民法复习纲要.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。民 法 学（适用于海商法专业）考试科目 ：319民法 参考书 民法王利明，中国人民大学出版社,2000年6月版题型及分数比例： 150分 一、 名词解释40分；二、 问答题60分；三、 论述题30分；四、 案例分析20分考试大纲：第一部分 民法总述1、民法的概念及其调整对象；2、民法的基本原则；3、民事法律关系；4、民事主体；5、民事客体；6、民事法律行为和代理；7、时效和期限。第二部分 物权法原理1、物权及物权法的一般理论；2、自物权：财产所有权及共有；3、他物权：用益物权和担保物权。第三部分债法原理1、债权及债法的一般理论；2、债的履行；3、债的保全和担保；4、债的移转和消灭；5、合同之债（含合同的订立、内容和形式、变更和解除）；6、不当的利之债7、无因管理之债。第四部分 民事责任1、民事责任概述；2、缔约上过失责任与违约责任；3、侵权的民事责任；4、民事责任的承担。第一编 第一章 概论一、民法的概念名词解释1、形式上的民法和实质上的民法2、广义的民法和狭义的民法3、民法典名词解释4、法国民法典和德国民法典了解二、民法的调整对象1、民法调整平等主体的财产关系 财产关系包括财产所有关系和财产流转关系。2、民法调整平等主体的人身关系 人身关系包括人格关系和身份关系三、民法的特点*（一）民法是权利法民法的基本职能是对民事权利的确认和保护1、民法的内容民法是以平等的商品经济关系为基础的，商品经济在法律上的表现必然是以权利本位为主体的权利义务的统一（二）民法的内容主要是私法（三）民法主要是实体法（四）民法具有一定程度的任意性1、市场经济要求要求尽可能赋予当事人行为自由2、因此，它主要是采取任意性规范而不是采取强行性规范来调整交易关系。3、民法调整方法的特点是允许主体依法独立自主自愿地产生、变更和消灭民事法律关系。（五）民法强调平等协商和等价有偿原则四、民法与邻近法律部门的区别（一）民法与商法1、形式上的商法和实质上的商法商法的概念2、我国采民商合一的立法体系的根据（1）商法是民法的基本法（2）民商合一可使我国的民事立法体系系统化（3）民法和商法不可能形成合理的区分标准。五、民法的体系*（一）主体制度（二）物权制度，所有权和他物权（三）债和合同制度（四）人格权制度（五）知识产权制度（六）财产继承制度，是保护财产所有权的延续（七）侵权责任制度，包括但不限于违约责任和侵权责任。其它的如：缔约过失责任，不当得利返还责任等（八）配合上述制度还有民事法律行为、代理、时效等制度六、民法的渊源*名词解释：民法的渊源（一）宪法（二）民事法律（三）国务院发布的民事法规、决定和命令（四）最高人民法院的司法解释（五）国务院各部委制定的规范性文件（六）地方性法规（七）国家认可的民事习惯七、民法的适用范围*“名词解释：民法的适用范围”（一）民法在时间上的适用范围-1987.1.1法的溯及力问题，法有溯及力需以法有明文规定为限（二）民法在空间上的适用范围制定的机关不同，法的适用范围就不同（三）民法对人的适用范围1、对居住在中国境内的中国人2、对居住在我国境内的外国人和无国籍人，注意两种例外的情况3、对居住在外国的我国公民第二章 民法的基本原则名词解释：民法基本原则一、民法基本原则的意义：*1、民法基本原则是民事立法的准则2、是民事主体进行民事活动的基本准则3、市法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据4、是解释、研究民法的出发点二、民法基本原则的内容*一、平等原则1、平等原则的含义2、平等原则反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志二、自愿原则1、释义2、自愿原则的核心是合同自由原则。合同自由原则包括以下内容： （1）缔约自由（2）选择相对人的自由（3）内容自由（4）变更或解除的自由（5）方式自由（6）争议解决方式的自由三、公平原则1、释义。四、诚实信用原则1、释义2、诚实信用原则被称为民法上的帝王条款，有君临法域的效力（1）对当事人的民事活动起着指导作用（2）具有填补法律漏洞的作用五、守法原则六、公序良俗原则-公共秩序和善良风俗1、释义2、公序政治的公序和经济的公序，经济的公序又分为指导的公序和保护的公序3、良俗一般指为社会、国家的存在和发展所必需的一般道德。