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中国著名刑事律师王思鲁精彩辩护词精选集（一）黄某金、黄某云等妨害公务案（从轻判处有期徒刑一年二个月）主办：王思鲁 律师 案件背景事由：经慎密调查，我们惊讶地发现，轰动福建、引起众多媒体及官方高层关注的郑某山等六名农民被控暴力抗法、妨害公务案实质为典型的暴力执法、违法行政案。引言：2004年3月中旬，发生在福建省泉州市惠安县的郑某山等六名农民的所谓暴力抗法、妨害公务案因地方政府及媒体介入的影响，引起全国上下各方的广泛关注。伊始，地方政府及媒体将此案定性为暴力抗法、妨害公务， 涉案人觉得十分冤枉，决定找律师打官司，奇怪的是，在福建省找了很多律师，居然无人敢接。在绝望中，当事人只好到北京、广州等外地城市找，经反复比较及慎 重考虑，聘请到成功代理过不少大案要案的广州律师王思鲁提供法律帮助。王律师介入此案后，组成律师团前往福建作了二次（近一个月）的调查及交涉，并经认真 研究及征询北京等地权威人士意见，得出结论：郑某山等六名农民不是什么暴力抗法、妨害公务，相反，泉州市公路局是在强调建立法治政府，倡导依法行政的环境中，顶风作案，滥用职权，暴力执法，属典型的违法行政！泉州市公路局违法行政的核心是在明显没有扣车权的情况下乱扣车、暴力扣车（据了解，乱扣车已成当地普遍现象）！当事人在确知自己冤枉的情况下，为寻找说法，坚定地走上了上访之路。在向福建省省委反映冤情时，因适逢福建省上上下下皆正在学习行政许可法，得到省主要领导的重视，将律师所写的第一份法律意见书（见附件）批转地方，督促地方慎重、公正处理此案。但由于此案涉及地方政府形象及地方官员集团的私人利益，四名被逮捕归案的农民至今仍拘押在福建省惠安县看守所（另，二名农民网上追逃 ），司法程序上处在福建省惠安县人民检察院审查起诉阶段。此案极具政治性、时代性及新闻性，堪称中国依法行政万里行的典型案例。黄某兴、黄某来被控故意杀人罪及黄某林、黄某林被控妨害公务罪一案之二审辩护词 尊敬的审判长、审判长：王思鲁律师受上诉人黄某兴的委托和广东广强律师事务所的指派，担任黄某兴、黄某来被控故意杀人罪及黄某林、黄某林被控妨害公务罪上诉一案中上诉人黄某兴的二审辩护人。本辩护人精研了本案已取得的全部卷宗材料，并多次会见黄某兴本人，历经一审、二审程序，在全面了解案情、证据的基础上，郑重提出黄某兴不构成故意杀人罪的辩护意见。请求二审法院变更罪名，降低刑期，依法改判，以恰当罪名和刑期追究上诉人黄某兴的刑事责任。本辩护人认为：一审判决 存在如下错误之处：一是没有查明本案的社会背景和案件起因；二是案件定性错误，错误认定黄某兴存在杀人的故意和故意杀人的行为；三是梁某芳死因存疑，一审 判决根本就没有查明梁某芳的死因或死亡主因，而据以定罪量刑的鉴定意见证据，存在严重瑕疵，缺乏科学性，依法不能作为定案依据；四是一审判决凭空认定黄某 兴存在抗拒抓捕的客观事实，这明显是错误的，理应认定黄某兴有自首情节；五是广东省人民检察院支持刑事抗诉意见书明显是超起诉书范围进行抗诉，依 法应不予以采纳。更关键的是，在二审庭审中，黄某兴已当庭表态，愿意在法律支持的范围内赔偿被害人100万元，并在黄某兴认罪、悔罪的情况下，依法可以酌 情从轻处理。综上，本案的处理思路应 是在依法充分赔偿死者梁某芳家属、被害人刘某永的情况下，认定黄某兴不构成故意杀人罪，并认定本案存在自首、主动赔偿、被害人有重大过错、定罪量刑证据存 在严重瑕疵等可以从轻、减轻、从宽处理的法定情节和酌定情节，并据此改变罪名，降低刑期，依法改判。否则，本案必将后患无穷，甚至历史会“审判”本案，甚 至整个华某某水泥厂项目都会遭受历史的“审判”。具体论述如下：一、本案社会背景及案件起因。其一，本案罪名变化情况及评价。2012年2月2日，封开县公安局批准以涉嫌妨害公务罪的罪名对黄某林、黄某兴和黄某来进行立案侦查，详见该局同日出具的接受刑事案件登记表和肇公封立字【2012】第00081号立案决定书证据。2012年2月5日，封开县公安局批准以涉嫌故意伤害罪的罪名对黄某林等人进行立案侦查，详见该局同日出具的接受刑事案件登记表和肇公封立字【2012】第00083号立案决定书证据。2012年2月9日，黄某林妻子陈某莲签收封开县公安局送达的刑事拘留黄某林、黄某兴和黄某来的肇公封拘通字【2012】第000221号、第000222号、第000223号拘留通知书。上述拘留通知书均载明黄某林、黄某兴和黄某来涉嫌的罪名是妨害公务罪。2012年2月17日，封开县公安局出具的肇公封提捕字【2012】第00031号提请批准逮捕书，是以涉嫌妨害公务罪的罪名，提请批准逮捕黄某林、黄某兴和黄某来，详见提请批准逮捕书证据。