高云合同写作宝典之(三)合同下笔前的准备.doc

高云：合同写作宝典之（三）合同下笔前的准备（注：本文收录于法律出版社即将出版的法律文书思维和写作技能一书中，更多文章请参观“高云归来”博客，/blog/edwinsky/）三、合同写作前的准备工作（一）寻找范本和模板寻找起草合同用的范本和模板，几乎已经成为起草合同的必要工作步骤之一。查找类似的合同，可以从律所此前保留的过往交易记录或者是合同格式当中寻找。另外，在书本、光盘或因特网上也能够迅速搜索到类似的文本。套用合同模板起草合同，是新人常用的、比较简单快捷的方法。一方面，模板能够帮助你迅速地建立起整个合同框架和用语规范，避免一字一句地从头开始，浪费查找资料和排版的时间；二是合同模板能够帮助解决一些常见问题，对于懒人来讲特别好用。不过，好处的另一面就是弊端。模板的既定框架很可能约束了写作思维，导致对某些具体问题和关键要点有所遗漏。另外，现实情况千变万化，客户的要求和关注重点也各有不同，以既定套路来应对多变的现实情况，这就失于僵化，最终可能会闹出笑话。正确的方法应该是集各家之大成后保持创新精神和灵活性，记住，最合适的才是最好的。（二）判断和拆分法律关系判断一个法律事务当中存在何等法律关系，从而决定起草是否需要将合同进行拆分，是合同动笔前最重要的准备工作。对主体、客体和内容均为单一的合同，法律关系一般会比较简单和明确，例如A公司将一批货物销售给B公司，我们起草一份单一形式的合同即可解决问题。但是，实践当中往往会有不少意外的情况出现，例如发生主体、客体或内容复合的情况，例如：A公司联合B公司共同销售一批货物给C公司；或者A公司联合B公司共同销售给C公司和D公司等；又或者销售的货物包括有不动产、动产或债权等复杂情况，对于这几类复合性情况我们应该怎么处理呢？1、主体复合类合同有一个比较容易记忆的规则：对于多个主体对单一主体的合同，设多个主体数量为N，则合同当中需要界定的权利义务数量为N1；对于多个主体对多个主体的合同，设主体数量为N和M，则需要界定的权利义务种类就变成了NM+1了。如下图（略）一般而言，N+M类合同非常少见，因为主体众多，各自的法律关系错综复杂，这样的合同不仅写作难度大，而且理解和执行起来也相当复杂，各方当事人的履行成本和违约风险都非常高。对于主体复合类合同，一般的做法是将两个主体在商业交易当中的作用以及不同的法律关系，分别设计各相关方之间的多个合同，分别签署和执行，这样既能够明晰各方的法律关系，也能够比较好地防止在某一主体违约的情况下不影响交易的整体效力。2、客体复合类合同如果合同当中只有一个不可分割的客体，例如房地产买卖合同，交易标的是厂房或房屋一栋，客体的所有权状况、使用状况和交付条件都相对清晰，合同条款就可以相对比较简单一点。但如果是复合类客体，例如双方交易的是资产债权包，里面既有不动产（房屋、厂房）、又有动产（机器设备）还有权利（股权或债权），这个合同就相当复杂了，因为要根据我国法律关于不动产、动产和权利交易的具体规定，分别界定不同的交易条件、程序以及部分客体交易成功、部分客体交易不成功时的处理方式，中间需要考虑非常多的法律问题和意外情况，本书下册的“债权转让案之冰棒效应”当中所收集的资产债权包转让合同就是这类合同的范本。针对客体复合类的合同，要特别留意合同当中涉及客体特征描述、权属、验收和违约责任判断等内容，因为客体性质不同，必然导致法律上的判断标准也有不同，老老实实地将每一个客户的特征、权属、验收标准和违约责任分别列出，这是最笨但最保险的方法。3、内容复合类合同有些合同会将两种不同性质的权利义务内容复合在一起，例如软件开发项目当中，客户一般会要求软件开发公司除了负责开发软件外，还要负责软件的后续改进和升级服务；此外，在一些大型设备的采购当中，产品供应商除了提供产品外，还会负责维护、培训、升级等服务。这些都是内容复合类合同。针对内容复合类的合同，同样是老老实实地将相关内容分别列出，而且需要特别注意权利义务产生交叉或重叠情况时如何处理的内容。（三）确定写作重点千万不要有这样的想法：反正手边有合同范本或模板，先动笔写，有问题的话边写边想。在没有确定写作重点之前，匆忙上马，边想边写，边写边想，这样的合同往往会结构混乱、前后矛盾、甚至重心错误，最后只能落得浪费大量时间的下场。如何寻找和确定客户写作重点？