应将善良风俗概念限制在非交易道德的范围内第三章 民事法律关系一、民事法律关系的概念*二、民事法律关系的要素*1、民事法律关系的主体-民事主体包括权利主体和义务主体2、民事法律关系的内容（1）民事权利的概念，它具体包括：a 权利人依法直接享有某种利益，或者实施一定行为的自由 b 权利人可以请求义务人为一定行为，以保证其享有某种利益的自由 c 权利受到侵犯时，有权请求国家机关予以保护（2）民事义务的概念，它具体包括：a 义务人必须以法律的规定或合同的约定，为一定行为或不为一定行为 b 义务人只承担法定的或约定的范围内的义务 c 民事义务是一种受到国家强制力约束的法律义务，义务人必须履行3、民事法律关系的客体概念、种类三、民事法律事实*1、民事法律事实的概念2、事件的概念3、行为（1）民事行为的概念（2）事实行为的概念4、民事法律关系的事实构成四、民事权利（概念）*1、财产权与人身权2、支配权、请求权、抗辩权和形成权3、绝对权与相对权4、即得权与期待权五、民事权利的行使与保护（一）民事权利的行使1、民事权利行使的方式2、禁止权利滥用（二）民事权利的保护1、自力救济2、公力救济行政、仲裁、司法司法保护 -确认之诉、给付之诉和形成之诉第四章 自然人一、 自然人的概念二、自然人民事权利能力的概念、开始与终止* 民事权利能力与民事权利的区别 1、民事权利能力是一种资格，民事权利是在民事法律关系中实际取得的 2、民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，而且还指承担民事义务的能力 3、民事权利能力是法律赋予的，而民事权利一般直接取决于民事主体的意志 4、民事权利能力与自然人的人身是不可分离的，而自然人的民事权利是可以依法放弃和转让的三、自然人的民事行为能力* 1、自然人的民事行为能力的概念 2、民事权利能力和民事行为能力的区别 3、完全民事行为能力 4、限制民事行为能力5、无民事行为能力四、监护、宣告失踪、宣告死亡*1. 监护 1）。未成年人监护人的设定 2）。精神病人监护人的设定2. 宣告失踪 1）. 概念及条件 2）. 法律后果3. 宣告死亡1）. 概念及条件 2）. 法律后果 3）. 宣告死亡撤销五、个人合伙*1、概念2、合伙财产（1）合伙财产的构成（2）合伙财产的性质（3）合伙人的财产份额3、合伙的债务承担（1）合伙人对外对合伙债务承担无限连带责任，对内按出资比例或约定的比例承担责任（2）合伙债务和个人债务并存时的清偿顺序问题第五章 法人一、法人的概念及基本特征*法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是一个民法上的概念二、法人的分类*1、以法人成立的基础为标准，分为社团法人和财团法人2、以法人设立的目的为标准，分为工艺法人和盈利法人三、我国法人的分类企业法人、机关法人、事业单位法人社会团体法人四、法人的设立原则*1、 自由设立主义2、 特许设立主义3、 许可设立主义4、 准则设立主义5、 强制设立主义五、法人的民事能力1、法人的民事权利能力的概念及其特点2、法人的民事行为能力的概念及其特点第五章 物一、物的概念和特征*1、物的概念2、物的特征（1）物许存在于人体之外，物具有非人格性（2）物主要限于有体物，有体物是指存在于自然界之物质，而为人之五官所可觉及者（3）能满足人之需要（4）必须具有稀缺性（5）必须能够为人所支配（6）物需独立成为一体二、物之分类*1、动产和不动产2、特定物和种类物3、主物和从物4、原物和孽息5、可消耗物和不可消耗物三、货币此处之法律上货币的定义。特征（1）动产（2）种类物（3）可消耗物四、有价证券*是指设立并证明某种财产权的书面凭证，是物的一种记名证券、不记名证券和指示证券1、票据：是发票人依法发行的，由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金额的有价证券（1）汇票：是由出票人签发，委托付款人在见票时或在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据（2）本票：指由出票人签发，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据（3）支票：指由出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据第七章 民事法律行为一、民事法律行为的概念和特征*1、民事法律行为和民事行为的区分2、民事法律行为的特征（1）以发生一定民事法律效果为目的（2）以意思表示为核心要素，是法律行为最基本的要素（3）是合法行为，其范围比民事行为的范围小二、民事法律行为的分类*1、单方法律行为和双方法律行为2、有偿法律行为和无偿法律行为3、诺成法律行为和实践法律行为4、要式法律行为和不要式法律行为5、物权行为和债权行为6、有因行为和无因行为7、生前行为和死因行为三、民事法律行为的四种形式四、民事行为的成立要件注意和生效要件相区别*1、一般成立要件（1）当事人（2）标的（3）意思表示2、特殊成立要件，如要物行为等民事行为是否成立是一个事实判断问题，而民事行为是否生效，即是否构成一个具有合法性的民事法律行为，是属于价值判断问题五、意思表示的构成要件及解释方法*六、民事行为的生效要件*1、一般生效要件（1）行为人具有相应的民事行为能力（2）意思表示真实，包括两个方面的含义：a、行为人的内心意思与外部的表示行为相一致。意思表示不真实的情形有五种 b、行为人是在意志自由的前提下，进行意思表示的状态。