建设施工中“黑白合同”及应对方法.doc

浅谈建设施工中“黑白合同”及应对方法摘 要 “黑白合同”现象在建设工程合同纠纷中越来越泛滥，本文首先对“黑白合同”的概念进行了分析，并在此基础上揭示了其弊端及其存在的原因、法律适用冲突及处理，经过上述分析之后，提出防范“黑白合同”的措施，以期能够杜绝此类问题的发生。关键词 建设工程 黑白合同 合同效力作者简介：杨慧，广东威戈律师事务所律师。在现阶段，我国的建筑市场中，“黑白合同”广泛、大量存在的事实，已经不再是的“秘密”，并且也是当前我国建筑市场秩序混乱的重要根源之一，其产生的危害有目共睹。正是基于上述事实，使得“黑白合同”成为合同管理中最麻烦的问题，各级政府职能部门也不遗余力的采取一些应对措施，但收效甚微。所以，我们有必要对建设工程领域中广泛存在的“黑白合同”问题进行较为全面、深入的分析，这也是我今天要讨论的主题。一、“黑白合同”定义“黑白合同”，又称“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份或者以上内容不相同的合同，这两份合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份合同并不是双方的真实意思表示，而是以逃避国家监管如税收等为目的；对内的一份则是双方的真实意思表示，一般是书面形式，也有口头形式。“黑白合同”是一种违法违规行为，在给当事人带来“利益”的同时，也存在着意想不到的风险。“黑白合同”并非法律术语，其概念主要明确于国家颁布的招标投标法颁行之后。“白合同”为建设单位、施工单位按照招标投标法的规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。白合同的主要特点为：经过合法有序的招投标程序，该合同在建设工程管理部门备案，在程序上或者形式上完全合法。与“白合同”相反，“黑合同”是当事人双方为规避政府部门管理，私下签订的建设工程施工合同，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案。“黑合同”与“阳合同”相对比，主要特点为：在建设工程管理部门未进行备案或变更登记。具体来讲，“黑白合同”的不同，主要体现在招标、投标和备案程序中，从程序上看，“白合同”是合法的、公开的，但实际上却不履行，其主要是用来应付政府部门的监管、逃避税收；而“黑合同”恰恰相反，通常情况下，都是当事人私下签订，不经过公正或者备案，政府无法查证，且当事人一般都是按这份合同实际履行；在具体内容方面，“白合同”对合同价款、工期及工程款拨付方面都比较客观且与当前市场相符合，而“黑合同”，在工程造价方面约定比较低，有时候还有附带更苛刻的条件，如要求承包方承担一些额外的费用，有甚者还要求承包方垫付一定的资金，且工程款久拖不给，严重不按照规定给付，给承包方带来很大麻烦。二、“黑白合同”的弊端及其存在的原因（一）“阴阳合同”的弊端1无法保障建筑质量，豆腐渣工程泛滥上乘的建筑质量应当是每个建筑企业所追求的，也是社会一直所关注的热点问题。近年来，建筑质量问题频发并呈逐年上升的趋势。我们总能在新闻中找到相关的内容，比如说今年民众一直热议的“楼倒倒”、“楼歪歪”、“楼脆脆”等。这些“豆腐渣”工程给公私财产造成极大的损失；给人民生命健康带来极大的危害。究其原因可能有很多方面，但建设经费不足却是其中最重要的原因之一。一般情况下,只有那些技术先进、资金实力雄厚且具有一定规模的企业才有可能以较低的成本有效率的建造出符合工程质量标准的建筑。而通过公开招标投标的方式，这些企业的优势就显现了出来。但是，一些不具有竞争优势的企业为了中标，往往会采用不正当的手段，而签订“黑白合同”就是其中最重要的一种。由于“黑合同”中都约定承包人的工程造价比较低，所以在利益的驱动下，承包人都会最大化降低成本,于是出现非法转包、分包、甚至偷工减料、减少必要的安全投入等现象，从而导致重大安全事故及质量问题。另外，从承包人与发包人所追求的不同目的来看，也能得出相同的结论，即“发包方希望在既定的投资条件下获得最优的工程质量，而承包方则希望在苛刻的承建条件下以最小的投入获取最大的回报即利润，不言而喻，最终只有以牺牲建筑工程的质量为代价。”2违背市场经济规律，严重扰乱建筑市场的竞争秩序市场经济，需要的是良好的竞争秩序，无秩序便无发展。通过上文的表述，可知发包方与承包方之间签订“黑白合同”行为违规，是一种不正当竞争行为，不但扰乱了建筑市场秩序，也损害了那些规模较大、技术先进运作正规的企业通过其技术和先进的管理优势而可能获得中标的一种“期待利益”。并且“黑白合同”也违背了中华人民共和国合同法中“诚实信用原则”、“合法与公序良俗原则”等。综上，“黑白合同”现象的大量存在会导致国家法律法规无人遵守，有法不依，“国家的招投标制度形同虚设,恶化公平竞争的经济环境”,消弱了国家职能部门的作用，执法不严，”使遵纪守法、诚实守信的企业和从业人员不仅失去积极进取的机会,也失去对公平竞争的信心。”