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第一章 建设工程合同管理法律基础第一节 合同法律关系一、 合同法律关系概述（一） 合同法律关系合同法律关系，是指由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利关系。合同法律关系地由主体，客体的内容三个有可缺少的部分组成。（二） 合同法律关系的主体客体的内容1 主体其种类合同法律关系主体，是指合同法律关系的参加者或当事人，即参与合同法律关系依法享有权利、承担义务的当事人，包括自然人、法人、其他组织。自然人，是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。自然人作为合同法律关系的主体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。法人，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人，是相对自然人而言的，是法律上的“拟制人”，是法律赋予社会组织具有人格的一项制度。法人必要的财产的经费，有自己的名称、组织机构的场所，能独立承担民事责任。法人可以分为企业法人和非法企业法人两大类。企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人，有独立王国经费的机关从成立之日起，具有法人资格；具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有叶人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。其他经济组织，是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经济实体或者法人的分支机构等社会组织。2、客体及其种类合同法律关系客体，是指合同法律关系主体的权利和义务所指向的对象。包括物、财、行为、智力成果等。其中，行为，是指合同法律关系主体有意识的活动，包括完成一定的工作和提供一定劳务等。智力成果，是指人们脑力劳动所产生的成果。如专利权、商标权、著作权等。它们虽不呈物质形态，但具有重要的经济价值和社会价值，一旦和社会生产相结合，便可创造出巨大物质财富。3、内容合同法律关系内容，是指合同条款所规范的合同法律关系主体的权利和义务。权利，是指权利依据法律规定和约定，有权按照自己的意志作出某种行为和要求义务主体作出某种行为或者不得作出某种行为，以实现其合法权益。当权利受到侵犯时，法律将予以保护。义务，是指义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求，必须作出某种行为或不得作出某种行为，以保证权利主体实现其权益，否则要承担法律责任。（三） 合同法律事实合同工法律事实，是指能够引起合同法律关系产生、变更或消灭的客观现象。这种客观现象多种多样，主要包括行为和事件两面大类。1、 行为行为，是指合同法律关系主体有意识的能够引起合同工法律关系产生、变更、消灭的活动，它是以人们的意志为转移的法律事实，行为可分为合法行为与违法行为。此外，行政行为和发生法律效力的法院决以及仲裁机构发生法律效力的裁决等，也能引起法律关系的产生、变更、消灭。2、 事件事件，是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。这些客观现象的出现与否，是当事人无法预见和控制的。事件可分为自然事件、社会事件和意外事件。合同法律关系是不会自然而然产生的，也不能仅凭法律规范规定就可在当事人之间发生具体的合同法律关系，或使原来的合同法律关系发生变更或消灭。二、 代理制度（一） 代理及其法律顾问特征代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人作出意思表示，所产生的权利诳由被代理人享有和承担的法律行为。代理具有明确的法律特征。1、 代理人是代理人代替被代理人所为的民事法律行为代理人是一种民事法律行为，许多被代理人的民事法律行为者可以由代理人的行为来实现，比如代订合同等。2、 代理人人必须在代理权限范围内实施代理行为无论代理人权的产生是基于何种法律事实，代理人者不介擅自减少或扩大代理人权限，代理人超越代理权限的行为不属于代理行为，被代理人对此不承担责任。3、 代理人以被代理人的名义实施代理行为代理人的任务就是替被代理人实施民事、经济法律行为。代理人只有以被代理人的名义进行代理活动，才能为被代理人设定权利和义务，代理行为所产生的后果，才能归属于被代理人，如果代理人不是以被代理人的名义而是以自己的名义实施某种法律行为，这种行为是代理人自己的行为而非代理行为，这种行为设定的权利和义务只能由代理人自己承担。4、 代理人在被代理人的授权范围内独立地表示自己的意志代理人是法律行为，而法律行为的核心则是意思表示。当代理人与第三人进行法律活动时，当然要反映被代理人的意志，这个意志表现为被代理人的授权内容。5、 被代理人对代理待业承担民事责任代理是代理人以被代理人的名义实施的法律行为，所以，代理人与被代理人之间不经过权利义务的转移过程，与被代理人自己的法律行为一样，由被代理人直接取得权利和承担义务。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，既包括对代理人在进行代理活动中的合法行为承担民事责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。（二） 代理人的种类1、 委托代理委托代理人，是指根据被代理人的委托授权而产生的代理。委托代理可采用口头形式委托，也可采用书面形式委托，如果法律明确规定必须采用书面形式委托的，必须采用书面形式，如代签合同的行为，就必须采用书面形式。2、 法定代理法定代理，是基于法律的直接规定而产生的代理。如父母代理未成年人进行民事活动不属于法定代理。法定代理是为了保护无行为能力的人或限制行为能力的人的合法权益而设立的一种代理形式，适用范围比较窄。3、 指定代理人指定代理，是指根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理。这种代理也主要是为无行为能力的人和限制行为能力的人而设立的。（三） 无权代理无权代理，是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、活动。无权代理主要有以下几种表现形式：（1） 无合法授权的“代理”行为；（2） 超越代理权限的“代理”行为；（3） 代理权终止后的“代理”行为。对于无权代理行为，“被代理人”不承担法律责任。民法通则规定，无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才能承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任，但本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。（四） 代理制度中的民事责任（1）代理人关系是一种民事法律关系，必然涉及民事责任，我国民法通则对代理制度中的民事责任作了专门的规定：（2）委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任；没有代理权、超越代理权或者代理权终止的行为，如果未经被代理人追认，由行为人承担民事责任；（3）第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害时，由第三人和行为人负连带责任；（4）代理人不履行职责而给被代表造成损害的代理人应当承担民事责任；（5）代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由被代理人和第三人负连带责任；（6）代表人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带现任。第二节 担保制度一、 担保及其目的担保 ，是指合同的当事人双方为了使合同能够得到切实履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。担保的目的在于促使当事人履行合同，从而在更大程度上使权利人的权益得以实现。二、 担保的方式我国，担保法规定的担保方式有五种，即保证、抵押、质押、留置和定金。1、 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证的方式有具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，但国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。2、 抵押抵押，是指债务人或第三人在不转移对抵押财产的占有情况下，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。3、 质押质押，是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权的履行，当债务人能履行时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保 。采用质押这种担保方式时，出质人与质权人应以书面形式订立质押合同。质押分为产质押和权利质押两种。下列权利可以质押：（1） 汇票、支票、债券、存款单、提单；（2） 依法可转让的股份、股票；（3） 依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（4） 依法可质押的其他权利。4、 留置留置，是指债权人有按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款先受偿。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。5、 定金定金，是指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的贷币。合同履行后，定金可收回或抵作价款。给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；收定金的一方不履行合同的。应双倍返还定金。由于定金是预先给付的，实践中，当事人经常与预付款相混。由于预付款不是合同的担保方式，交付预付款的一方不履行合同的，预付款可以抵作违约金和赔偿金，有余额的还可请求对方返还；收受预付款的一方不履行合同的，必须如数返还预付款。第三节工程保险一、 保险的概念保险，是指投保人根据合同的约定，向保