意思表示不自由的情形有三种，请大家注意对欺诈、胁迫我国民法和合同法的不同规定（3）不违反法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益2、特殊生效要件，如批准等七、无效民事行为-概念*可分为三类（1）行为人不具有相应的民事行为能力（2）意思表示不真实，并损害国家利益的（3）违反法律、行政法规和社会公共利益，其中包括四种情形八、可撤销民事行为概念*（1）重大误解（2）显失公平（3）欺诈、胁迫或趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下为民事行为，并因此给该对方当事人造成损害的九、效力待定的民事行为*1、概念2、三种类型（1）限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的民事行为（2）无权处分行为（3）无权代理行为3、效力待定民事行为效力的确定（1）特定当事人的追认权（2）相对人的撤销权十、民事行为被确认无效或被撤销后的法律后果返还财产、赔偿损失，其他法律后果十一、附条件和附期限的民事行为*1、概念2、条件和期限的种类第八章 代理一、代理的概念 和特征*代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或以自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律后果直接或间接属于被代理人的法律制度。严格说来，代理只能适用于民事行为，因为代理是一个民法上的概念。但实践中已将其扩展到申请行为、申报行为、诉讼行为等二、代理的种类*1、委托代理、法定代理和指定代理2、本代理和复代理 复代理是指为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人为被代理人的代理人3、直接代理和间接代理间接代理是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律后果并不当然由被代理人承受的代理制度一、 代理权行使的限制（概念）*1. 自己代理2. 双方代理四、无权代理*1、概念、种类2、无权代理的法律后果（1）产生与有权代理同样的法律后果a 被代理人行使追认权b 表见代理。表见代理发生的原因（2）不发生与有权代理同样的法律后果a 交易相对人行使撤销权 b 被代理人拒绝行使追认 权无权代理不发生与有权代理同样的法律效果，并非不发生任何法律效果五、代理关系的消灭（1）委托代理和法定代理、指定代理的消灭（2）间接代理关系消灭的特别原因*a 委托人的自动介入间接代理中，第三人在订立合同时，知道受托人与委托人之间的代理关系的，b 委托人行使介入权或者第三人行使选择权主要是依据合同法的规定第九章 诉讼时效和期限一、时效*二、诉讼时效*三、诉讼时效与除斥期间的区别*（1）诉讼时效期间是可变期间（2）诉讼时效并不消灭实体权利（3）诉讼时效自权利人能行使请求权之时起计算，除斥期间自权利成立之时起算（4）诉讼时效主要适用于请求权，除斥期间主要适用于形成权四、诉讼时效的种类*1、普通诉讼时效2、特别诉讼时效3、民事权利的最长保护期4、诉讼时效的中止、中断和延长中止时效期间最后六个月以前；发生不可抗力和其它障碍等法定事由中断权利人提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务5、诉讼时效中止和中断的区别（1）发生的原因不同（2）发生的时间不同（3）法律效果不同6、诉讼时效完成后的法律后果（1）权利人的胜诉权消灭（2）义务人自愿履行不受诉讼时效的限制第二编 物权第十章 概述一、概念和特征*物权：指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利特征：（1）物权是绝对权 （2）物权的内容是直接支配一定的物，并排斥他人干涉。a所谓直接支配： b所谓排斥他人干涉:（3）物权的设定是法定的（4）物权的标的是物。此处的物必须是特定物、独立物和有体物。此处的特定物是指特定化的物（5）物权特别是所有权一般没有期限的限制（6）无权具有追及力和优先力。追及力是指： 优先力是指：（7）物权和债权在保护方法上的不同二、所有权和他物权的区别首先应当对两个概念进行名词解释区别：1、权利主体不同 2、权利的内容不同3、权利存在的期限不同三、用益物权和担保物权*1、概念四、物权法的基本原则*（一）物权法定原则（1）物权的种类必须由法律设定（2）物权的内容由法律规定（3）物权的效力由法律规定（4）物权的公示方法由法律规定（二）一物一权原则（1）物权的客体仅为独立的物，只有这样才能明确物权的支配范围（2）一个所有权的客体仅为一个独立的物（3）一物的某一部分如尚未与该物相分离，则不能成为单独所有权的客体根据一物一权原则，同一物上可以并存数个物权，但各个物权之间不得相互矛盾。