2012年2月24日，封开县人民检察院以黄某兴等人涉嫌妨害公务罪为由批准逮捕黄某林、黄某来、黄某兴，详见封开县人民检察院同日出具的封检批捕【2012】第0024号、第0025号、第0026号批准逮捕决定书证据。2012年2月24日，封开县 公安局出具的逮捕黄某林、黄某来和黄某兴的肇公封捕字【2012】第00018号、第00019号、第00020号逮捕证，其涉嫌的罪名均是妨害公务 罪，见封开县公安局同日出具的逮捕证证据。黄某林妻子陈某莲同日签收的逮捕黄某林、黄某兴、黄某来的逮捕通知书载明的涉嫌罪名也都是妨害公务罪。2012年4月17日，封开县公安局出具的肇公封延字【2012】第00003号提请批准延长侦查羁押期限意见书中明确载明：“黄某林等人妨害公务案案情复杂，还有大量犯罪证据需要收集、核实”。至此，黄某林、黄某兴和黄某来涉嫌的罪名仍是妨害公务罪。2012年4月21日，涉案民警梁某芳在肇庆市第一人民医院经抢救无效死亡。2012年4月23日，封开县公安局出具的肇公封字第00001号延长侦查羁押期限通知书，该通知书上仍明确载明黄某林、黄某兴和黄某来涉嫌的罪名是妨害公务罪，详见上述延长侦查羁押期限通知书证据。2012年4月25日，梁某芳被上级政府部门追认为烈士，而此时此刻本案尚在侦查阶段，案件事实还没调查清楚。2012年4月28日，封开县公安局以黄某兴、黄某来、黄某林涉嫌故意伤害罪、妨害公务罪，以黄某林涉嫌故意伤害罪、妨害公务罪、敲诈勒索罪移送封开县人民检察院审查起诉，详见肇公封诉字【2012】第00047号起诉意见书。2012年7月17日，广东省肇庆市人民检察院以黄某兴、黄某来涉嫌故意杀人罪，以黄某林、黄某林涉嫌妨害公务罪向肇庆市中级人民法院提起公诉，详见肇检刑诉（2012）第46号起诉书。针对上述罪名变化情况，本辩护人提出如下辩护意见：其一，直至2012年4月28日封开县公安局出具起诉意见书，之前黄某林、黄某兴和黄某来涉嫌的罪名均是妨害公务罪。其二，封开县公安局于2012 年2月5日批准以涉嫌故意伤害罪的罪名对黄某林、黄某兴和黄某来进行立案侦查，却从未将黄某林、黄某兴和黄某来涉嫌故意伤害罪的事实告知黄某林、黄某兴和 黄某来本人及其家属，这不仅违背常理，且涉嫌公然诱供、骗供。上诉人黄某来也在庭审中明确陈述：涉案民警以其仅仅涉嫌妨害公务罪、最高刑期是三年有期徒刑 为由，对其进行诱骗、骗供。黄某来最终也作出了与案件客观事实明显不符的被告人供述。其三，梁某芳于2012年4月 21日死亡，在本案仍在侦查阶段，案件事实还没有查清，法院还没有对本案进行审理的情况下，上级政府部门就认定梁某芳是烈士，相关的政府领导就上门慰问梁 某芳家属，而政府给予梁某芳家属的抚恤金、褒扬金高达200多万元。试问：死者已经被评为“烈士”了，让法院如何裁判本案呢？其四，本案一开始一直都以涉嫌 妨害公务罪的罪名立案侦查，随着梁某芳的死亡，随着梁某芳被评为烈士，随着“形势”的发展，黄某兴、黄某来、黄某林涉嫌的罪名一步步由“妨害公务罪”发展 为“故意伤害罪”和“故意杀人罪”。显然，以何种罪名追诉黄某兴、黄某来、黄某林的刑事责任，是由案件“形势”而定的，而不是被诉行为本身所决定的。综上，本案是“形势”发展的产物，是有罪推定思维的产物，是涉案民警违法办案的产物，而以诱供、骗供得来的被告人供述，最终也经不起案件证据、案件事实和逻辑推理、生活法则的检验。显然，黄某兴涉案行为，根本就不是故意杀人的行为。其二，本案真正起因是涉案不法人员，借黄某林涉嫌敲诈勒索罪的幌子，借黄某林被取保候审的幌子，行上门逼迁逼拆、强征暴拆之实，因黄某兴、黄某来和黄某林的本能反抗而导致本案的发生。具体理由如下：其一，2011年至2012年短短一两年时间内，龙湾村骆某生、黄某鸿、叶某权、叶某强、黄某全、黄某波、黄某生、蔡某煌、叶某雄等众多村民均被长某镇派出所以涉嫌各类犯罪为由进行刑事拘留，毫无例外地在签订同意征地拆迁协议后均得以释放。其二，梁某芳、刘某永、黎某 恒、植某养和陈某兴等人系黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪一案的侦查人员，而植某养、黎某恒恰好是主持、协调西江某道整治工程队与龙湾村村民赔偿纠纷的办案民警， 调解协议上还有植某养的签名。因此，长岗派出所的涉案不法民警，明知黄某林根本就没有实施任何敲诈勒索的行为，其之所以以涉嫌敲诈勒索罪的幌子，刑拘黄某 林，关押黄某林，提请逮捕黄某林，并由检察院批准逮捕黄某林，目的都是为了征地拆迁。2011年7月14日，长某镇委书记卢某某及干部郭某某、卢某某、伍 某某和长某镇派出所副所长刘某永，违法进入看守所做黄某林的说服工作，还以安排其到镇政府工作为交换条件，并以牢底坐穿、抓其家人为要挟，最终目的都是为 了征地拆迁。