建设工程施工合同的几个问题研究提要.doc

建设工程施工合同的几个问题研究提要 建筑行业是国民经济支柱产业之一,当前我国实施西部大开发战略和加入了WTO后各种重大疑难的建设工程施工合同纠纷案件会不断出现并困扰着我国的司法实践 ,因此建设工程施工合同纠纷案件审理的研究就具有了重大的现实意义本文拟对正确认定建设工程施工合同效力, 准确确定工程造价 ,确实保障承包人优先受偿权等问题作一些论述 并对我国加入 WTO 后这几个问题的审判实践如何与国际接轨作初浅探索.一 建设工程施工合同概述 建设工程施工合同就是指承包人与发包人之间订立的按照设计要求完成工程施工的相互间权利义务的协议建设工程施工合同具有以下法律特征: 1 合同的主体具有限定性 .2 合同的标的具有限定性 .3 合同具有计划性和程序性 .4合同具有国家管理的特殊性 应当说不存在任何一种比建设工程施工合同更多地受到管制的合同.5 合同为要式合同建设工程施工合同体现了国家对建设工程施工合同控制的理念 然而契约自由毕竟是合同法的基本理念 而一项旨在实现正义的法律制度 ,会试图在自由, 平等 ,和安全方面创设一种可行的综合体和谐体.2因此使国家控制与契约自由和谐起来是人们追求的新理念建设工程施工合同纠纷具有以下一些特点 :1 案件的数量多.2 案件重大 .3 案件涉及的法律关系复杂. 4 案件涉及的法律和行政法规多. 5 案件审理涉及的专业性和知识性比较强, 审判实践中审理建设工程施工合同纠纷案件的难点问题有: 1建设工程施工合同效力认定问题 .2 建设工程施工合同工程造价的确定问题 .3建设工程施工合同承包人的优先受偿权问题二 建设工程施工合同效力认定问题所谓合同效力的认定 是指法官或仲裁者适用法律对合同能否3具有强制效力以实现其目的而作出的肯定或否定的评价认定建设工程施工合同效力存在的主要问题有 一 没有建立正确的价值取向 这又表现为两种情况 :1 有些审判人员在司法中没有用价值取向去认定合同效力问题 2 有些审判人员在评判认定建设工程施工合同效力时所持的价值取向不正确 不全面 二 不能正确认识各种特殊因素对建设工程施工合同效力的影响 具体表现有两种 1 只按 合同法 对合同效力的一般规定去认定建设工程施工合同的效力 忽略或者根本没有考虑各种特殊因素对建设工程施工合同效力的影响 2 对可能影响建设工程施工合同效力的各种特殊因素不作具体分析 不能区别对待 搞 一刀切 地认定合同是有效或是无效正确认定建设工程施工合同效力的途径是 一 正确确立认定建设工程施工合同效力的价值取向 价值取向对审判人员认定合同效力具有导向性和倾向性作用 所以司法者应当从社会所公认的带有普遍性的新价值观念去评判合同效力 笔者认为 认定建设工程施工合同效力 应确立以下两个基本价值取向 1 安全 2 效益 二 正确分析影响建设工程施工合同效力的特殊因素 1 资质对建设工程施工合同效力的影响 违反资质规定的行为有 无资质证书承揽工程 超资质承揽工程 资质 挂靠 承揽工程笔者认为 无资质等级资格的合同无效 对于超资质的合同 如不影响安全 适度超出资质等级范围承包工程的合同有效 2 审批手续对建设工程施工合同效力的影响 笔者认为 对于未取得 施工许可证 或 建设用地规划许可证 建设工程规划许可证 等文件的建设工程施工合同 原则上应认定合同无效 但这类合同的效力在司法实践具体认定中也不宜一概认定无效 属于可以补正的情况 3 招标投标对建设工程施工合同效力的影响 凡是符合规定必须进行招 投标而没有进行所订立的建设工程施工合同 应认定为无效合同 违反应当遵循的基本原则的也应确认合同无效 4 分包及转包对建设工程施工合同效力影响 非法分包和转包 不仅导致承包人与第三人之间的分包合同或转包合同无效 如果承包人已经4通过非法分包或转包来履行了发包人与承包人之间的施工合同 也会导致该施工合同无效 5 垫资对建设工程施工合同效力的影响凡是以垫资作为承包条件属于不正当竞争 涉及垫资内容的合同条款无效 但它不影响施工合同其他条款的效力三 建设工程施工合同工程造价的确定工程造价有两种含义 一种是指工程项目的建设成本 另一种是建筑产品价格 除包括建设所需直接费用外 还包括间接费 利润和税金等3我国现行的工程造价构成包括 1 工程直接费 2间接费 3 利润 4 税金影响审判人员对工程造的正确确定主要有 1 现行的工程造价计价方式本身存在缺陷 2 没有正确的确定工程造价的原则指导3 没有将有效合同和无效合同两种情况区分开来 用同一种方法和标准去确定不同效力的合同的工程造价法院在确定工程造价时应遵循以下原则 1 尊重当事人合同约定原则 2 当事人双方协商原则 3 委托鉴定原则有效合同工程造价的确定方法 人民法院在确定工程造价时如果合同有效 就要严格按照当事人的约定来确定工程造价 合同签订后 当事人对工程造价能否调整有约定的 从其约定 在合同有效情况下 双方当事人在合同中已经明确约定工程价款数额且工程量没有变化的 或者工程竣工后双方已经过结算签字确认了工程造价的 诉讼后一方当事人反悔并要求重新结算的 一般不予支持无效合同工程造价的确定方法 合同被确认无效后 双方当事人在合同中约定的工程造价就不具有法律约束力 不能按合同约定确定工程造价并支付给承包人 对于无效的建设工程施工合同 在工程已建又无法恢复原状需要返还劳务和财产时 人民法院应当委托有关造价鉴定机构对承包人已完成的工程造价进行鉴定 并告知该鉴定机构分别列出工程的国家定额直接费 间接费 税金和法定利润 之后区别不同情况确定承包人应得的工程价款四 建设工程施工合同承包人的优先受偿权建设工程承包人的优先受偿权是指从事建设工程施工的承包人依法享有就该工程折价或者拍卖的价款优先于其他债权人受偿的权利承包人优先受偿权性质的争论大致有以下三种观点 1 留置权说 2 优先权说 3 法定抵押权说 笔者倾向于定为法定抵押权实践中承包人优先受偿权实现的阻却因素有以下两方面 1 在理论方面 没有解决承包人优先受偿权性质的争论问题 2 在法律方面 没有明确使承包人优先受偿权的有关条件 范围 顺序和方式保障承包人优先受偿权实现的对策有 1 明确行使承包人优先受偿权的前提条件 2 明确行使承包人优先受偿权的限制条件 对于 不宜折价 拍卖 的建设工程 承包人不能行使优先受偿权 3明确适用优先受偿权的工程价款的范围 笔者认为优先受偿权的工程价款应包括承包人的劳动报酬和承包人的垫资款 4 明确承包人优先受偿权的清偿顺位 笔者认