具体而言，就是以实现交易目标为中心的各种影响因素的组合，一般由如下因素组成：1、交易模式 这其中主要表述或涵盖了各个法律关系主体之间的关系，例如在公司并购案件当中，并购方案是以股权并购还是资产并购方式进行？如果是股权并购，是采用离岸股权交易方式（购买中国子公司海外母公司股份）还是国内股权交易方式（直接购买目标公司股份）？如果是购买国内股权交易方式，是采用股权转让方式还是增发新股方式？等等。一旦确定了交易方式，接下来就要安排相应的交易框架，例如受让方需要设立新公司和准备相应文件，在某些情况下，需要设立新的受让主体。出让方需要准备股东会决议和相应文件，在某些情况下，需要设立独立的收款主体等等，这些都会影响到交易框架和文件内容的变化。2、交易程序 对于比较复杂的合同交易，双方应该有一个交易进度时间表，列出双方各自应当完成的工作内容，该时间表作为合同附件列入。3、投资进出机制 在任何国家和地区，投资者在决定投资方面有许多共性，参与对中国投资的外商也不例外，资本的逐利性决定了他们一方面追求投资回报率的最大化，另一方面需要确保投资的安全，因此，投资者在决定是否投资的同时必然会考虑日后如何退出的问题。根据中国目前的法律体制，国外投资者在考虑选择投资方式之前需要解决的是外资如何进入中国国境的问题。目前中国仍然实行外汇管制和外债管制制度，外国资金希望进入中国进行借贷和投资活动的话，必须事前征得国家外管局的批准和进行登记，如何完成这些工作都是律师必须考虑的问题。外国资金进入国境后，可以考虑通过出资设立新公司、购买现有公司股权、购买上市公司股票、购买基金等方式进行各种投资活动，律师如何为投资者设定具体计划已经有大量的其他书籍论述，这些具体内容就不在本书讨论范围内了。至于投资退出机制，主要有四种：股份国内或海外上市、股份转让、股份回购和公司终止清理等，投资者可以同时通过一种或多种方式来实现。相比而言，由于股份上市方式比较便利且增值幅度较大，目前已经成为各国投资者首选的和主要的退出选择方式。4、防火墙 在一个商业交易当中，风险规避机制即俗称“防火墙”机制是必不可少的部分。例如在海外上市项目当中，投资主体一般会在国际上一些著名的“避税天堂”和公司管制比较轻松的地区例如百慕达、开曼群岛、英属维尔京群岛等地方申请设立项目公司（俗称BVI公司），作为壳公司(Shell Company)，代表投资者操作整个并购项目，而将投资者与项目分离开来。这种做法不仅仅是基于方便上市融资的考虑，更重要的是隔离投资者的母公司与具体的某一投资项目之间的法律风险。5、交易便利性 交易过程或框架是否便利，也是影响投资决策的重要因素之一。如果交易结构设计过于复杂，投资项目的成本和风险就容易失控，从而导致商业目标失败。例如在某些国家限制性的投资领域如国有产权交易项目当中，由于国家政策明令限制场外交易，要求所有的国有产权（包括股权、资产等）均需要进入国家统一设立的产权交易所挂牌，通过市场竞价的方式公开交易，有些地方认为上述管制过于严厉，交易时间长，交易成本不好控制，所以采取代持股、信托等所谓“灵活”方式以代理人的名义进行操作，由于中间加入了一、二甚至三层的代理人结构，导致了交易结构复杂化，由此也造成了新的法律风险。6、交易成本 主要是税收，如过户税费、公司所得税等，当然还有上市费用和中介费用等。为投资者考虑合法避税，似乎应当是会计师的事情，但实际操作当中更多是律师在出主意，因为合法避税需要的不仅仅是会计账目调整，还涉及到这个交易框架设计、交易主体调整和交易文件等，这些环节在本质上都属于法律问题而非会计问题，作为一个优秀的律师必须考虑到这些问题而不是坐等客户找会计师咨询。例如在并购项目当中，如果受让方希望购买出让方公司当中的部分优质资产如土地、房产等，都又不希望支付大笔的房地产过户交易税费的，采用直接购买目标公司股权的方式，可以直接将目标公司本身以及包含在内的优质资产收归自己控制，可以节省大笔税费，但有利必然有弊，这样做法很可能会将公司的隐性债务如对外担保等也统统接过来。而采取直接购买资产方式的，虽然付出了大笔税费，但不会将公司的隐性债务接过来，相对比较安全。此外，对于外资而言，如果将盈利直接汇出中国国境，根据中国税法必然被要求支付较高的企业所得税，因此有些外资会考虑通过设立一些享受“两免三减”税收优惠的外商独资企业，然后由这些外商投资企业以向投资项目收取高额管理费的方式合法转移投资利润，从而实现合法避税的目的。