最终迫于重压，黄某林在狱中签名画押，随即其被取保候审出来，随后还被安排到镇政府下属的水利委工作。种种事实证明，涉案不法人员所实施的一 切涉案行为，目的就是为了征地拆迁。其三，长某镇派出所的涉案民 警，负责征地拆迁的涉案不法人员，已多次“拘传”黄某林，结果全是为了征地拆迁。2011年8月23日，黄某林被传唤到长某镇派出所，梁某芳叫其不要再为 拆毁的房屋上访、找政府麻烦。2011年8月24日，黄某林被长某镇派出所民警植某养要求修改被强拆后报警所录口供。2011年12月14日，黄某林再次 被传唤到长某镇派出所，副所长刘某永要求尽快办理拆迁的相关手续，不要搞事，否则随时可以将其关进看守所。2012年1月27日至2月1日，长某镇政府多 次派人要求黄某林带头签名同意征地拆迁，但均被黄某林拒绝。2012年2月1日，长某镇政府干部蒙某某和长某镇派出所副所长刘某永、民警黎某恒、连某某一 起到黄某林家中送达传唤通知书，目的也是叫黄某林到长某镇派出所，洽谈征地拆迁的事情。2012年2月2日上午，长某镇派出所所长梁某芳、副所长刘某永等 人，和长某镇政府干部兼拆迁工作组组长罗某某到黄某林家中，目的就是上门逼迁逼拆，未果后就动手强行带走黄某林回派出所，目的是再度上演“狱中逼迁”的把 戏，最终目的都是为了征地拆迁。其四，本案根本就不存在所谓的“合法公务”，根本就不存在合法的“取保候审”手续，更不存在所谓的合法“拘传”，这都是涉案不法人员强征暴拆的幌子。综上，涉案不法人员强征暴拆才是本案真正起因，因黄某林、黄某兴和黄某来的本能反抗，才导致本案发生。其三，本案发生的直接原因是涉案不法人员动手第二次非法抓捕黄某林，意图实施第二次“狱中逼迁逼拆”，因黄某林、黄某来和黄某兴的本能反抗而未得逞。理由如下：首先，黄某林被关押在看守所内被批准逮捕之时，涉案不法民警刘某永就公开威胁要抓捕黄某林儿子黄某兴和黄某来。其次，如上所述，早在2011年12月14日，涉案不法民警刘某永就公开威胁随时可以将黄某林关进看守所。再者，2012年2月1日，涉 案不法民警刘某永、黎某恒、连某某，明知黄某林根本就没有实施过敲诈勒索的行为，明知黄某林根本就不认为其敲诈过谁，勒索过谁，明知黄某林已明确表态其不 同意到派出所接受实为征地拆迁的“传唤”，明知蒙某某根本就不是司法工作人员，无权参与送达“拘传通知书”的行为，明知根本就没有新的证据证明黄某林实施 了敲诈勒索罪的行为，在这样的情况下，仍执意上门送达“拘传通知书”，足以证明涉案不法人员的意图就是为了抓捕黄某林，其行为的实质就是上门逼拆逼迁。最后，更关键的是2012年2 月2日案发当天，正因为涉案不法人员直接动手抓捕黄某林，才导致本案的发生。本案证据可证明的客观事实：一是长某镇派出所正副所长梁某芳、刘某永带队，带 足5名民警，包括梁某芳、刘某永、叶某勇、黎某恒和辅警林某升，若不是为了抓捕黄某林，根本就没有必要动用如此之多的警力；长某镇政府副书记、拆迁工作组 组长罗某某也没有必要到现场指挥和直接动手；二是梁某芳、刘某永等涉案不法人员，预先准备好枪支、摄像机，还预先联系好镇政府拆迁工作组组长罗某某，真可 谓为抓捕黄某林进行了精心的准备；三是主观上，涉案不法民警，负责征地拆迁的涉案不法人员，为了完成征地拆迁的政绩，决意非抓捕黄某林不可。早在2012 年2月1日，黄某来就当面大声苛斥刘某永等涉案民警不应参与非法拆迁，但涉案不法民警不停止其涉嫌违法犯罪的行为，决意抓捕黄某林；2012年2月2日， 黄某来同样是大声怒斥，要求涉案不法人员立即放开黄某林，立即离开其家里，不要非法抓捕其父亲黄某林，但因涉案不法人员一而再、再而三的拒绝，才导致黄某 兴、黄某来拿刀具等工具赶涉案不法人员离开，但仍未果；四是涉案民警梁某芳与黄某兴直接扭打在一起，刘某永直接迎上来夺黄某来手中刀，其直接目的仍是为了 继续抓走黄某林。其四，黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案根本就是子虚乌有的事情，涉案不法人员刑拘黄某林，关押黄某林近一个月，逮捕黄某林，“取保候审”黄某林的行为，均是诬告陷害，徇私枉法，司法迫害，涉嫌构成犯罪的行为。具体理由如下：首先，在一审阶段，辩方已书面 申请调取诉讼卷宗三材料中包含有黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案的卷宗材料。辩方在辩护意见中也明确提出，黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案的卷宗材料，系认定封开县公 安局长某镇派出所民警到黄某林家行为是否为合法职务行为的关键证据。但本案一审阶段的法院、检察院，二审阶段的检察院、法院均拒绝调取上述材料，均拒绝对 上述卷宗材料进行质证。