的才由法院指定承担法律援助义务的律师为其辩护。而在侦查和审查起诉阶段, 任何犯罪嫌疑人都不能得到法定的法律援助, 显然这与有关国际公约的要求是有差距的。可喜的是, 国务院于2003 年7 月21 日通过的法律援助条例在这个问题上已经有所突破。该条例第11 条列举的在刑事诉讼中公民向法律援助机构申请法律援助的第一种情形就是“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起, 因经济困难没有聘请律师的”情况。2.现行法律规定的提供法律援助的案件范围比较窄虽然现行刑事诉讼法对于“人民法院可以指定辩护”的对象没有什么限制, 但对于“人民法院应当指定辩护”的案件则限制在被告人是盲、聋、哑人、未成年人以及可能判处死刑的被告人的案件。由于提供法律援助的司法资源是有限的,“可以指定辩护”的要求又有弹性, 在司法实践中,真正能够获得法律援助的案件主要还是“应当指定辩护”的案件, “可以指定辩护”的案件很少能获得法院指定辩护。针对上述问题并鉴于近年来我国经济建设发展较快并取得巨大成就, 笔者认为在这次刑诉法再修改中适当扩大法律援助案件的范围并提前法律援助律师的介入时间已具备条件, 是可行的。具体内容是:首先, 在提供法律援助的案件范围上, 把“应当指定辩护”的对象, 可从现行的盲、聋、哑人、未成年人以及可能判处死刑的人扩大到“可能判处无期徒刑的人”。其次, 在提供法律援助的时间上, 对上述对象“应当指定辩护”的时间从侦查阶段就开始, 要求对于凡上述对象没有委托辩护人的, 人民法院、人民检察院、公安机关都应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。最后, 至于其他犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或其他原因而没有委托辩护人的, 人民法院、人民检察院、公安机关也可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。注释:1胡锦涛“在法国国民议会的演讲”, 载人民日报2004 年1 月29 日。2理论界关于该问题的讨论参见甄贞主编:刑事诉讼法学研究综述, 法律出版社2002 年版, 第86 89 页。3关于此问题当时的分歧参见崔敏著: 中国刑事诉讼法的新发展刑事诉讼法修改研讨的全面回顾, 中国人民公安大学出版社1996 年4 月版, 第73 76 页。4杜培武一案发生于1998 年4 月。杜是当地公安机关的一名警察, 其妻被他人杀害后, 当地公安机关以杜涉嫌杀害妻子为由立案侦查, 其间对杜培武采用了刑讯逼供等多种违法审讯手段, 致使杜本人曾承认杀妻事实。但在以后乃至出庭受审中, 杜和他的辩护律师都否认犯罪事实, 对控方证据提出全面质疑。但一、二审两级法院都认定杜培武杀人罪名成立, 只是二审法院把一审法院对杜判处的死刑立即执行改为死刑缓期二年执行。2000 年6 月杀害杜妻的真凶被查获, 法院才改判杜培武无罪释放出狱。该案详情参阅正义的诉求一书,法律出版社2003 年版。5关于辩护的概念、职责参见顾永忠:从审判中的辩护走向侦查中的辩护, 载樊崇义主编:诉讼法学研究(第七卷) , 中国检察出版社2004 年版; 陈瑞华:从刑辩护两种形态看法律价值取向, 载中国法律人第1 期。6关于侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人被拖延、受到时间、次数、谈话内容限制的实证调查情况参见顾永忠:刑事辩护的国际标准与我国刑事辩护制度的修改完善, 载陈兴良主编:刑事法评论(第16 卷) , 中国政法大学出版社2005 年版, 第360 361 页。7关于侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人被拖延、受到时间、次数、谈话内容限制的实证调查情况参见顾永忠:刑事辩护的国际标准与我国刑事辩护制度的修改完善, 载陈兴良主编:刑事法评论(第16 卷) , 中国政法大学出版社2005 年版, 第360 361 页。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国