一物一权主要是指一物上只能设定一个所有权（三）公示、公信原则公示：是指物权变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权的变动情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全公信：是指一旦当事人变更物权时依法律的规定进行了公示，则即使以公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全公示如不能产生公信力，其作用必然大为减弱第十一章 财产所有权一、财产所有权的概念和特征*1、概念2、特征：（1）财产所有权具有内容上的完整性（2）财产所有权具有权利主体的确定性和义务主体的不确定性（3）财产所有权具有强烈的排他性，实行严格的一物一权（4）财产所有权的客体仅限于有体物、特定物和独立物二、所有权的权能占有、使用、收益、处分*（一）概念（二）孽息的概念天然孽息和法定孽息的概念三、财产所有权的取得*1、原始取得 -概念及其种类2、继受取得-概念及其种类四、善意取得制度仅适用于动产，主要是为了保护善意第三人的利益*1、概念2、善意取得的要件（1）受让人取得财产时出于善意（2）取得的财产必须是依法可以流通的财产（3）受让人必须通过交换而取得财产（4）对赃物、遗失物等不适用善意取得3、善意取得的法律后果（1）第三人取得所有权（2）原所有人可基于不当得利要求转让人赔偿损失五、财产所有权的移转*（一）概念。（二）动产所有权因交付而移转1、按照合同或者其他合法的方式取得财产的，财产所有权从交付时起转移。交付是指将物或所有权凭证交付他人占有的行为，交付必须完全符合合同的约定2、法律另有规定或当事人另有约定的除外此条主要是针对特定物，一般来说，特定物所有权从合同订立时转移（三）不动产所有权移转必须符合法定的形式要件不动产所有权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。这也是物权法定的要求。在这里大家要注意物权转移合同和物权登记行为之间的区别六、财产所有权的民法保护可以通过私力救济或公力救济。一般分为如下几种：1、请求确认所有权2、请求返还原物，3、请求排除妨害，4、请求停止侵害5、请求恢复原状。是指使财产在价值和使用价值上与原来的状态大体相等，而不是完全一致6、赔偿损失第十二章 财产共有一、共有的概念和特征*1、概念2、特征 （1）主体方面（2）共有的客体即共有物是特定的，可以是独立物，也可以是集合物，每个共有人的权利及于整个共有财产，而不是分别所有（3）内容方面二、按份共有概念*三、共同共有概念、基本形式*第十五章 用益物权一、房屋典权*（1）概念和特征（2）典权人的权利和义务（3）典权人的留买权（4）绝卖（5）回赎，回赎权是一种形成权第十六章 担保物权担保物权的概念及其类型一、抵押权的概念 和特征*抵押权是指债权人对于债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利二、抵押财产的范围和禁止抵押的财产抵押财产的范围（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着武（4）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权（6）依法可以抵押的其他财产禁止抵押的财产（1）土地所有权（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（4）所有权、使用权不明或有争议的财产（5）依法被查封、扣押、监管的财产三、抵押权的效力*1、抵押权担保的债权范围约定优先，没有约定的按照法律规定2、抵押关系当事人的权利义务（1）抵押人的权利：占有、处分、设定多项抵押，出租权。义务：妥善保管（2）抵押权人的权利：支配、孽息收取、优先受偿。 义务：按法定或约定的方式及程序四、抵押权登记的效力*（一）登记生效主义以下列财产抵押的，应当进行登记，抵押合同自登记之日起生效（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的（3）以林木抵押的（4）以航空器、船舶、车辆抵押的（5）以企业的设备和其他动产抵押的（二）登记对抗主义。当事人以上述财产以外的财产抵押的，可以资源办理登记，抵押合同自签字之日起生效。但当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人五、抵押权的实现*1、实现抵押权的条件a 债务人的债务已到清偿期 b 债务人未履行债务 c 必须存在合法有效的抵押2、抵押权的实现方式折价、拍卖、变卖 “流质契约”的概念六、最高额抵押*1、概念2、特征（1）最高额抵押是对将来发生的债权作担保（2）担保的债权是不确定的（3）抵押的债权具有最高限额（4）对一定期限内连续发生的债作担保（5）对最高额抵押，当事人应在抵押合同中作特别约定，否则只能认为其设立了一般抵押（6）附最高额抵押的债权在最终确定前不得转让七、质押*1、质押的概念，应注意的是质押分为动产质押和权利质押2、质押和抵押的区别（1）从标的上看（2）从是否移转占有上看（3）从公示方式上看（4）从担保物权人享有的权利上看（一）动产质押1、动产质押的概念，必须区分质押合同的成立与生效，质押合同在交付质押物后才能生效2、动产质押中质权人的权利（1）对质物的占具有和留置权。