因法院对上述卷宗材料没有进行全面的实质性审查，使得黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪一案事实不清，证据不足，根本就无法得出黄某林有罪的 结论，更无法得出上述涉案不法人员刑拘黄某林，关押黄某林，逮捕黄某林，“取保候审”黄某林的行为，是合法公务行为的结论。相反的是，恰好证明涉案不法人 员已涉嫌诬告陷害，徇私枉法犯罪的结论。其次，一审阶段公诉人安一宁明 确提出：正因为经认真审查过上述卷宗材料，最终认定黄某林不构成敲诈勒索罪，才没有对该案提起公诉。应当承认，公诉人安一宁的说法是合情合理的，但不是合 法的，该案更不能莫名其妙地“销案”。根据刑诉法第171条、第173条、第174条、第175条、第176条等相关法律规定，检察机关认定黄某林不构成 敲诈勒索罪的，应作出不起诉的决定书，或应通知公安机关撤销案件，应将不起诉决定书送达黄某林本人，应将不起诉决定书送达被害人。最为关键的是，所谓黄某 林涉嫌“敲诈勒索”案的“被害人”蔡某煌在接受南方都市报记者采访时，明确表示黄某林从来就没有敲诈勒索过他（该证据已在一审中提交法庭并进行了质证）。 但本案的做法却是将黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案卷宗材料“隐匿”起来，显然就是莫名其妙地“销案”，使得案件无法大白于天下。二审阶段出庭支持抗诉的检察 员，在庭审中，直接说黄某林的行为已构成敲诈勒索罪。对此，本辩护人只能说，不愿意作出评判。最后，如上所述，负责侦查黄某 林涉嫌敲诈勒索罪一案的侦查人员是梁某芳、刘某永、黎某恒、植某养和陈某兴，而负责主持、协调西江某道整治工程队与龙湾村村民赔偿纠纷的办案民警恰好是植 某养、黎某恒等人，而到黄某林进行上门逼拆逼迁、非法抓捕的同样是属于长某镇派出所的梁某芳、刘某永、黎某恒等涉案不法民警。因此，涉案不法民警明知黄某 林根本就没有敲诈过所谓的蔡某煌，明知黄某林无罪，却蓄意以涉嫌敲诈勒索罪为由抓捕黄某林，关押黄某林，提请批准逮捕黄某林，“取保候审”黄某林，此行为 已涉嫌构成徇私枉法罪。其五，本案根本就不存在所谓的“合法公务”，涉案不法人员到黄某林家的涉案行为，只能定性为上门逼拆逼拆、进行非法抓捕的涉嫌犯罪的违法行为。理由如下：立法权威专家张明楷教授在其主 编的“九五”规划高等学校教材刑法学第216页中载明：“可事实上存在这样的情形:原本不存在违法犯罪行为，但警察误以为存在，而对他人使用警械乃至 武器，剥夺他人自由或者造成他人伤亡。在这种情况下，如果警察没有进行任何审查，不管是否存在违法犯罪，执意实施侵害行为的，应认定为故意犯罪。”根据立 法权威专家赵秉志教授在其刑法分则问题专论（法律出版社，2012年12月）第422页、第423页、第424页相关论述明确载明：判断公务人员职务 行为合法性标准是实质加形式说。“实质加形式说是日本和我国台湾地区刑法理论界的通说，该说也得到了我国大陆刑法学者普遍的赞同。笔者（赵秉志）也认为该 学说的科学性值得肯定。”但在本案中，根本就没有证据证明涉案不法民警，对黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案进行过实质性审查，除了一张传唤通知书的形式要件，本 案无法从实质内容上认定办案民警的行为是合法的，所有的办案机关连公开黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案卷宗材料的“勇气”都没有，何来的合法公务？涉案不法民警 的行为，只能定性为涉嫌徇私枉法的犯罪行为；负责征地拆迁的涉案不法人员的行为，只能定性为涉嫌诬告陷害的犯罪行为。综上，综合考虑本案的社会背景 和案件起因，毫无疑问是涉案不法人员，诬告陷害，徇私枉法，司法迫害，利用犯罪手段进行强征暴拆，利用非法抓捕的暴力行为进行强征暴拆，因黄某林、黄某兴 和黄某来的本能反抗行为而导致本案的发生。暂且不说涉案不法人员的行为涉嫌构成犯罪，退一步来说，这毫无疑问是涉案不法人员激化了矛盾，扩大了矛盾，对本 案发生负有重大过错。二、一审判决定性错误，错误认定黄某兴存在杀人的故意和故意杀人的行为。理由如下：一审判决经审理查明：“被告人 黄某兴亦来到被告人黄某林住宅并在一楼楼梯底取出一把长刀跑上二楼向刘某永头部和身体砍了数刀，刘某永用手挡开后，叶某勇趁机扶刘某永下楼离开。”“被告 人黄某兴一直追到路边，拾起一块灰砂砖从后面拍打了梁某芳后脑部，并不顾其妻子的劝阻仍继续追赶并用灰砂砖击打梁某芳后脑部多下，后梁某芳离开现场。” “经法医鉴定，被害人梁某芳系因头部被他人打击致颅脑损伤死亡；被害人刘某永的损伤程度为轻伤。”