7、交易时间要求 商业交易往往会对时间性有特殊要求，例如在境外上市项目当中，由于上市地财务审查的要求，往往要求相关的企业并购和资产重组行为最迟于上市前几个月内要完成，或者要求被并购方提供最长一年或以上的报表作为业绩连续计算的依据，以便合并入上市公司报表当中计算。对于时间性方面的要求，律师应当在起草文书前充分了解和掌握，以便在起草过程当中与各方密切配合完成商业交易。8、违约责任客户对于对方的轻微违约和实质性违约行为，有无什么特别的规定？这需要事前讨论和研究清楚，例如：收取违约金的比例、起止时间、什么情况下客户有权解除合同？客户在什么情况下有权单方解除合同？在乙方违约的情况下，如何计算客户的各种损失？等等。尽管这些问题发生几率很小甚至不会发生，但作为一份严谨的交易合同而言，这些内容都是必备条款。（四）选择合同形式和版本我们需要根据客户的性质、爱好以及合同用途不一样，选择不同风格的合同形式和版本。1、中文版本和英文版本标准英文合同通常可以分为前言（Preamble）、正文（Habendum）、证明部分（Attestation）、附录（Schedule）四大部分组成。其中：前言部分主要由如下内容组成：签约双（各）方名称；“鉴于（Whereas）”、“叙述（Recital）”或“背景（Background）”部分，然后是表达合同各方签订本合同的意愿。同一般先写明当事人的名称，将中文合同当中放在尾部的签约时间和地点提前至合同首部，在相当于中文的鉴于部分有固定的如下一段陈述：This agreement/contract is made and entered in to this _ day of _(month), _ (year) by and between Party A (hereinafter called Party A )and Party B（hereinafter called Party B ）当正文结束后，英文合同有固定的一段话作为结束标志：IN WITNESS WHERE OF， the parties hereto have set their hand the day and year first above written。“正文（Habendum）”部分主要包含有“定义（Definition）”条款、“陈述与保证（Representations and Warranties）”条款、“先决条件（Conditions Precedent）”条款、“合同有效期（Term）”条款、“权利放弃（Waiver）”条款、“合同变更（Amendment or Modification）”条款、“转让（Assignment or Successors and Assignment）”条款、“通知（Notice）”条款、“适用法律（Governing Law or Applicable Law）”条款、“争议解决（Dispute Resolution）”条款、 “条款效力独立（Severability or Survival of Terms）”条款、“不可抗力（Force Majeure）”条款、“所有协议（Entire Agreement）”条款、“语言（Language）”条款，该条款是有关合同适用语言的约定、“合同文本（Counterparts）”条款、“歧义（Ambiguities）”条款和“币种（Currency）”条款等。 证明部分（ATTESTATION），固定写法是：IN TESTIMONY WHERE OF, I have hereunto subscribed my name, and affixed my official seal, this 15th day of March, 1999. 最后是附文、附录和附件部分（Schedule）。典型的中文合同，开头一般先罗列当事人的名称、姓名、住所或营业场所，然后是合同正文，结尾是当事人印章、授权代表签字、职务及签字日期。此外，中文合同的标题顺序数字一般喜欢采用“一、二、三（一）（二）（三）或1、2、3”中文数字表示排列顺序，英文合同则喜欢采用“1. 2. 3. 1.1 1.2 1.3 (a) (b) (c)”阿拉伯数字和英文字母作为排序标志。2、自拟版本和标准版本 合同各方对完成一个商业交易，往往有