即使质物的所有权转让给他人，质权人仍然享有留置权（2）孽息收取权（3）质物转质权 a 转质的概念 b 承诺转质-取得出质人同意 c责任转质-为取得出质人同意（4）预先拍卖和变卖质物权。应符合一定的条件（5）优先受偿权（二）权利质押的生效八、留置权*1、留置权的概念和特点 （1）留置权只能发生在特定的合同关系中。我国法律规定的有保管合同、运输合同、加工承揽合同（2）留置权是一种担保物权（3）留置权可以两次发生效力（4）留置权具有不可分性，即在债权没有获得全部清偿前，留置权人有权留置全部标的物并对留置的标的物的全部行使权利（5）留置权具有从属性。留置权的存在以与留置标的物有牵连的债权的存在为前提2、留置权的成立要件（1）债权人必须占有债务人的动产，此处所说的占有不仅指直接占有，而且是合法占有（2）占有的动产必须与债权有牵连关系（3）债务必须已届清偿期而债务人未按规定的期限履行义务（4）留置必须符合法律的规定和当事人的约定。当事人可在合同中约定不得留置的物3、留置权的实现担保法规定，债权人留置财产后，债务人应在不少于两个月的期限内履行义务，债务人逾期仍不履行的，债权人可与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。所以留置权的实现应遵循以下程序：（1）确定履行债务的期限（2）债权人在留置债务人的财产后应立即通知债务人（3）期限届满，债务人仍不履行的，留置权人有权行使留置权第十七章 债的概述一、概念和特征*（1）债是一种民事法律关系，反映财产流转关系（2）债权是一种相对权（3）债以债务人应为的行为作为客体（4）债需通过债务人的特定行为才能实现（5）债的发生具有任意性、多样性。即可因合法行为而发生，也可因非法行为而发生（6）债具有平等性和相容性二、债的要素1、债的要素： 主体、内容、客体。2、债的发生原因合同、无因管理、不当得利、侵权行为、其它3、债的分类*（1）单一之债和多数之债（2）按份之债和连带之债（A）按份之债的成立要件 a 债权人或债务人为两人以上 b 债的标的是可分的 c 债权或债务由多数债权人分享或多数债务人分担（B）按份之债的效力（C）连带之债的成立要件 a 须有多数债权人或多数债务人 b 须为同一标的 c 须当事人之间的债权债务由同一目的 d 需多数当事人一方之间有连带关系 （D）连带之债的外部效力和内部效力(3)特定之债和种类之债的定义转移所有权的种类之债，标的物所有权的转移时间不能在标的物特定之前区分特定之债和种类之债的意义（4）财物之债和劳务之债第十八章 债的履行一、债的履行的概念及其特征债的履行是指债务人按照合同的约定或者法律的规定履行其义务，债的履行是债的最主要的效力。债的履行由以下含义：（1）债的履行是债务人所谓的特定行为，也就是给付。债的给付义务可分为主给付义务、从给付义务与次给付义务（2）债的履行是债务人履行其全部义务的行为，即不仅要履行给付义务，而且还要履行附随义务（3）债的履行要求债权人予以协助（4）债的履行是债消灭的主要原因二、债的履行的分类*（一）完全正确履行。完全履行亦即全面履行，指债务人履行了其全部义务；正确履行指债务人的履行符合约定或法律的规定（二）不适当履行，只履行不符合约定或法律规定。不适当履行分为履行迟延、受领迟延和加害给付迟延履行是指在债务履行期限届满后，债务人能履行而未履行（1）须有有效债务存在（2）债务的履行期限届满（3）债务人能够履行债务（4）须因可归责于债务人的事由未履行（5）债务人无法律上的正当理由受领迟延的构成要件（1）须债务人依诚实信用原则有协助债务人履行的义务（2）须债务人向债权人为适当的履行（3）须债权人不为受领或不能受领加害给付：指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵二指债权人受履行利益以外的损害的情形构成要件：（1）须债务人有履行行为（2）须债务人的履行不合法律规定或者合同约定（3）造成债权人履行利益以外的损失（4）须债务人有过错（三）债的不履行1、履行不能，这里所说的履行不能是指嗣后不能、永久不能履行不能的法律后果 A 因可归责于债务人的事由（1）债务人免除履行原债务的义务 （2）若系合同之债，债务人有权解除合同（3）债务人应就履行不能向债权人负赔偿责任 B 因不可归责于债务人的事由而履行不能（1）免除债务人的履行义务（2）因履行不能的事由，债务人对第三人有请求权时，债权人得请求债务人让与该请求权2、拒绝履行的概念和构成要件P273三、债的适当履行*1、债的履行主体适当（1）债的履行主体包括履行债务的主体和接受债务履行的主体（2）在某些情况下也可由第三人代替债务人或债权人履行，这时第三人只是履行主体而不是债的当事人（3）代理人代理债务人或债权人履行的，履行主体仍是债务人或债权人2、履行标的适当，主要有数量和质量3、履行期限适当4、履行地点适当。可分为动产、不动产、货币和其他标的进行论述5、履行方式适当。