也使企业的核心竞争力大大下降，不利于国家经济的健康发展。（二）“黑白合同”存在的原因“黑白合同”的广泛存在，“究其根源在于建设工程合同中复合了民事法律关系和行政法律关系，”也就是说，建设工程合同除了合同当事人之间需达成合意外，要需要政府的监管，行政监管的目的是为了维护国家和社会公共利益，企业的灵魂是追求利益最大化，而作为合同当事人同样不可避免这样的目的，因此相同的目的必然导致合同双方不惜一切代价逃避政府监管，这便给“黑白合同”的产生提供了可能。我国现行的法律法规对施工企业垫资方面并没有明确的禁止性规定，但在实际操作中，建设行政主管部门一般都管理比较严格，对施工企业垫资行为保持一种审慎态度，基本上都是默示为“禁止”，在实践中“如果招标文件中有垫资要求，将很难通过招投标程序；如果在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过招投标合同的备案程序”但是，在供小于求的市场经济环境中，在竞争日趋激烈的今天，垫资已经成为一种潜规则、一种义务、一种成为承包人提高竞争力的常规手段。因此发包人为了满足其融资的目的、顺利通过招投标合同的备案程序，于是乎，“黑白合同”便应运而生。三、“黑白合同”适用法律冲突及处理本人曾经手过一些建筑工程纠纷方面的案子，其中不乏“黑白合同”纠纷，在处理相关纠纷时，遇到适用法律方面的纠结。具体来讲，是建设工程价款结算暂行办法（财建2004369号）（一下简称办法）和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释200414号)这两个法律文件在适用方面出现了冲突，其中办法第22条规定：“发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按中华人民共和国招标投标法第五十九条进行处罚。”而解释第21条亦规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”问题的症结就在这里，根据这两个规定，我们可以得出一下结论：第一、按照办法的规定，另行订立的协议属于无效协议，因为该内容与合同实质性内容有有矛盾。第二、按照解释的规定，如果出现上述情况，工程款的结算原则得到了确认即以中标备案合同为准，但却不存在上述提到的合同效力问题。这两个法律文件颁布时间分别为：2004年10月20日办法颁布，2004年10月25日解释颁布。这两份文件都是为规范工程建设而颁发的，解释是审理案件的具体依据，办法只是行政规章，是主管部门在实施行政管理进行行政执法时的依据。根据立法法之规定，办法第22条的规定不符合法理，要确认合同的效力必须有司法部门如法院。因此，在处理“黑白合同”纠纷时，应该依照解释第21条的规定结合工程建设的具体实际情况来进行。而目前各地法院在处理“黑白合同”时意见不一致，处理结果更是大相径庭，给本来就已混乱不堪的建筑施工市场增加执法难度。四、“黑白合同”的效力在招投标工程价款结算纠纷案件中，如何认定“黑白合同”效力？一项工程，在结算时工程价款的该依据哪份合同，是“黑合同”还是“白合同”？根据解释规定，“黑合同”虽然是当事人真实意思表示，但和经过备案的合同实质内容不一致，从而导致合同形式不合法，最终无法改变“白合同”的效力。对于该解释，我们可以从以下方面进行理解：实质性内容的范围：包括价款、工期和质量标准，这三方面是核心，对当事人的影响很大，因此，如果当事人对三方面中的任何一方面作出变更，要看变更的幅度有多大，根据变更的幅度和对双方利益的影响程度来判定是否为“黑白合同”，如果变更的幅度不大且没有违法国家和第三方的利益，可以不认为是“黑白合同”，反之，则有“黑白合同”之嫌。另外，此类合同成立即为生效，建设行政部门要求备案，只是一种管理措施，没有物权公示的效力，只是工程结算时的一种依据。因此，没有登记备案的合同并不当然认定无效。五、防范“黑白合同”的方法（一）通过立法规范“黑白合同”国家在立法方面一定要针对目前建筑市场上经常出现的问题适时的制定出新的法律法规，对“黑白合同”的具体情形、处理方式进行深入分析，总结出行之有效的办法、条文，从法律制度上确认“黑合同”的无效。（二）规范化、人性化的建设工程施工合同示范文本的制定已成为当务之急随着改革开放的深入，各个领域包括建筑施工、房地产方面都有很大发展，房地产这方面相对完善，相关部门已经提供了规范的商品房买卖合同示范文本，该文本比较严密，规范了房地产市场。但在建筑工程施工方面，虽然也有一些示范文本出来，但都不够人性化。根据目前情况，一些建设单位与承包人签订建设工程合同只是走个形式而已，这是潜规则，而对于合同中双方想要规定的其他条款，一般都会通过另签“补充协议”或者“备忘录”的形式来实现。而双方在签订“补充协议”的过程中，很容易使“补充协议”变成“黑合同”。因此，建设工程施工合同文本更应该给当事人一定的弹性空间，即在合同文本规定的内容之外，允许承包人与发包人之间达