基于如上事实，一审判决认为： 被告人黄某兴、黄某来发现其父亲即被告人黄某林与民警发生争执后，持刀具等多种作案工具朝被害人梁某芳、刘某永的头部等身体要害部门砍刺、击打，完全不计 后果，主观上对被害人的死亡持放任的态度，客观上实施了持作案工具砍刺、击打被害人要害部位的行为，并导致一人死亡、一人轻伤的结果，被告人黄某兴、黄某 来的行为符合故意杀人罪的构成要件，已构成故意杀人罪。本辩护人认为：黄某兴根本就没有杀人的故意和故意杀人的行为，一审判决明显是认定事实、证据错误，适用法律错误，进而作出错误的判决。具体理由如下：其一，黄某兴没有杀人的故意。立法权威专家张明楷教授在其主编的“九五”规划高等学校教材刑法学第231页中载明：在判断行为人是否具有法定的故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，而不能相反;换言之，只有在查明了客观事实的前提下，才能判断主观心理状态。在此基础上应特别注意以下几点: (1 )应当以行为人实施的客观行为为基础进行判断，先判断客观行为的性质及其结果，然后考察行为人对结果的认识因素与意志因素。 (2) 应当以行为的相关因素为参考进行判断。行为总是在一定的客观环境下实施的，行为人在实施行为之前与之后，总会以不同形式暴露出其心理态度。因此， 行为的相关因素对判断行为人的心理态度能起重要参考作用。例如，行为的时间、地点、条件、行为人与被害人之间的关系、行为人的一般表现、事前的思想流露、 事后的态度等等，都能从某一方面证明行为人的心理态度是何种犯罪的故意与过失。根据上述论述，本案无法得出黄某兴有杀人的故意。一审判决之所以认定黄某兴 犯故意杀人罪，这完全是客观归罪的产物，完全是案件“形势”发展的产物。具体论述如下：首先，从本案罪名变化情况看，就可以得出本案是依据“形势”发展来定案的，是依据梁某芳死亡的结果，来得出黄某兴存在杀人的故意，这明显是机械的客观归罪，而不是“以行为人实施的客观行为为基础”进行判断黄某兴的主观心理状态。其次，从地点因素考虑，本案可 以得出黄某兴没有故意杀人的结论。本案案发现场是黄某林家里，也可以说是黄某兴家里，若非涉案不法民警主动到黄某林家里，本案根本就不可能发生。从常理判 断，不法人员闯入他人家门内，房屋主人赶走不法入侵者是常理，绝不至于随意出手杀人，更不会在家门内杀人，这不合常理。再者，从案件起因上看，黄某兴是看到父亲黄某林被不法人员拦腰抱住，在处于第二次被非法抓捕的情况下，出于保护家人的正当目的，从而进行本能反抗，目的是赶走涉案不法之徒，并无杀人的故意。此外，控方提交的鉴定意见证 据，黄某兴辩护人提交的关于黄某兴、黄某来被控故意杀人罪中梁某芳法医鉴定的分析意见证据，也足以证明黄某兴没有杀人的故意。否则，黄某兴用长刀向刘 某永头部和身体砍了数刀，若黄某兴有杀人的故意，刘某永应当场丧命，但事实却是刘某永仅遭受轻伤；若黄某兴有杀人的故意，其用砖头拍打梁某芳后脑部多下， 梁某芳理应当场丧命；退一步，也应颅骨骨折，硬脑膜外、硬脑膜下血肿，或存在其他严重的脑挫伤，但本案事实并非如此。上述证据，足以证明黄某兴没有杀人的 故意。最后，从涉案工具、打击部位、打击强度、行为节制、黄某兴与被害人之间的关系、黄某兴的一贯表现、事前的思想流露、事后的态度等等因素综合考虑，也足以证明黄某兴根本就没有杀人的故意。综上所述，从本案客观事实判断，本案无法得出黄某兴有杀人的故意。其二，黄某兴没有故意杀人的行为。理由如下：首先，从涉案工具取得的角度分 析，黄某兴并没有预先准备、预先选择好工具。一审判决认定用来伤害刘某永的长刀，是黄某兴跑到二楼看到涉案不法人员已动手非法抓捕其父亲时，才退回一楼楼 梯底随手取得的；一审判决认定黄某兴用来拍打梁某芳后脑部的灰沙砖，也是黄某兴在路边随手取得。其次，从工具杀伤力、打击力度 角度分析，毫无疑问长刀是杀伤力极大的工具，但黄某兴根本就没有杀人的故意及行为，否则，刘某永遭受的不可能是轻伤；而灰砖头绝非是高杀伤力的工具，死者 梁某芳颅骨没有骨折，也不存在硬脑膜外、硬脑膜下血肿，或存在其他严重的脑挫伤，不仅证明了灰砖头是杀伤力低的工具，还证明黄某兴拍打死者头部的力度不 大，是有意识控制的打击力度，根本就不是故意杀人的行为。若是故意杀人行为，必将是使用最大力度进行打击，但本案并非如此。再者，本案事情突然，且基于长久的冤屈，黄某兴才采取反抗行为，其反抗行为是激情的，义愤的，本能的，并没有刻意选择部分部位，只能是随手打击的，并非是刻意选择刘某永、梁某芳的头部进行打击。最关键的是，黄某兴被诉行为是 有节制性的，这充分证实黄某来没有杀人的故意和行为。若如控方的指控，黄某兴有杀人的故意，拿着长刀，用最大的力度打击，打击刘某永的头部，刘某永怎能只 遭受轻伤；若黄某兴拿着涉案的灰砂砖，用最大的打击力度，行为毫无节制，猛打梁某芳的头部多下，最大的可能是梁某芳当场丧命，怎可能颅骨没有骨折，硬脑膜 外、硬脑膜下没有血肿及其他严重脑挫伤；若黄某兴的行为没有节制，若黄某兴有杀人故意，怎会让梁某芳走着离开？