一次履行的，分期履行的，诚实信用四、双务合同履行中的抗辩权*（一）同时履行抗辩权1、概念 同时履行时诚实信用的应有之义2、构成要件（1）需由同一双务合同互负债务（2）需双方互负的债务均已届清偿期（3）需对方未履行或未适当履行债务，或未提出履行债务（4）须对方的对待给付是可能履行的（二）不安抗辩权1、概念2、不安抗辩权的成立要件（1）当事人一方因同一双务合同而互负债务（2）后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险（3）3、不安抗辩权的行使及其效力（1）先给付义务人中止履行（2）先给付义务人解除合同（三）先履行抗辩权1、概念2、构成要件（1）须双方当事人互负债务（2）两个债务须有先后履行顺序（3）有先履行义务的一方未履行或未适当履行第十九章 债的保全和担保债的保全一、概念*债的保全：是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权时，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施，是债的对外效力的表现。应注意的是，债的保全是以债务人的全部财产作为债的担保，故又称为债的一般担保、责任财产的保全二、债权人代位权*1、概念及其特征债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。需注意的是，债权人代位权须向法院提出请求才能行使；代位权的行使范围以债权人的债权为限，产生的必要费用由债务人负担2、债权人代位权的构成要件（1）须债务人对第三人享有权利并怠于行使权利。此权利需为已存在的可转让的财产权（2）须债务人履行债务迟延（3）须债权人有保全债权的必要，即债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险3、债权人代位权的效力（1）对于债务人的效力债权人代位权行使的效果直接归属于债务人（2）对第三人的效力第三人的地位不能较债务人自己行使权利时更为不利（3）对于债权人的效力因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，债权人不能优先受偿；因行使代位权而产生的费用的请求债务人偿还三、债权人撤销权-又称废罢诉权或保罗诉权*1、概念：指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利2、构成要件 A 客观要件：（1）债务人须于债权成立后实施行为，但事实行为和无效民事行为不在此列（2）债务人的行为须为使其财产减少的行为（3）债务人的行为有害债权 B 主观要件：若为有偿行为，须债务人与第三人主观上有恶意；若为无偿行为，则不以恶意为要件3、债权人撤销权的效力（1）对于债务人，债务人的行为一经撤销，视为自始无效（2）对于受益人，应当返还所得利益（3）对于债权人，撤销权的行使，其效力及于全体债权人，由受益人返还的财产为债务人的所有债权的一般担保债的担保一、债的担保的概念和特征概念：是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现债权的制度。（1）债的担保是保障特定债权人债权实现的制度，此点与债的保全不同（2）债的担保是以第三人的信用或特定财产来保障债权人债权的实现（3）债的担保是对债的效力的一种加强和补充，用于对特定债权人的利益提供特殊的保障二、债的担保的形式（一）保证*保证是指保证人和债权人约定，但债务人不履行债务时，保证按照约定履行债务或承担责任的行为。 其特征为：1、保证具有从属性（1）保证合同以主合同的有效存在为前提（2）保证的范围与强度从属于主债务（3）保证债权随主债权的转移而转移，但当事人另有约定的除外（4）保证人的保证债务于保证期限内存在（5）保证债务随主债务的消灭而消灭2、保证具有独立性。保证债务并不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务3、保证具有无偿性，保证人并不以从债权人处取得一定的财产权利为代价4、保证具有补充性，只有在主债务人不履行债务时，保证人才负履行保证债务的责任5、保证具有单务性，在保证合同当事人双方之间没有相互对待给付的义务保证的方式*1、一般保证-先诉抗辩权的概念又称检索抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任2、连带责任保证在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 保证担保的效力*1、保证债务的范围 （1）有限保证，明确约定了保证范围（2）无限保证2、保证人与主债权人之间的关系（1）债权人的权利 （2）保证人的权利包括三个方面a 主债务人享有的抗辩权 b 一般债务人应享有的权利 c 一般保证的保证人特别享有的先诉抗辩权；先诉抗辩权的例外 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生困难的 法院受理债务人破产案件，中止执行程序的 保证人以书面形式放弃先诉抗辩权3、保证人与主债务人之间的关系主要是保证人对主债务人的追偿权，其成立必须符合三个条件（1）保证人向债权人履行了保证债务（2）因保证人的履行而是债务人免责（3）保证人履行保证责任无过错4、保证责任的免除和消灭保证责任免除和消灭的事由主要有以下几种（1）保证期限届满而债权人未为请求时。