最后，本案案发现场是在黄某兴家里和家门外，现场除了家人，还有多位其他民警、其他村民在场，从地点因素考虑，从现场环境因素，应排除黄某兴有杀人的故意。其三，控方提供的鉴定意见证据，上诉人黄某兴提交的关于黄某兴、黄某来被控故意杀人罪中梁某芳法医鉴定的分析意见证据，足以证明上诉人黄某兴没有杀人的故意和行为。控方提交的法医学尸体检验鉴 定书【肇公（司）鉴2012002号】、法医学人体损伤程度鉴定书【（肇公（司）鉴（活）字2012005号）】证据，均证实死者梁某芳头 部并没有颅骨骨折，并硬脑膜外、硬脑膜下没有血肿及其他严重脑挫伤，使得梁某芳的死因无法排除合理怀疑，本案无法得出黄某兴被诉行为，是故意杀人行为的结 论。而黄某兴提交的关于黄某兴、黄某来被控故意杀人罪中梁某芳法医鉴定的分析意见证据，充分证明本案司法鉴定工作，存在严重的瑕疵，缺乏科学性，无法 证明梁某芳之死，与黄某兴被诉行为之间具有刑法上的因果关系。综上，黄某兴没有杀人的故意，也没有实施故意杀人的行为，根本就无法得出其构成故意杀人罪的结论。三、梁某芳死因存疑，一审判决根本就没有查明梁某芳的死因或死亡主因，据以定罪量刑的鉴定意见证据，存在严重瑕疵，缺乏科学性，依法不能作为定案依据。具体理由如下：其一，本案鉴定意见证据与法医专家刘良、任亮的意见相矛盾。法医专家刘良、任亮已明确指出法医学尸体检验鉴定书【肇公（司）鉴2012002号】鉴定意见认定“梁某芳系因头部被他人打击致颅脑损伤而死亡”存在严重瑕疵，缺乏科学性。刘良是湖北同济法医学司法鉴定 中心的法定代表人，具有法医病理、法医临床的鉴定资质，从1983年开始从事法医病理学和法医毒理学教学、科研和鉴定工作；任亮是湖北同济法医学司法鉴定 中心的司法鉴定人，具有法医病理的鉴定资质。他们均是我国刑事诉讼法所规定的具有专门知识的人员，其针对本案鉴定意见所提出的意见具有相应的证据效 力。尤其是，两位专家指出的以下意见，值得合议庭重点参考：首先，根据本案鉴定意见的记载，梁某芳的右额部见2cm2cm的皮肤挫擦伤，后枕部见1.5cm的创口，创口边缘血染，后枕部只有一处不明显疤痕，颅骨未见骨折，硬脑膜外、硬脑膜下未见血肿。据此，专家认为，从检查结果来看，梁某芳的头部软组织损伤并不重，未见颅骨骨折、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤，因此，头部损伤的形态学特点不构成致命伤。因此，将梁某芳颅脑外伤作为死亡原因依据不足或存在疑问。我们认为：梁某芳头部只受了很轻的伤害，颅骨既未骨折，脑部也无血肿，也就是说梁某芳头部只是皮外伤。本案的鉴定意见将颅脑外伤作为梁某芳的死因，是极其不专业，且不符合日常生活经验的。合议庭不应对此鉴定意见予以采信。其次，专家认为，鉴定意见未有枕部创口形态、创缘、创角、创腔、创壁的文字描述，未见工具伤的形态特征描述，且有头部损伤的照片，存在头发尚未剔除，没有加比例尺的瑕疵，因此无法依据其枕部损伤认定是否符合柴刀、砖头、摄像机、铁铲等物体作用所致。根据专家的意见，本案的鉴定意见确实无法得出梁某芳头部受何种工具作用所致的结论。因此，无法排除梁某芳在接受治疗过程中系自己摔倒或受到其他外力打击致头部受伤。最后，上述专家认为，鉴定意见 未对医疗机构在对梁某芳诊疗过程中，是否存医疗过失进行分析。由于梁某芳是在医院治疗80多天后死亡的，医疗机构对其诊治行为长达二个月有余，存在诊治及 检查措施不及时、用药不当、护理失误等医疗过失的可能。因此，鉴定意见未排除梁某芳系因治疗过失等原因死亡，其所得结论必然是不科学的。综上，本案鉴定意见存在关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定第23条：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（九）鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。”所规定的情形，即与刘良、任亮两位法医专家的意见相矛盾，未能排除梁某芳的其他死因，所得结论不符合日常生活经验，不应作为定案的依据。其二，鉴定意见是在检料不完整的情况作出的，依法不得作为定案的依据。梁某芳前后接受了汤某某医院、长某镇卫生院、肇庆市第一人民医院等三家医院的治疗，但是本案鉴定意见所依据的材料却未见梁某芳在汤某某医院、长某镇卫生院的住院病历、护理记录、CT检查等材料。正如，刘良、任亮两位专家指 出，没有梁某芳在汤某某医院、长某镇卫生院的病例记录、护理记录、生化检查报告等，无法准确分析梁某芳的死因。