未约定保证期限的，保证期限为主债务履行期限届满之日起6个月（2）债权人放弃物的担保。同一债权既有物的担保又有保证担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任（3）债权人未经第三人书面同意而许可主债务转让给第三人。（二）定金1、定金的概念及种类*2、定金与预付款的不同：（1）作用不同，定金是债的担保方式，而预付款是合同履行的一部分，是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助（2）地位不同，交付定金的合同是从合同，而交付预付款的协议是指合同的一部分，应付而未付预付款构成对主合同的违反（3）法律后果不同，违反定金条款使用定金罚则，而预付款则不同（4）交付的方式不同，定金为一次交付，而预付款可分期交付担保法规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十3、定金的效力，一般认为定金有三种效力：*（1）定金具有証约的效力。交付和收受定金的事实是当事人之间合同关系存在的有力证据（2）预先给付和抵消的效力。因为定金并不是合同的给付内容，因此定金于合同履行后应当返还或者抵作价款（3）担保的效力。这是定金的主要效力和基本效力。定金的担保效力体现在定金罚则上。合同法规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款第二十章 债的移转和消灭 债的移转一、债的移转的概念和特征*债的移转，是指摘的内容与客体报持不变，而债的主体发生变更。其特征是：（1）债的移转为债的主体的变更（2）债的移转不改变债的内容和客体（3）债的移转是以债权债务关系的存在为前提的（4）债的移转保持债的同一性。债的移转并不引起新的债权债务关系的出现，因此，债的移转与债的更改是不同的。二、债权让与*1、概念债权让与是指债权人的债权由第三人承受，即第三人参与债的关系而成为新的债权人。债权的全部让与和债权的部分让与的概念2、债权让与的要件（1）须让与人与受让人达成协议（2）须有有效的债权存在（3）须让与的债权具有可让与性，下列债权不得让与：a 依债权性质不得让与的债权 b 债的双方当事人约定不得让与的债权 c 依法律规定不得让与的债权（4）须通知债务人，通知后，债务人须向受让人履行债务。未经通知，该转让对债务人不发生效力。3、债权让与的效力可分为内部效力和外部效力（1）内部效力 a 债权及其从权利转让与受让人，但该权利专属于债权人自身的除外 b 让与人应将所有足以证明债权的文件交付受让人，以使受让人能够完全行使债权 c 让与人对让与的债权负瑕疵担保责任，不得使受让人因债务人主张得对抗让与人的事由使受让人的利益受损害（2）外部效力，即对债务人即第三人发生的法律效果 a 债务人应向受让人履行债务 b 债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之 c 债务人得主张以其对让与人享有的债权与让与的债权抵销三、债务承担*1、债务承担的概念免责的债务承担和并存的债务承担的概念，狭义的债务承担仅指免责的债务承担2、债务承担的要件（1）须有以债务承担为目的的有效合同（2）须有有效的债务存在（3）需所移转的债务具有可移转性（4）债务承担须经原债权人同意3、债务承担的效力（1）承担人取代原债务人的地位，或与原债务人共同承担债务（2）新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权，但原债务人对债权人享有同种类债权可主张抵消的，新债务人不得以此主张抵消（3）从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担，但是担保债务并不必然随主债务的移转而移转四、债的概括承受*是指债权债务一并转移给第三人。债的概括承受，主要有两种：一是合同的承受，一是企业的合并合同承受是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移与第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利和承担义务。合同承受须经对方当事人同意债的消灭一、债的消灭的原因1、基于债的目的达到而消灭2、基于债的目的不能达到而消灭3、基于当事人的意思而消灭4、基于法律的规定而消灭二、债的消灭的原因*共有8种，以下将分别论述1、清偿2、抵销（1）法定抵消：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，法律或合同另有规定的除外。在此种情况下，抵消权为形成权。（2）约定抵消：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消（3）抵消的成立要件和抵消的效力3、提存：是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关，以消灭债务的行为。提存的要件（1）须有可以提存的合法原因，凡因债权人一方的原因致使债务人无法清偿的事实，均为提存的合法原因（2）须经法定程序（3）提存的主体和客体适当提存的效力提存成立后发生三方面的效力（1）在债务人与债权人之间的效力。提存人应当通知债权人，提存后标的物的所有权和风险移转于债权人，孽息归债权人所有，提存的费用由债权人负担（2）在提存人与提存机关之间的效力。提存人在发现提存错误或提存原因消灭时得撤销提存行为，但在提存有效成立期间，提存人不得娶回提存物（3）在提存机关于债权人之间的效力。债权人可随时领取提存物，但债权人对债务人富有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保前，提存部门根据债务人的要求应拒绝其领取提存物4、免除5、双方协议6、解除合同7、债务更新：是指当事人双方以成立新债务而使旧债务消灭的法律行为。要件：（1）须有应消灭的有效债务存在（2）须有新的债务发生（3）新债务与旧债务的性质不同。若新旧债务的给付相同而仅是某些条件发生变更，则为债的变更而不是债的更新（4）许当事人双方有更新债的合意8、混同-指债权债务同归于一人混同的原因可分为两种（1）概括承受（2）特定承受：指因债权让与或债务承担而承受权利义务。例如债务人自债权人处受让债权。债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外，例如在债权出质时，债权不因混同而消灭第四编 合同总论合同的概念和特征应注意的是，合同在本质上是一种协议，合同书只是合同存在的一种证据合同分类*1、双务合同和单务合同，区分的法律意义（1）在是否使用同时履行抗辩权上不同（2）在风险负担上不同，单务合同不会发生风险负担问题（3）因一方的过错所致合同不履行的后果不同2、有偿合同和无偿合同 （1）义务的内容不同（2）主体要求不同3、有名合同和无名合同4、诺成合同和实践合同，根据合同成立的时间不同5、要式合同和不要式合同6、主合同和从合同 合同成立一、合同成立的概念和要件（1）存在双方或多方当事人（2）订约当事人对主要条款达成合意（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段二、要约*1、概念2、要约的构成要件（1）要约是具有订约能力的特定人作出的意思表示（2）要约必须具有订立合同的意图（3）要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出（5）要约的内容必须具体确定3、要约与要约邀请的区分4、要约的法律效力（1）要约开始生效的时间（2）要约的存续期间（3）要约法律效力的内容 a 要约对要约人的效力 b 要约对受要约人的效力 c 要约的撤回和撤销5、要约失效的原因（1）拒绝要约的通知到达要约人（2）要约人依法撤销要约（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更三、承诺*1、承诺的概念和要件（1）承诺必须由受要约人向要约人作出（2）承诺必须在规定的期限内到达要约人（3）承诺的内容必须与要约的内容一致，即使是非实质性的变更，也须要约人未及时表示反对才能生效（4）承诺的方式符合要约的要求2、承诺迟延和承诺撤回合同法规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知要约人该承诺有效的以外，为新要约。值得注意的是，在判断承诺迟延方面，并为以到达迟延为标准，而以超过承诺期限发出承诺为标准。3、合同的成立（1）确认书及其性质（2）合同的实际成立-履行确认（3）合同成立的时间和地点，特别要注意承诺生效时间的不同规定4、缔约过失责任合同的内容与形式 合同权利与合同义务（了解）合同的变更和解除*一、合同变更的条件-此处指合同内容的变更1、原已存在合同关系2、合同内容发生变化3、合同变更须依当事人协议或以法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示在此实际上规定了合同变更的不同情形4、须遵守法律要求的形式二、合同变更的效力*1、合同变更不超过原合同关系外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩2、原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上保证人同意，保证不生效力3、物的担保不及于扩张的债权价值额4、物的变更原则上向将来发生效力5、合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利三、合同解除的概念和特征*1、合同解除是指在合同有效成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为（1）合同解除以有效成立的合同为标的合同解除与合同无效、合同撤销的区别（2）合同解除必须具备解除的条件，如法定解除、约定解除（3）合同解除原则上必须有解除行