这一观点与检察员对刘亮、任亮的专家意见的 质证意见是一致的。即，本案鉴定意见和专家意见所依据的材料，均缺少了汤某某医院、长某镇卫生院的相关材料。最高人民法院关于适用的解释第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（九）违反有关规定的其他情形。”司法鉴定程序通则第十六条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：；（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；。”显然，本案鉴定意见是基于不完整的鉴定材料作出的，属于最高人民法院关于适用的解释第八十五条规定的违反有关规定的其他情形，依法不得作为本案定案依据。四、一审判决凭空认定黄某兴存在抗拒抓捕的客观事实，这明显是错误的，理应认定黄某兴有自首情节。理由如下：其一，黄某兴等人有报警、并留在原地等待抓捕的行为。在案发后，黄某兴等人向各级公安机关报警，承认自己有打伤警察的事实，并在原地等候公安人员处理。这充分说明，黄某兴等人有投案自首的意愿。其二，“你们不要乱来，否则我就点煤气瓶”并不意味着黄某兴抗拒抓捕。首先，说上述话语的是黄某来， 不能把责任归咎到黄某兴身上，黄某来说上述话语的行为，已超出黄某兴的意志范围。其次，刑法是以行为为调整对象的，而不惩罚思想和观念。因此，即使有此类 议论也不能因此认定为抗拒的行为。再次，本句话当中，“点煤气瓶”针对的是“乱来”的行为，也即意味着，如果不“乱来”，黄某兴等人是不会“点煤气瓶” 的。根据现场情况，“乱来”应该是指的强力、枪击等对黄某兴等人有重大人身威胁的行为，因为结果在公安人员并没有“乱来”的情况下，黄某兴等人也没有点煤 气瓶，上述话语在本案中没有任何刑法上的意义。其三，黄某兴等人没有立即下楼 情有可原。在公安人员到达门口后，黄某兴等人并没有立即下楼。这正如“你们不要乱来，否则我就点煤气瓶”所言，黄某兴等人并不是不下楼，而是要确认公安人 员不“乱来”后再下楼。黄某兴等人在案发后怀有一定的畏惧情绪，害怕公安人员的强力或枪击等具有重大人身威胁的行为，那是合情合理的，也应是情有可原的。其四，结果黄某兴等人也并没有 点燃煤气瓶，而是接受了抓捕。在僵持了一小段时间后，黄某兴等人并没有点燃煤气瓶，准备连准备煤气瓶的行为都不存在，也并没有其他抗拒行为，这一点在整个 案卷中可以得到反映，侦查人员和黄某兴等人陈述的事实都说明了这一点。从结果来看，黄某兴等人没有任何抗拒抓捕的行为。其五，参照相关案例，本案上诉人黄某兴等上诉人主动报案，在家等待抓捕的行为，毫无疑问应认定为具有自首情节。如林振祥故意伤害案，“犯罪后 主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行”的情形，在司法实践中都视为自动投案；“明知他人报案而在现场等待，抓 捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的行为，也认定为自动投案。（见：最高人民法院刑事审判第一庭编著的、最高人民法院副院长张军、黄尔梅主编的最高人民法 院自首、立功司法解释案例指导与理解适用，2012年法律出版社，第58页。），对此，本辩护人强调两点：一是黄某兴等人已报警，且向多个地方的110 电话报警；二是表明自己是作案人，表明自己有打伤警察；三是没有逃离现场，且“抓捕时”无拒捕行为，而黄某来所说的话，属于抓捕前，且无实际行为，不应认 定为拒捕行为；四是没有证据上诉人黄某兴实施了任何抗拒抓捕的实行行为。再参照孙立业、孙仁友故意杀人案，“被告人明知同案被告人已报警而在现场等待抓捕 的，可以认定为自首”，“犯罪分子作案后放弃抵抗，在有条件逃离时留在现场等候公安人员到来，该情形下，犯罪分子对于司法机关将会对自己建立有效、实际的 人身控制是有充分认识的，故应当认为犯罪分子具有主动、自愿投案的默认意思表示。（见上述最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用，第 70-74页）。综上所述，一审判决凭空认定黄某兴等人抗拒抓捕，这明显是错误的。二审法院理应认定上诉人黄某兴不具有自首情节。五，广东省人民检察院出具的支持刑事抗诉意见书明显是超起诉书范围进行抗诉，依法应不予以采纳。此外，广东省人民检察院以“被告人黄某兴、黄某来是在双方发生争执时实施犯罪行为”与事实不符为由进行抗诉，这明显也是错误的。肇公封诉字【2012】第00047号起诉意见书，根本就起诉上诉人有“主观恶性极深，作案手段残忍”的情节，但支持刑事抗诉意见书却认定“被告人黄某兴主观恶性极深，作案手段残忍，应依法严惩。” 对此，我们认为：广东省人民检察院出具的支持刑事抗诉意见书明显是“超范围”抗诉，应依法不予采纳。理由如下：首先，对于超出原起诉书指 控范围的抗诉意见，二审法院依法应不予采纳。现代刑事诉讼要求诉审分离，刑事审判必须以控方提起诉讼为条件，审判的人和事的范围亦受起诉的制约，审判者不 得径行超越指控范围审判，否则属代行控诉职能，有违程序正义的要求。如果审判者可超出控方的法律主张自行作出认定，不仅容易导致对被告方辩护权的限制与剥 夺，更会因控审不分损及法院裁判的公正。支持抗诉的范围应当受制于原起诉内容，即使持不同于抗诉书的意见，也应以起诉书指控的事实和法律主张为限。其次，检察院发现被告人的犯罪 事实与起诉书指控犯罪事实不符的，可以变更起诉或补充起诉。但广东省人民检察院直接通过支持刑事抗诉意见书进行超范围抗诉，这明显是违法的。相关法律 依据如下：人民检察院刑事诉讼规则第三百五十一条规定：在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或犯罪事实与起诉中叙述的身份或指控犯 罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；。第三百五十三条规定：变更、追加或撤回 起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出；在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应 当要求休庭，并记明笔录；变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。最高人民法院关于执行刑 事诉讼法若干问题的解释第二百四十三条也作类似规定：审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检 察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。最后，广东省人民检察院以“双 方不存在争执”为由提出抗诉，这明显是荒谬的。本案证据已证明梁某芳、刘某永与黄某兴、黄某来发生了争执，扭打在一起。事实上，在本案中，梁某芳、刘某永 的过错绝不止“与黄某兴、黄某来发生争执”那么简单，严格依照法律，其行为已涉嫌构成徇私枉法罪。且案发时，梁某芳、刘某永不可能站在现场不动，等着他人 伤害，这不合常理。事实上，本案先动手的是涉案不法民警及罗某某等人。六、法院应依法查明黄某兴积极赔偿被害人的事实，依法从轻处罚。人民法院量刑指导意见（试 行）(法发201036号)第三条规定：“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑 情节的适用及其调节比例。9、对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30以下。10、对 于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20以下。” 最高人民法院印发关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见的通知（法发20109号）第23条也规定：被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔 罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。可见，被告人是否积极赔偿被害 人及其家属经济损失是法院须依法查明的量刑情节，且独立于被害人或其家属谅解的量刑情节。因此，本案的被害人家属蒙艳华等人是否谅解，法院均应查明黄某兴 的赔偿意愿和赔偿能力等实事。而最高人民法院印发关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见的通知（法发20109号）第23条规定，根本就不要求被害 人或其家属同意谅解。关于黄某兴愿意积极赔偿的问题，具体说明如下：首先，黄某兴一直有积极赔偿的意愿和实际行动。由于被害人梁某芳的家属和刘某 永并没有依法提起刑事附带民事诉讼，而是向封开县人民法院另行提起民事诉讼，并冻结了黄某林、黄某林及其他相关亲属名下存款210万元（见辩护人一审提交 的第2组证据）。现该两起民事诉讼已移送德庆县人民法院审理，处于中止审理的状态。因此，客观上造成一审法院无法处理黄某兴等人的赔偿问题。我们作为黄某兴、黄某来、黄某 林等人民事诉讼的代理人，曾多次致电德庆县人民法院的办案法官，请求对该两起民事诉讼进行调解，争取被害人的谅解。并且，我们于2012年12月25日分 别向德庆